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文檔簡介
1、第一章合同與合同法一、合同法與民商法的關系民法是自考必須學習的一個法律部門,只有學了民商法的知識之后才可能進一步學習合同法。換言之,掌握民商法的基本知識是學習合同法的基礎和前提。如果大家在沒有學習民商法的基礎上,直接學習合同法,相對來說要吃力一些。在學習合同法的過程中時時刻刻需要運用民商法的概念、原則、制度和基本的規(guī)則來解決合同法中的進一步的問題。二、合同法與訴訟法以及其他程序法的關系,尤其是民事訴訟法的相關內(nèi)容合同法作為實體法的組成部分,只規(guī)定了享有什么樣的權利和承擔什么樣的義務,但是這些權利和義務的實現(xiàn),要追究對方的責任,必須要通過程序法尤其是民事訴訟法來得以實現(xiàn),所以在學習合同法的時候,
2、必須與其他兩個或更多的法律部門相聯(lián)系。本章中要掌握的內(nèi)容有:1.合同的概念、特征和合同的分類2.合同關系的概念、特征(尤其是合同關系的相對性)3.合同法的概念和特點第一節(jié)合同的概念和特征一、合同的概念(一)合同概念合同在民事生活或日常生活中的運用非常廣泛,有時把它作為最廣義的使用。有時甚至把國家與公民之間的關系也理解為一種合同或契約。納稅人交錢給國家,國家因為享受了這樣的權力,就會承擔相應的義務。如:保證公民人身安全的義務,所以設立了很多了公安機關以及層層疊疊的司法機關及其他的行政管理的部門,因為國家收了納稅人的錢,所以要為納稅人履行相應的義務,這被理解成最廣義的合同。包括一切合同,不管是平等
3、主體之間的合同,還是不平等主體之間的合同。 合同法規(guī)定的是一種民事合同,它與最廣義的合同最大的區(qū)別在于:它強調(diào)的主體應該是平等的,只有平等的自然人、法人以及其他的組織之間才能夠簽訂一個民事合同。在民事合同中還有一種最狹義的概念是債權合同。債權合同沒有為合同法所采用,但是在法學界或在以后的進步學習中,都可以看到它的影響是很深刻的。 (二)債權合同與民事合同的區(qū)別在范圍上:民事合同可以包括雙方的或多方的民事合同,但是最狹義的債權合同只能包括雙方的合同,尤其是它只能指雙方當事人之間利害關系是“你贏了,我輸了”、“你輸了,我贏了”的關系,即我掙的錢就是你失去的錢,而你失去的錢恰恰是我掙的錢。我們的合同
4、法中所說的合同是一種雙方或多方的民事行為,意味著這種民事合同不僅包括“你輸了,我贏了”的關系,更包括大家“共贏”的合同,“共贏”的民事行為,“共贏”的雙方當事人之間或多方當事人之間建立的法律關系。在合伙、聯(lián)營的情況下,當事人之間要成立一個10萬元的合伙組織或要成立一個50萬元的聯(lián)營組織,有5個合伙人或5個聯(lián)營的出資者可以簽訂合同:每個人出資10萬元,共同的目的是贏取最大的利潤,當盈利達到10萬元的時候,每個人可以分得2萬元,當盈利達到20萬元的時候,每個人可以分得4萬元,這就是“共贏”,也就是當事人之間的利害關系不是相向而行,而是一致進行的。這種民事合同不僅包括利害關系相對立,而且包括利害關系
5、相一致的法律關系,同時也意味著調(diào)整范圍超出了債權合同的范圍,還包括一些多方民事法律的行為。 (三)民事合同一種除外的情形合同法專門規(guī)定了婚姻、收養(yǎng)以及監(jiān)護這些有關身份關系的協(xié)議,并不適用我國合同法進行調(diào)整。因為在婚姻關系成立的時候,一方愿娶,一方愿嫁,也有雙方當事人之間的協(xié)議。但是這種協(xié)議的內(nèi)容并不是商品交易,所以在簽訂婚姻協(xié)議的時候,普遍的不嚴格的可以把它說成是一種協(xié)議,但是它并不是一種商品交易的關系,所以不適用合同法進行調(diào)整;也不能成為合同法中的合同。收養(yǎng)和監(jiān)護同樣如此,在收養(yǎng)的時候,收養(yǎng)的是一個小孩,在法律上說成是養(yǎng)子女和養(yǎng)父母之間的關系,這種關系仍然認為是不能夠買賣的;監(jiān)護是一種親權的
