司法考試刑法講義（十三）

1、    司法考試刑法講義（十三）                             二十三、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪        組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪是指組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參

2、加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為。    1、黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征：根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的解釋，刑法第294條第1款規(guī)定的“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：   （1）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；   （2）有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；   （3）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；    

3、60; （4）通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。2、與普通刑事犯罪集團(tuán)的區(qū)別。根據(jù)立法解釋，黑社會(huì)性質(zhì)的組織具有：（1）組織性；（2）經(jīng)濟(jì)實(shí)力；（3）暴力性；（4）對(duì)社會(huì)、行業(yè)的控制性。而普通犯罪集團(tuán)雖然也是有組織、有預(yù)謀、有計(jì)劃地進(jìn)行犯罪，但其目的是具體的，如進(jìn)行盜竊、搶劫,或者走私、販毒,因而通常實(shí)施一種或數(shù)種犯罪，集團(tuán)的規(guī)模、政治經(jīng)濟(jì)實(shí)力尚不足以稱霸一方，集團(tuán)的內(nèi)部分工相對(duì)簡(jiǎn)單，在組織形式上也不如黑社會(huì)性質(zhì)的組織嚴(yán)密。3、罪數(shù)問題。組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，這本

4、身就是刑法上獨(dú)立的犯罪，因此，犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，又有其他犯罪行為的，如指使組織成員殺人、放火或者接受組織派遣任務(wù)實(shí)行殺人、放火等犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰；對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的參加者，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的犯罪處罰。4、酌定從重處罰情節(jié)。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的，從重處罰。5、對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪分子聚斂的財(cái)物及其收益，以及用于犯罪的工具等，應(yīng)當(dāng)依法追繳、沒收。第二節(jié)  妨害司法罪一、偽證罪，是指在刑事訴訟中

5、，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。    1、特征：（1）特殊主體，即刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。（2）客觀上在刑事訴訟中，對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯。（3）主觀上是故意。2、罪與非罪的界限。如果證人如實(shí)地根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)、記憶作出了陳述，即使事后被證明與案件的客觀事實(shí)真相不一致，也不能以其證明的內(nèi)容虛假為由認(rèn)定有罪。如果鑒定人、記錄人、翻譯人不是有意偽證，而是由于水平不高或工作疏忽，而提供了不科學(xué)或者不符合實(shí)際的鑒定結(jié)論、記錄

6、、翻譯的，不構(gòu)成犯罪。此外刑事被告人、犯罪嫌疑人就與自己有利害關(guān)系的情節(jié)作虛假陳述的，不構(gòu)成犯罪。    二、辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。1、特征：（1）特殊主體，限于刑事訴訟中的辯護(hù)人、訴訟代理人。（2）客觀上實(shí)施下列行為之一：行為人直接或者唆使他人毀滅、偽造證據(jù)。幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證。（3）主觀上是故意。刑法第306條第2款特別指出：“辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)?！?、與教唆犯的界限。辯護(hù)人、訴訟代理人教唆他人毀滅偽造

7、證據(jù)或者威脅、引誘證人作偽證的，盡管具有“教唆”行為的特點(diǎn)，但是，對(duì)此種特定教唆法律已經(jīng)專門管定為一種犯罪，就不適用教唆犯的規(guī)定。    三、妨害作證罪，是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。         1、客觀上限于兩類妨害作證的行為：（1）以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證。（2）指使他人作偽證，即出主意要他人作偽證。2、與辯護(hù)、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的區(qū)別。（1）要點(diǎn)是主體和訴訟的范圍不同，辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴

8、訟中威脅、引誘證人作偽證的，應(yīng)認(rèn)定為辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪。3、罪數(shù)問題。因采取暴力手段阻止證人作證或指使他人作偽證而觸犯其他罪的，則應(yīng)按牽連犯的原則，從一重罪處斷，例如傷害、殺害證人或者綁架人質(zhì)、非法拘禁、管制證人等。4、與教唆犯的界限?！爸甘顾俗鱾巫C”， 盡管具有“教唆”行為的特點(diǎn)，但是，對(duì)此種特定教唆法律已經(jīng)專門管定為一種犯罪，就不適用教唆犯的規(guī)定。七、窩藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物、幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。    1、特征：（1）客觀上窩藏、包庇的行為?！案C藏”行為包括：提供隱藏處所，如將犯罪人留宿于家

