司法考試刑法貪污賄賂罪

1、司法考試刑法貪污賄賂罪1.第382條貪污罪：1.貪污罪的犯罪主體是特殊主體，即國家工作人員。根據(jù)刑法第93條，具體包括以下5類：1國家機(jī)關(guān)工作人員，具體包括在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員以及在中國共產(chǎn)黨的各級機(jī)關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議的各級機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。2國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。3國家機(jī)關(guān)以及其他國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員。4根據(jù)刑法第382條第2款規(guī)定，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，也屬于貪污罪的主體。5其他依照法律從事公務(wù)的人員。本項中有一個重要的立法解釋：全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于中華人民共和國

2、刑法第93條第2款的解釋。根據(jù)該解釋，村民委員會等村基層組織協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，屬于刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：2.貪污罪的犯罪對象是公共財產(chǎn)。所謂公共財產(chǎn)是指刑法第91條規(guī)定的以下財產(chǎn)：國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。注意：國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。3.貪污罪的主觀方面：故意，并且具有非法占有公共財物的目的。4.貪污罪的客觀方面：利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。1必須利用職務(wù)之便。本罪是職務(wù)犯罪。

3、利用職務(wù)上的便利是本罪最重要的特征。如果不是利用職務(wù)上管理、經(jīng)營的便利條件，而是僅利用因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、憑工作人員身份或同事的疏忽便于接近作案目標(biāo)等與職務(wù)無關(guān)的便利條件，不屬于利用職務(wù)之便。2行為方式表現(xiàn)為侵吞、竊取、騙取。這些手段的目的都是要永久侵吞公款。3特殊情況下存在不作為方式。貪污罪的行為方式一般是作為，但不排除特殊情況下的不作為。刑法第394條規(guī)定，國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪定罪處罰。這就是一種不作為的貪污。5.貪污罪的共犯刑法第382條第3款規(guī)定，行為人“與前兩款所列人員勾結(jié)、伙同貪污的，以共犯論處”，

4、可見，非國家工作人員可以成為貪污罪的共犯。最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪的幾個問題的解釋指出：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與具有國家工作人員身份的人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。6.貪污罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別：這是高頻考點(diǎn)。貪污罪和職務(wù)侵占罪有許多共同之處，特別是國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利，將單位的財物非法占為己有的貪污行為。兩罪在主觀、客觀要件方面，甚至有時在犯罪對象方面，都是相同的。區(qū)別的關(guān)鍵在于犯罪主體是否屬于國家工作

5、人員。對于國有資本控股、參股的股份中的工作人員利用職務(wù)之便非法侵吞本單位財物的行為如何處理，關(guān)于在國有資本控股、參股的股份中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)規(guī)定，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。7.貪污罪和盜竊罪的區(qū)別要分析行為人究竟是利用職務(wù)上的便利還是僅僅利用工作方便。如果國家工作人員沒有利用職務(wù)上的便利，僅僅是利用在單位工作，熟悉環(huán)境、了解情況、進(jìn)出方便等與本人職務(wù)沒有直接關(guān)系的便利條件，而竊取公共財產(chǎn)的，是盜竊罪。9.本罪與

6、盜竊罪、詐騙罪的區(qū)別，要點(diǎn)是是否利用本人管理公共財物的職權(quán)。挪用公款數(shù)額巨大能退還不退還的，依照刑法貪污罪的規(guī)定定罪處罰。攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法貪污罪的規(guī)定定罪處罰。因挪用公款索取，收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。挪用一般的公物不構(gòu)成犯罪，挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)物資的構(gòu)成犯罪。3.各罪辨析非常重要貪污、職務(wù)侵占、挪用公款、挪用資金、挪用特定款物罪五罪中，只有挪用特定款物是挪作公用；貪污、職務(wù)侵占侵犯財產(chǎn)所有權(quán)，挪用犯罪則只侵犯財產(chǎn)使用權(quán)。挪用特定款物罪

7、侵犯財經(jīng)管理制度。貪污、挪用公款和職務(wù)侵占、挪用資金最大的不同在于主體的身份不同。4.第385條受賄罪：非國家工作人員受賄罪：與本罪只有主體、客體的不同，其他構(gòu)成要件相同。1.受賄罪的主體是特殊主體，即刑法第93條規(guī)定的國家工作人員。要注意以下問題：1根據(jù)司法解釋，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，屬于刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，其利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物構(gòu)成犯罪的，適用受賄罪的規(guī)定定罪處罰。2受國家機(jī)關(guān)等國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員不能成為受賄罪的主體。如果其利用職權(quán)，收受賄賂的，應(yīng)以非國家工作人員受賄罪定罪

8、處罰。這一點(diǎn)同挪用公款罪。但這類人能成為貪污罪的主體。3離退休的國家工作人員在特殊情況下可以成為受賄罪的主體。最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)中規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。2. 受賄罪的客觀方面必須利用職務(wù)便利索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。1犯罪對象限定為財物，除金錢和實(shí)物外，還包括其他財產(chǎn)性利益。非財產(chǎn)性利益如幫助子女入學(xué)目前尚不屬于受賄罪的犯罪對象。2行為方式：a.索取他人財物。索賄者，不要求為他人謀取利益

9、。b.收受他人財物，為他人謀取利益。這種情況必須同時具備收受他人財物和為他人謀取利益兩方面內(nèi)容。c.在經(jīng)濟(jì)往來中的受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，以受賄論處。這里的收受必須是暗中收受。d.斡旋受賄。斡旋受賄又稱居間受賄，是指國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請托人財物。參見第388條。e. 事后受賄。即前面所述的國家工作人員在職時為他人謀取利益，并事先約定離退休后收受賄賂的行為。3.行為人在受賄后，將收取的賄賂轉(zhuǎn)送給他人、捐贈公益事業(yè)的，屬于犯罪后的處分

10、行為，不影響受賄的成立；行為人收取財物后，沒有實(shí)際給他人謀到利益的，也不影響受賄罪既遂的成立。斡旋受賄：行為人雖然利用的是其他國家工作人員的職務(wù)行為；但仍然利用了本人職權(quán)或地位形成的便利條件即利用這種便利條件使其他國家工作人員聽從自己；為請托人謀取的是不正當(dāng)利益，僅限于不正當(dāng)利益；索取或收受了請托人的財物。6.第392條介紹賄賂罪：注意區(qū)分本罪與以斡旋方式受賄的區(qū)別。本罪的行為人在行賄人與受賄人之間進(jìn)行溝通、撮合使受賄與行賄得以實(shí)現(xiàn)，行為人自己并不能利用職權(quán)為行賄人辦事，也不收取行賄的財物。7.1國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人受賄罪；2離職的國家工作人員受賄罪；3離職的國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人受賄罪。新增考點(diǎn)國家工作人員的近親屬、朋友等利用國家工作人員的職權(quán)或職權(quán)形成的便利條件受賄的，定本罪。注意：此時，國家工作人員的近親屬、朋友不能與國家工作人員通謀，否則大家都定受賄罪。另外，只有近親屬等構(gòu)成犯罪，國家工作人員并不構(gòu)成犯罪。8.第390條行賄罪：本罪與對非國家人職工作人員行賄罪在客觀方面、主觀方面都是相同的。兩種表現(xiàn)形式：1為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的；2在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的。是否必須為了獲得不正當(dāng)利益：必