6、組成的部分,因此,也認為它不是商品交換的關系,不適用合同法的調(diào)整。 二、合同的特征合同是一種雙方或多方的法律行為,在民法通則或合同法中都單獨規(guī)定了:合同是一種自然人、法人或其他組織之間訂立的有關自己財產(chǎn)關系或身份關系的協(xié)議。所以合同的特征是從協(xié)議出發(fā)的:(一)合同是一種合意合意就是雙方當事人相互符合、相互一致的意思表示,意思表示是法律行為的一個必要的構成要件,也是法律行為的必備要素之一。意思表示是指當事人把自己內(nèi)心的意思表現(xiàn)在外部的一種客觀行為。既有內(nèi)心的階段,如當事人內(nèi)心的目的意思、效果意思,希望達到那種狀態(tài);同時也有外在的客觀階段,即要把自己內(nèi)心的意思表現(xiàn)出來,表現(xiàn)為第三人通過他的客觀行為
7、可以察覺、探知、感受他的內(nèi)心狀態(tài)。合同不僅要有內(nèi)心意志表現(xiàn)于外部的行為,還要求兩個或多個當事人所分別作出的意思表示要達到一致,因此,合同是當事人意思表示一致的產(chǎn)物。 (二)合同必須是發(fā)生法律上效果的雙方法律行為或雙方民事行為這主要是從債權合同出發(fā)的,而不是從合同法明定的合同出發(fā)。我們目前所說的合同,不僅包括發(fā)生法律上效果的雙方民事行為,而且還包括發(fā)生法律效果的多方民事行為。第二個特征可以說成是:合同是發(fā)生法律上效果的民事行為。它強調(diào)的是當事人之間的平等關系。當事人只有基于平等、自愿的情況下,所形成的意思表示的一致,才可能形成一個合同。 (三)合同是發(fā)生民法上效果的民事行為強調(diào)了這種雙方或多方的
8、民事行為必須是以產(chǎn)生、變更或終止民事法律關系為目的的行為。因為合同是一個產(chǎn)生、變化和消滅的整個有機的過程,如:雙方當事人在合同簽訂之后,意思表示有所變更,簽訂合同的目的發(fā)生了變化,所以通過協(xié)商或通過合同中原來就已經(jīng)約定的條款使既已產(chǎn)生的民事法律關系得以變化。同時也可以終止民事法律關系,尤其是提前終止民事法律關系,如:本來簽訂合同的目的是:使我在北京居住,但是想遷居外地的時候,可以使既已簽訂的合同提前終止。后續(xù)法律后果還需要妥善解決。 第二節(jié)合同的分類合同的分類既有立法上的分類,也有學理上的分類。立法上的分類是指合同法有規(guī)定了哪些合同,其他的單行法中規(guī)定了哪些具體的合同的類型。在此我們要講的合同
9、的分類是指學理上的分類。需要重點掌握的分類:一、有名合同和無名合同(一)有名合同是指法律上已經(jīng)確立了一定的名稱和規(guī)則的合同。如:擔保合同、物權合同等都是有名合同,而立法上的分類,全部是有名合同,其他的單行法中規(guī)定了保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同,在保險法中還規(guī)定了保險合同;在有關房地產(chǎn)管理法中還規(guī)定了土地使用權出讓合同,在西藏推廣草場承包制,草場承包經(jīng)營合同。(二)無名合同也被稱為是一種非典型合同,它與有名合同的區(qū)別是于:無名合同是指在法律上還沒有賦予一定的名稱,也沒有專門的調(diào)整的規(guī)則。無名合同是現(xiàn)代的一種新型合同,它代表的是一種發(fā)展的趨勢。如:旅游合同、雇傭合同。(三)把合同區(qū)別為有名合同和無
10、名合同的意義在法律適用上:1.有名合同是法律上已經(jīng)為它規(guī)定了一定名稱和規(guī)則的合同,所以當它發(fā)生糾紛的時候,法官或仲裁機構的辦事人員在處理相應規(guī)則的時候,直接找到的根據(jù)就是法律對其規(guī)定的具體的規(guī)則。無名合同中發(fā)生糾紛的時候,在合同法或其他的單行法的規(guī)定中沒有為其規(guī)定明確的名稱和處理規(guī)則,但是法院或仲裁機構不能不受理,因為對于民事案件來說,任何的司法機關或仲裁機關都不能以法無明文規(guī)定不受理,這是民法、訴訟法與刑法、刑事訴訟法有重大差別的地方。在這種情況下,要尋找法律的根據(jù),首先要參照合同法或其他法律中最相類似的規(guī)定,如:涉及到一個旅游合同,但是旅游合同在法律中沒有規(guī)定,就把它當成勞務合同,勞務合同
11、又可以當成承攬來看,所以就可以比照承攬合同的規(guī)定來處理旅游合同。因為旅游組織者提供的是一種旅游服務,這個服務可以理解成勞務。如果沒有相關的或相類似的規(guī)定,就要依照合同總則中抽象的、廣泛的、一般性的規(guī)定來解決。合同法第124條規(guī)定:如果合同法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同就是無名合同。它應當適用合同法總則的規(guī)定加以調(diào)整,并且可以參照合同法分則或者其他法律中最相類似的規(guī)定來加以調(diào)整。 二、雙務合同和單務合同(一)這種分類在法律行為的分類中可以援用的,法律行為可以分為雙務法律行為和單務法律行為。這種分類的標準是:在一個合同中是否當事人人雙方都承擔對待給付的義務。如果合同當事人雙方或多方相互承擔有