9、中，為犯罪人包用客房、借賃房屋、介紹至親友處隱藏；提供財(cái)物，資助或協(xié)助犯罪人逃匿，如提供路費(fèi)、宿費(fèi)、給隱藏起來(lái)的犯罪分子送水、送飯等；提供其他便利條件幫助逃匿，如為犯罪分子帶路、指示逃匿的方向、路線、地點(diǎn)，提供交通便利等。“包庇”行為指作假證明包庇。即非以證人的身份向司法機(jī)關(guān)提供虛假的證明材料為犯罪分子掩蓋罪行或者開脫、減輕罪責(zé)。如提供虛假的出生證明。本罪的行為對(duì)象是是已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為、正在受追查或者正在逃匿的人，既包括已決犯也包括未決犯。（2）主觀上是故意，包括兩項(xiàng)內(nèi)容：明知對(duì)方是犯罪的人；具有使其逃避法律制裁的意圖。不知對(duì)方是犯罪的人，或者雖然知道對(duì)方是犯罪的人但沒有使其逃避法律制裁的目

10、的，不構(gòu)成本罪。2、與知情不舉的區(qū)別。知情不舉是指明知是犯罪分子而不檢舉告發(fā)的行為。它與窩藏、包庇罪的區(qū)別在于主觀上沒有使犯罪分子逃避法律制裁的目的，客觀上沒有實(shí)施窩藏、包庇的行為。知情不舉不構(gòu)成犯罪。明知是犯罪的人而有一般交往，無(wú)窩藏、包庇意圖的，應(yīng)屬于知情不舉。3、與偽證罪的界限。作假證明包庇的行為與偽證行為相似。它們的區(qū)別是：()犯罪主體不同，包庇罪是一般主體；偽證罪是特殊主體，限于證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。()犯罪的時(shí)間不同，包庇罪可以在刑事訴訟過(guò)程中實(shí)施，也可以在此之前實(shí)施；而偽證罪只能在刑事訴訟過(guò)程中實(shí)施。因此，特定的主體在刑事訴訟中作偽證以包庇犯罪分子的，是偽證罪，其他人在刑

11、事訴訟之前或之中提供假證明包庇犯罪分子的，是包庇罪。4、與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的區(qū)別：主要是發(fā)生的場(chǎng)合和行為對(duì)象不同，包庇罪的作假證明限于在刑事訴訟中為犯罪分子作假證明；而幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的偽造證據(jù)，可以是在任何訴訟案件(刑事、非刑事)中偽造任何證據(jù)(包括偽造假證明)。作假證明實(shí)際上是偽造證據(jù)的情況之一。鑒于包庇罪是較為特殊、具體的規(guī)定，對(duì)以作假證明的方式包庇犯罪分子的，應(yīng)以包庇罪定罪處罰。另外，幫助當(dāng)事人毀滅罪證、湮滅罪跡的行為，應(yīng)屬于幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的行為之一，對(duì)這種行為應(yīng)以幫助毀滅、偽造證據(jù)罪論處，不宜再以包庇罪論處。5、與共同犯罪的區(qū)別。事先未與被窩藏、包庇的犯罪分子通謀，而在

12、事后予以窩藏、包庇的，是窩藏、包庇罪。如果只是知道作案人員要去實(shí)施犯罪,事后予以窩藏、包庇的，或者事先知道作案人員要去實(shí)施犯罪，未去報(bào)案，犯罪發(fā)生后又窩藏、包庇犯罪分子的，不認(rèn)為是事先通謀，不應(yīng)以共犯論處。如果事先通謀，即窩藏、包庇犯與被窩藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活動(dòng)之前，就謀劃或合謀，答應(yīng)犯罪分子作案后給予窩藏、包庇的，應(yīng)以共同犯罪論處。    6、關(guān)于包庇罪的特別規(guī)定：刑法第條規(guī)定，旅館業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第條的規(guī)定定罪處罰，即按包庇罪定罪處罰。這種特殊包