12、對待給付的義務,就是雙務合同;如果當事人中只有一方當事人負擔有給付的義務,就是單務合同。最常見的合同都是雙務合同,如:買賣、互易、租賃都是雙務合同。在買賣中,雙方互相享有權利、承擔義務,買的人付錢的義務,對方當事人有交貨的義務,買方當事人享有請求對方交貨的權利,對方享有請求買方給付價款的權利。租賃中,承租人享有對方當事人房地產(chǎn)(房屋)的權利,出租人承擔把約定的標的物交給承租人使用的義務,同時承租人的義務是依約交付租金的義務,出租人的權利是請求承租人交付租金的權利。 單務合同只在很少的情形下發(fā)生,因為它不太符合民法中要求的平等有償?shù)脑瓌t。比較常見的單務合同是借用合同,在借用合同中的義務人是借用別
13、人東西的人,他所承擔的義務是把東西還給他人。借用合同是實踐性的合同,即出借人已經(jīng)把東西借給別人,合同才告成立。(二)區(qū)分雙務合同和單務合同的意義1.在是否可以主張同時履行抗辯權上不同只有在雙務合同的時候,才有同時履行抗辯權。如:在買賣中,如果還沒有交貨的一方,要求買方給錢,這時買方就可以同時履行抗辯權,只有在雙務合同中才有產(chǎn)生的可能。在單務合同中一方?jīng)]有交付的義務,所以沒有同時履行的義務。2.在風險負擔上不同對于雙務合同來說,因為都享有權利,都承擔義務,所以雙方都面臨不同的風險,而對于單務合同來說,一方享有權利,權利可能受到對方不積極協(xié)作,不主動幫助自己實現(xiàn)的風險,而對于義務人來說,沒有權利也
14、就不承擔相應的風險。3.因為一方的過錯導致合同不履行的后果不同在單務合同中一方享有權利,一方承擔義務,承擔義務的只有一方,所以違反義務的也只有一方當事人,所以要承擔違約責任的,也只可能是承擔義務的一方;而在雙務合同中可能出現(xiàn)所謂的雙方違約。 在1999年制定統(tǒng)一合同法之后,不再強調(diào)違約責任的承擔以當事人的過錯為前提,所以在此不應強調(diào)“因一方過錯而導致的合同不履行的后果不同”,現(xiàn)在適用的是一種嚴格責任原則:不管是否有錯,只要違約,就應承擔違約責任。 三、為自己訂立的合同和為第三人訂立的合同(一)這兩種合同也可以稱為“束己合同”和“涉他合同”。分類的標準是:訂立合同的目的是為了自己還是為當事人以外
15、的第三人。為自己訂立的合同是合同中的常態(tài),它指訂約當事人并非為了自己設立權利;而為第三人利益訂立的合同在合同法中是很特殊的一種合同類型,而是為了第三人的利益而訂立合同,合同將對第三人發(fā)生效力。為第三人利益訂立的合同有:郵寄合同、匯款合同。 (二)為自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同的區(qū)別為第三人利益訂立的合同的特征:1.第三人不是訂約的當事人在英美法系中,如果合同的債務人沒有向第三人履行義務,第三人沒有救濟的手段,沒有獨立請求給付的權利,也沒有獨立提起訴訟的權利;而在大陸法系中,對于第三人的權利規(guī)定的比較充分,如果債務人沒有向第三人提供相應的利益,第三人可以通過債權人主張請求,也可以獨立提
16、出請求。 2.為第三人利益的合同,只能為第三人設定權利,不能為第三人設定義務因為權利在我們的法律上說成一種利益,所以認為如果為第三人設定權利,不會違反他人的意愿,不會損害他人的利益,所以允許合同的當事人為第三人設定權利。而義務往往是一種不利益,除非得到第三人的同意,否則不能為第三人設定義務。3.合同的訂立事先無須征得第三人的同意權利被假定為利益,所以如果為第三人設定權利,無須征得第三人的同意,為了交易方便。 需要簡單掌握的分類一、有償合同和無償合同的分類(一)劃分的標準是按照享有利益是否需要給付報酬(對價)來分的如果享有某種權利,需要為對方履行相應的義務,就是有償合同;如果享有某種權利是無償?shù)?/p>