13、庇罪的特征如下：1、本罪的主體是旅館業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，包括在上述單位工作或者受雇傭的一切人員，如負(fù)責(zé)人、正式職工、臨時(shí)工。2、客觀方面表現(xiàn)為在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信的行為。所謂通風(fēng)報(bào)信，是指將公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼的部署、行動(dòng)地點(diǎn)、時(shí)間、對(duì)象及其他有關(guān)消息告知違法犯罪人員；或者為違法犯罪分子放哨、望風(fēng)，在發(fā)現(xiàn)前來(lái)查處的公安人員時(shí)，立即向違法犯罪分子通報(bào)情況，使其躲避。以通風(fēng)報(bào)信方式包庇的行為對(duì)象是從事賣淫、嫖娼的違法犯罪分子，既包括組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫的犯罪分子、傳播性病的犯罪分子，也包括從事賣淫嫖娼的違法人員。3、主觀方面是故意

14、，具有使賣淫嫖娼人員逃避查處的目的。通風(fēng)報(bào)信的行為必須情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪。所謂情節(jié)嚴(yán)重，一般是指：一貫或者多次通風(fēng)報(bào)信的；致使大量違法犯罪分子躲避查處的；致使公安機(jī)關(guān)重大查處行動(dòng)失敗的；公安人員利用職務(wù)之便通風(fēng)報(bào)信的，等等。          九、窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪，是指明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷售的行為。    1、特征：（1）對(duì)象是贓物，即他人用犯罪手段獲得的錢款或財(cái)物。行為人窩藏、銷售自己犯罪所得贓物的，不是刑法上

15、獨(dú)立意義的犯罪行為。（2）行為方式有種：窩藏，即將贓物放置于一定的場(chǎng)所隱藏、保管。轉(zhuǎn)移，指在他人犯罪既遂后，將他人實(shí)施犯罪所得贓物由一個(gè)地方移送到另一個(gè)地方。收購(gòu)，是指從各處或者不特定人手中購(gòu)買贓物。代為銷售是指幫助或者代理犯罪分子銷售贓物。代為銷售與收購(gòu)不同，代為銷售事先并不支付對(duì)價(jià)錢財(cái)，未取得對(duì)贓物的“所有”。以代為銷售的方式犯贓物罪的，應(yīng)以銷出贓物為既遂。在以收購(gòu)方式犯贓物罪的場(chǎng)合，則不問是否有銷售行為，也不問是否銷出，只要收購(gòu)行為完成，即構(gòu)成既遂。行為人具有窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售贓物行為之一的，即認(rèn)為具有窩贓、銷贓行為。明知是贓車而介紹買賣的，以收購(gòu)、銷售贓物罪的共犯論處。（3）主

16、觀上明知是贓物。這里明知包括知道是贓物，如明知是盜竊、搶劫所得機(jī)動(dòng)車而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷售的，以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪定罪處罰。對(duì)明知是盜竊、搶劫所得機(jī)動(dòng)車而予以拆解、改裝、拼裝、典當(dāng)、倒賣的，視為窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷售，以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪處罰。應(yīng)當(dāng)知道是贓物。應(yīng)當(dāng)知道具有推定的性質(zhì)。例如，有下列情形之一的，可視為應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：在非法的機(jī)動(dòng)車交易場(chǎng)所和銷售單位購(gòu)買的；    機(jī)動(dòng)車證件手續(xù)不全或者明顯違反規(guī)定的；    機(jī)動(dòng)車發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)或者車架號(hào)有更改痕跡

17、，沒有合法證明的；    以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買機(jī)動(dòng)車的。（4）主體，包括單位。單位的主管人員或者其他直接責(zé)任人員明知是贓車購(gòu)買的，以收購(gòu)贓物罪定罪處罰。2、贓物罪一般輕于財(cái)產(chǎn)罪。他人實(shí)行盜竊、詐騙、搶劫等侵犯財(cái)產(chǎn)罪所取得的財(cái)物，屬于贓物。這類“侵犯財(cái)產(chǎn)”的犯罪，被稱為“本罪”，與此相對(duì)，行為人為他人窩藏、轉(zhuǎn)移、銷售贓物的“贓物罪”，屬于從罪或派生之罪或事后幫助行為。贓物罪通常輕于財(cái)產(chǎn)罪，這意味著，如果財(cái)產(chǎn)罪輕微到不構(gòu)成犯罪的程度，那么，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為與該財(cái)產(chǎn)罪有關(guān)的贓物罪達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度。3、與共同犯罪的區(qū)別。窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪是在他人犯罪獲

18、取贓物之后實(shí)施的。如果在作案前有通謀，作案后幫助窩贓、銷贓的；引誘、指使青少年進(jìn)行犯罪活動(dòng)，從中分贓或者廉價(jià)收買其贓物從中漁利的，構(gòu)成共同犯罪，不屬窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪。例如，行為人事先與盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車輛的犯罪分子通謀的，分別以盜竊、搶劫罪的共犯論處。4、關(guān)聯(lián)犯罪：（1）非法出售機(jī)動(dòng)車有關(guān)發(fā)票的，或者偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的機(jī)動(dòng)車有關(guān)發(fā)票的，以非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪定罪處罰；（2）偽造、變?cè)臁①I賣機(jī)動(dòng)車牌證及機(jī)動(dòng)車入戶、過(guò)戶、驗(yàn)證的有關(guān)證明文件的，依照偽造公文、證件罪定罪處罰；（3）公安、工商行政管理人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財(cái)物，為贓車入戶、過(guò)

19、戶、驗(yàn)證構(gòu)成犯罪的，以受賄罪或單位受賄罪定罪處罰。（4）公安、工商行政管理人員或者其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守、徇私舞弊，致使贓車入戶、過(guò)戶、驗(yàn)證的，給予行政處分；致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，以玩忽職守罪定罪處罰。（5）公安人員對(duì)盜竊、搶劫的機(jī)動(dòng)車輛，非法提供機(jī)動(dòng)車牌證或者為其取得機(jī)動(dòng)車牌證提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的，以幫助犯罪分子逃避處罰罪（刑法第417條）定罪處罰；（6）司法機(jī)關(guān)依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件，任何單位和個(gè)人都應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。以暴力、威脅方法阻礙司法工作人員依法辦案的，以妨害公務(wù)罪定罪處罰。5、處罰：犯窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪的，處年以下有

20、期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。第五節(jié)  危害公共衛(wèi)生罪八、醫(yī)療事故罪，是指醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的行為。1、特征：（1）主體只能是醫(yī)務(wù)人員，即指從事診療、護(hù)理事務(wù)的人員，包括國(guó)家、集體醫(yī)療單位的醫(yī)生、護(hù)士、藥劑人員，以及經(jīng)主管部門批準(zhǔn)開業(yè)的個(gè)體行醫(yī)人員。（2）客觀上嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、致使就診人死亡或者健康受到嚴(yán)重?fù)p害。具體包括個(gè)要素：嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。所謂嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，就其客觀方面而言，是指在診療、護(hù)理工作中違反規(guī)章制度和診療、護(hù)理常規(guī)。嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為導(dǎo)致就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人健康。所謂嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康，主要是指造成就診人殘疾、組織器官損傷、喪失勞動(dòng)能力等嚴(yán)重后果。（3）主觀是過(guò)失。這種業(yè)務(wù)上的過(guò)失，往往通過(guò)嚴(yán)重違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療、護(hù)理常規(guī)表現(xiàn)出來(lái)。    九、非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。1、特征：（1）主體只能是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的自然人。具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人不能構(gòu)成本罪。（2）客觀上非法行醫(yī)的行為，即無(wú)醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格從事營(yíng)利性的診