17、,不需要支付任何對價,就是無償合同。常見的有償合同有:買賣合同、租賃合同。無償合同有:贈與合同,有時要求一些象征性的對價,這并不影響無償合同的認定。在英美法系中把贈與合同說成是“胡椒子合同”。(二)有償合同和無償合同的區(qū)別的意義 1.可以確定合同的性質(zhì)。2.如果是單純的出讓利益,那么注意義務原則上就比較低。如:在無償合同中的贈與人單純承受不利益,在這種情況下,他的注意義務就比較低。但是并不意味著他不需要承擔任何義務,如果表面上是贈與,而贈與的是一個放射性的有毒的物質(zhì),導致受贈人中毒,這時,贈予人也要承擔義務。二、諾成合同和實踐合同(一)這種分類的標準是:合同的成立是否以交付標的物為要件。在諾成
18、性合同中,只要雙方或多方當事人意思表示一致,合同就已經(jīng)成立;對于實踐性合同,不僅要求當事人意思表示一致,還要交付標的物才能成立合同。實踐合同有:小件寄存,只有把要寄存的東西交給寄存處才算成立了合同。還有客運合同、一般的保管合同、自然人的借款合同。 (二)區(qū)別諾成合同和實踐合同的意義1.合同成立的時間不同對于諾成性合同來說,只要雙方達成協(xié)議,合同就成立了;而對于實踐性合同來說,還要交付標的物。2.生效的時間不同合同生效的時間與合同成立的時間差別并不大,除非在合同中附條件、期限或有特殊的形式要件。三、主合同和從合同(一)劃分的標準是:兩個或多個合同之間的從屬關系如何,如果在兩個或多個相互聯(lián)系的合同
19、中,可以獨立存在的合同是主合同;如果在兩個或多個相互聯(lián)系的合同中,自己不能夠單獨存在,而需要附屬于其他合同而存在,以其他合同的存在作為前提而存在的合同為從合同。 主合同和從合同的運用最廣泛的是債權合同、債務合同與保證合同、抵押合同之間區(qū)別。如:為了買房子而要貸款的時候,銀行在貸款的同時,為了保證自己的債權到時能夠?qū)崿F(xiàn),會要求找一個第三人簽訂一個保證合同,也可以要求把房屋的所有權或使用權抵押,當債務人不能按照時還錢的時候,銀行可以把房屋拍賣,變價,把變價的現(xiàn)金沖抵所欠的現(xiàn)金。 抵押合同和保證合同這樣的從合同,在效力的判斷上都具有附屬性,附屬于主合同,如果把債務還清了,這時保證合同或抵押合同會自動
20、消滅。四、要式合同和不要式合同劃分的標準是:合同在成立的時候,除了當事人的意思表示一致之外,是否需要有特殊的形式,辦理特殊的程序。在現(xiàn)實生活中要式合同是很容易產(chǎn)生糾紛的,如:房地產(chǎn)買賣合同,不僅要采用書面的形式,還要到相應的國家管理機關辦理登記過戶。如果沒有辦理過戶登記手續(xù),這時合同是否生效是有爭議的;是否可以強迫辦理過戶登記手續(xù),也是有爭議的。五、本合同和預備合同如果在合同的訂立的過程中簽了一個合同,目的是約定以后雙方將簽訂正式的合同,這就是一種預備合同。預備合同的目的不在于自身,而在于未來將要訂立的合同。在現(xiàn)實生活中,預約是最容易生產(chǎn)糾紛的,而且一旦產(chǎn)生就很難解決。第三節(jié)合同關系一、合同關
21、系的概念合同可以在多種意義上加以使用,合同是民事法律行為中的一種行為,包括多方的和雙方的民事法律行為;合同還可以指一種法律文書;合同也可以是當事人(雙方或者多方)之間因為意思表示一致所產(chǎn)生的一種法律關系,所以合同關系簡單地說是一種基于合意而形成的法律關系。與所有的法律關系一樣,合同關系也包括三方面的要素,即主體、客體和內(nèi)容。(一)合同關系的主體合同關系的主體是合同的當事人,在訂約的過程中說成是訂約當事人,在合同成立之后,說成是債權人和債務人。所以合同的主體在不同的階段,有不同的說法。從正面的角度看,合同已經(jīng)成立之后,合同關系已經(jīng)搭建,基于合意產(chǎn)生的法律關系,所以合同關系的主體被稱為債權人和債務
22、人。(二)合同關系的內(nèi)容法律關系的內(nèi)容指的是權利和義務,合同關系的內(nèi)容指的是合同權利和合同義務。合同在整個民法體系中是作為債的發(fā)生根據(jù)來產(chǎn)生和存續(xù)的,因此,合同關系的內(nèi)容被說成是合同債權和合同債務。1.合同債權合同債權最主要的內(nèi)容是請求權,還有代位權和撤銷權。請求權和支配權、形成權、抗辯權一起都是對民事權利依照它的作用和效力進行劃分的結(jié)果。請求權是指權利人只能請求對方當事人為一定行為或不為一定行為的權利。債權是一中典型的請求權,而合同債權同樣是一種主要以請求權為內(nèi)容的權利。新的合同法對合同債權的內(nèi)容有突破,規(guī)定:合同債權人在符合法定條件的情況下,可以取代債務人的地位,向與債務人有債務關系或債權
23、關系的次債務人直接請求履行,這叫做代位權。新合同法同時規(guī)定:債權人可以在符合法定條件的時候撤銷債務人與第三人所為的行為。所以中國合同法所規(guī)定的債權的內(nèi)容概括為:請求權、代位權和撤銷權。2.合同債務合同債務的內(nèi)容比較復雜,依照臺灣的關于合同義務的類型化,把合同義務分為給付義務、附隨義務、先合同義務、后合同義務。教材根據(jù)不同的標準對合同債務的分類是:既包括主要義務和次要義務,也包括給付義務和附隨義務,還包括明示義務和默示義務。合同債務是一個很龐大的體系,主要義務和次要義務其實都是給付義務的內(nèi)容,如:在買賣中有交付特定標的物的義務;在租賃中把使用權轉(zhuǎn)讓出去的義務;在贈與中有無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權的義務,
24、這些都是主要義務。次要義務有:如在買賣所謂名狗的時候,出賣人要給血統(tǒng)證明;在買賣房屋的時候,要協(xié)作辦理房產(chǎn)過戶的手續(xù),這些是次要義務。默示義務和明示的區(qū)別不是特別強調(diào)的,很多義務都是當事人在合同中明確約定的,為了實現(xiàn)合同的目的,雖然在合同中沒有明確的約定,但仍然必須由當事人履行的,是默示義務,最典型的是瑕疵擔保的義務,如:在買賣標的物的時候,出賣人負有交付標的物的義務,同時還有瑕疵擔保的義務。(三)合同關系的客體對于合同關系的客體有不同的說法,我們把合同關系所指向的對象(合同關系的客體)規(guī)定為:債務人的行為,這所以把它規(guī)定為債務人的行為,這與合同債權內(nèi)容中的請求權是密不可分的,作為一種請求權,
25、合同債權所指向的對象是債權人可以請求債務人為或不為一定的行為,所以落腳點都在行為上,這種強調(diào)債權是一種請求權,強調(diào)合同關系所指向的對象是債務人的行為,就可以與物權、人身權、知識產(chǎn)權直接區(qū)別開來。在物權場合,當事人可以直接支配的是特定的物,即存在于人體之外,能夠為人所支配的并且能夠帶來經(jīng)濟利益的物質(zhì)實體。享有一個所有權,直接從物理上占有、控制、使用、收益,乃至于處分這個物。但是作為請求權的債權絕對不行,這就是為什么很多場合下債權人拿債務人毫無辦法的原因。對于債權人所享有的權利來說,(債權人不能直接強制債務人履行債務),債權人只能請求債務人出于誠實信用原則、良心的要求積極履行其債務,協(xié)助債權人實現(xiàn)
26、債權。如果超出了請求債務人為給付行為的范圍,直接支配債務人的財產(chǎn),就不是一種實現(xiàn)債權的行為,而是一種侵害債務人財產(chǎn)的行為,需要就此承擔侵權責任。二、合同關系的相對性(重點)(一)合同關系的相對性的概念在大陸法系中,合同關系的相對性又被稱為“債的相對性”。合同關系的相對性主要是指合同主要在特定的當事人之間發(fā)生,只有合同的當事人才能夠基于合同與另一方當事人提出請求或提起訴訟;從消極的意義上講,合同關系的相對性還指合同關系的當事人不能向與他沒有合同關系的第三人提出合同上的請求,也不能擅自地為第三人設定合同上的義務。簡言之,強調(diào)合同關系只能約束合同關系的當事人,不能約束第三人。(二)合同關系的相對性的
27、內(nèi)容1.主體的相對性主體的相對性,是指合同只能發(fā)生在特定的主體之間,只有合同當事人中的一方,才能向合同的另一方當事人基于合同提出請求,或者提起訴訟。反之,如果第三人沒有與合同發(fā)生關系,他就不是合同的當事人,也就不能根據(jù)合同向合同的當事人主張權利。合同債權是一種相對權。相對權和絕對權是民事權利的一種基本的分類。劃分的標準:在一個法律關系中,如果權利人和義務都是特定的人,這個權利就是相對權,權利人只能請求特定的義務人向自己承提義務;如果在一個權利中權利人特定,但是義務人是不特定的第三人,這時的權利是一個絕對權。典型的絕對權是所有權,典型的相對權是債權。在所有權中,權利人是特定的,誰是所有人誰就是標
28、的物的權利人,但是義務人是不特定的,除了權利人以外的所有的不特定的第三人都將成為所有權的義務人,都對所有權人負有特定的義務,即不能非法干涉所有權人行使自己的所有權。而債權作為一個相對權,向他承擔義務的是特定的義務人,如:在買賣合同中,賣方是義務人,他向買方交付標的物就是他的義務,買方只能請求特定的賣方交付標的物,不能向第三方請求交付標的物。合同主體的相對性的突破就是:債權的“物權化”,最典型的體現(xiàn)是“買賣不破租賃”,合同法第229條規(guī)定:如果租賃物在租賃期間發(fā)生了所有權的變化,并不影響租賃合同的效力。這是為了保障租賃人的權利。2.合同內(nèi)容的相對性從正面看,合同內(nèi)容的相對性是指除了法律另有規(guī)定、
29、合同另有約定的情形之外,只有合同的當事人才能夠享有合同所規(guī)定的權利,并且承擔合同所規(guī)定的義務;從消極的意義上看,除了合同的當事人外,任何的第三人都不能主張合同上的權利。 對于雙務合同而言,合同內(nèi)容的相對性還可以表現(xiàn)為:一方當事人因為合同所享有的債權,恰恰就是另一方當事人因為合同所承擔的債務,同時,也因為另一方當事人因為合同承擔了相應的義務,才使得合同的權利人享有合同所約定的權利。簡言之,在雙務合同中,合同內(nèi)容的相對性還體現(xiàn)為權利義務一一對應。在單務合同中沒有這種權利和義務一一對應的體現(xiàn),因為只有一方當事人享有權利,另一方當事人只承擔義務,他們之間沒有換位的可能。應注意的三個規(guī)則:(1)合同規(guī)定
30、由當事人所享有的權利,原則上并不及于第三人;合同規(guī)定由當事人承擔的義務,一般也不能對第三人產(chǎn)生拘束力。例外是:產(chǎn)品責任。產(chǎn)品責任是涉及到合同內(nèi)容相對性的例外,因為根據(jù)我國產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定:消費者既可以找銷售商承擔責任,也可以超過合同的相對性,向賣給自己商品以外的人,如:生產(chǎn)者、制造者來追究產(chǎn)品責任。產(chǎn)品責任中義務人的擴大在世界各國是公認的,因為消費者處于弱勢。(2)合同當事人無權為他人設定合同上的義務。因為義務是一種不利益,一種帶來人身損害或財產(chǎn)損害的可能性,所以不允許非法為他人設定義務,如果第三人愿意的話是例外。 (3)合同權利與義務主要對合同當事人產(chǎn)生約束力。例外就是代位權和撤銷權,代位權
31、和撤銷權可以使一個債權人可以突破合同相對性的束縛,找第三人(次債務人)履行義務。3.合同責任的相對性合同責任的概念是有爭議的,因為很多人認為合同責任是被掐造出來的概念,因為合同責任中絕大部分是違約責任,除了違約責任外,合同法還有其他的責任形式,如:先合同責任、后合同責任等,這些責任不是違約責任,所以就設定了合同責任的概念,它包括但不限于違約責任。合同責任的相對性是指違約責任只能在特定的合同當事人之間發(fā)生,合同關系以外的人不負違約責任,同時,合同當事人也不對第三人承擔違約責任。(1)違約當事人應當對因自己的過錯造成的違約后果承擔違約責任,而不能將責任推卸給他人。這條規(guī)則可以說成是:違約當事人應當
32、就自己的違約行為自己承擔違約責任,而不能把責任推卸給他人(主要是指債務履行的輔助人,即合同關系已經(jīng)確立后,而實際履行債務的人并不是債務人自己,而是其他人,就把這個代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆盏娜苏f成債務履行輔助人,因為他是幫助債務人履行債務的。常見的債務履行的輔助人是:代理人、公司的員工。債務履行輔助人在債務履行過程中發(fā)生了意外,發(fā)生了違約責任,違約責任由債務人承擔,而不是債務履行輔助人承擔)。 (2)在因為第三人的行為造成債務不能履行的時候,仍然由債務人就此向債權人承擔違約責任。例:有一所高校與140多名學生打官司,原因是高校根據(jù)當時省教委的一個規(guī)定:可以招優(yōu)秀的中專畢業(yè)生到學校,考核合格后可以頒發(fā)國
33、家承認的大專文憑。當招生來的學生考試完成后,省教委下了文件,規(guī)定:不能再發(fā)這樣的文憑,而且文件從發(fā)布之日起生效。從合同法的角度來看,這些學生可以采取的措施是:找學校本身。因為合同的當事人是學生和高校事業(yè)法人之間簽訂的教育服務合同,高校沒有按照合同的約定,給學生頒發(fā)文憑,這就是違約,不管是不是因為第三人的原因,承擔責任的一方是債務人。承擔責任之后,債務人和第三人之間再解決他們之間的關系。 (3)債務人只能向債權人承擔違約責任,而不應當向國家或第三人承擔責任。在合同法中規(guī)定:當合同無效或被撤銷的時候,這個無效或被撤銷承擔責任的人很可能接受別的處罰,但此時的責任是行政責任或刑事責任,并不是違約責任。
34、上述合同內(nèi)容的相對性、合同責任的相對性和合同主體相對性是相互獨立的,各有各的運用規(guī)則,但同時,他們又相互統(tǒng)一。合同關系相對性是合同法中諸多規(guī)則賴以產(chǎn)生的基礎。合同相對性是物權法和合同法相區(qū)別的重要所在。合同相對性還決定:如果合同債權人的債權受到侵害,首先需要借助的法律武器是合同法,通過追究對方的違約責任來實現(xiàn)對自己的權利保護,而對于物權法和人身權法或知識產(chǎn)權法而言,當絕對權受到侵害時,不能直接通過合同法來保護自己的權利,而需要經(jīng)過侵權行為法來保護自己的權利。第四節(jié)合同法的概念和特點一、合同法的概念(一)概念從狹義上看,合同法是指執(zhí)行當事人的允諾和協(xié)議的法律。因為合同本質(zhì)上就是平等主體之間的一種
35、合意,是由當事人之間的允諾和協(xié)議構成的,所以合同法就變成了執(zhí)行當事人之間合同的一種法律。從廣義上看,合同法是涉及財產(chǎn)和勞務的自然轉(zhuǎn)讓的法律,是調(diào)整動態(tài)的財產(chǎn)關系的法律。這個概念體現(xiàn)了合同法和物權法制區(qū)別,從傳統(tǒng)的意義上說,物權法解決一種靜態(tài)的財產(chǎn)關系,解決的是財產(chǎn)歸屬關系。債權法調(diào)整的是標的物的所有權或使用權從一個民事主體流轉(zhuǎn)到另一個民事主體。合同法和物權法相得益彰。當一個物要從一個主體流轉(zhuǎn)到另一個主體的時候,起點是財產(chǎn)歸屬關系,中間要經(jīng)過合同法的調(diào)整??傮w來看,合同法是調(diào)整平等主體之間交易關系的法律。(二)合同法規(guī)范的內(nèi)容是:合同從產(chǎn)生到消滅的整個生命過程。二、合同法的特點(一)合同法的統(tǒng)一
36、性合同法的統(tǒng)一性,有時也被稱為“國際統(tǒng)一性”,由于我們國家的合同法是從三足鼎立(經(jīng)濟合同法、技術合同法、涉外經(jīng)濟合同法)的狀態(tài)變成了統(tǒng)一合同法,所以它統(tǒng)一適用于中華人民共和國范圍內(nèi)平等主體之間的合同。(二)合同法是一種任意法合同法中所規(guī)定的各種條款,在適用的時候,絕大多數(shù)情況下,都是任意性規(guī)范,可以通過當事人的約定排除而不能適用。當事人可以在合同中做出完全不同于合同法規(guī)定的約定,在適用的時候要尊重當事人的意思自治,優(yōu)先適用當事人在合同對雙方之間或多方之間權利義務進行調(diào)整時所約定的規(guī)范,而排除合同法的規(guī)定。如果當事人沒有約定,就要適用合同法的規(guī)定;如果當事人約定但不明確,但是雙方或多方當事人在理
37、解的時候發(fā)生了分歧,也可以適用合同法的規(guī)定。這是合同法與物權的一個重要區(qū)別,在物權法中是強制性的規(guī)定。合同法的適用范圍,合同法第2條規(guī)定:合同主要適用的是民事協(xié)議,它不適用于不平等的主體之間的行政管理關系,法人或其他組織的內(nèi)部管理關系,也不適用于雖是平等主體的協(xié)議,但是涉及到婚姻、監(jiān)護或收養(yǎng)等人身協(xié)議。也適用于涉外合同。 第二章合同法的基本原則本章主要講到四個原則,即合同自由原則、誠實信用原則、合法原則和鼓勵交易原則。在考試中對原則的考查最主要的方式是通過了解和掌握這些原則在合同法中的具體體現(xiàn),即需要大家了解合同法的基本原則與合同法中的某些具體規(guī)則之間的關系。第一節(jié)合同自由原則合同法第4條明確
38、規(guī)定了:合同自由原則,被稱為當事人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。合同自由原則最明顯地體現(xiàn)了合同法的私法性質(zhì),體現(xiàn)了當事人意思自由的特點,最符合民法中自愿、平等的本質(zhì)。 合同自由原則包括兩個方面:(一)當事人的合意具有法律的效力只有當事人之間有特殊的合意或當事人之間意思表示中單獨明確的內(nèi)容,要優(yōu)先于合同法中的補充性規(guī)定或解釋性規(guī)定,優(yōu)先得以適用,簡言之,約定優(yōu)先原則。(二)當事人享有訂立合同和確定合同內(nèi)容等方面的自由1.締結(jié)合同的自由。也就是指締結(jié)當事人有權決定是否與他人訂約,此種自由是自由決定合同內(nèi)容等方面的自由的前提。2.選擇相對人的自由。也就是當事人有權自由決定與
39、任何人訂立合同,或者說自由決定訂立合同。3.決定合同內(nèi)容的自由。當事人有權依法決定合同內(nèi)容的自由。如:到一個公司工作,公司的崗位很多,當事人可以自由約定選擇哪一種崗位。4.變更和解除合同的自由。當事人有權通過協(xié)商,在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。一個合同在履行到一定期限的時候,雙方當事人之間可以通過協(xié)議變更原來合同的內(nèi)容,如:以前是一個普遍的雇員,現(xiàn)在提拔為經(jīng)理或其他的高級管理人員。另外的一種變更是可以變更數(shù)量,原來要100套房子,由于某些原因,可以變更為50套,只要雙方協(xié)議一致,就有變更合同的自由。雙方當事人可以根據(jù)法律的規(guī)定條件,或當事人在合同中約定的行使解除權的條件,可以解除合同
40、。5.選擇合同方式的自由。除法律另有規(guī)定外,當事人可以約定采用口頭的方式、書面的方式或特殊的書面方式(如公證的方式)來訂立合同,如果專門約定一定采用書面形式,事后沒有采用書面形式,但一方當事人履行了主要義務,對方當事人也表示了接受或?qū)嶋H履行了受領的行為,這時合同是可以事實上成立的,即可以以行動的方式訂立合同,這在極大程度上與原來的法律強行性規(guī)定有很大的差異,這更大的強調(diào)了合同自由的原則。6.選擇補救方式的自由。在合同法中與侵權行為法非常不同的是:當事人事先有意思上的聯(lián)絡,事先有合同關系的存在,而在訂立合同關系的時候,對未來可能發(fā)生的糾紛可能是有預期的,所以在訂立合同之初(糾紛發(fā)生之前或者糾紛發(fā)
41、生之后)由雙方當事人進行協(xié)商,選擇補救的方式。除了可以約定違約責任外,還可以約定損害賠償責任。也可以約定免責條款免除未來的責任。而侵權行為法不是這樣的,因為侵權行為在發(fā)生的當時,行為人和受害人沒有事先的聯(lián)絡,在實施侵權行為的時候,不需要達成協(xié)商一致的狀態(tài),而是直接實施侵權行為。雙方由于事先沒有協(xié)商,沒有對后果進行預期,因此,對于侵權民事責任,侵權行為所帶來的法律后果,沒有協(xié)商的過程,也就不可以有自由的原則。7.選擇裁判的自由。是指合同的當事人有選擇仲裁或訴訟解決雙方的糾紛自由。也就是對于契約爭議,締約人有依約定排除法院司法管轄的權利。當事人可以在合同中約定合意選擇適用的法律,法院和仲裁機構會尊
42、重締約者的選擇。合同自由原則是合同法中很重要的原則,也是需要大家掌握的原則。在案例分析時,自由原則可以指導學生推導出相關的規(guī)則解決相關的問題。 第二節(jié)誠實信用原則誠實信用原則不僅是合同法中的原則,也是民法中的原則,甚至是整個法律的原則。誠實信用原則是指當事人在從事民事活動時,應誠實守信,以善意的方式履行義務,不得濫用權利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。在大陸法國家,它通常被稱為債法中的最高指導原則或“帝王原則”。誠實信用的重要性:第一,它與道德是密切相關的,在法律中確定誠實信用原則,意味著我們要保持和弘揚道德和商業(yè)道德。第二,在合同法中確定誠實信用原則,是有針對性的,針對的是任意違約的現(xiàn)象,正面宣
43、揚,要求保障合同的約束力、維護社會交易秩序。第三,誠實信用原則在司法中的作用也是很大的,如果法律有漏洞,即法律對一些應該規(guī)定的問題沒有規(guī)定或在現(xiàn)實生活中很少發(fā)生的情況沒有規(guī)定,但是在案件中真的發(fā)生的時候,誠實信用原則為法官造法提供了很好的工具,即法官可以根據(jù)誠實信用原則,推導出根據(jù)自由裁量權,決定在具體案件中應當適用的規(guī)則。我國合同法要求合同當事人在合同的訂立、履行、變更、解除的各個階段,甚至在合同關系終止以后,都必須嚴格依據(jù)誠實信用的原則行使權利和履行義務,具體體現(xiàn):1.在合同訂立階段在合同訂立階段,盡管合同尚未成立,但當事人之間已具有締約上的聯(lián)系,雙方當事人應依據(jù)誠實信用的原則,負有如下附
44、隨義務(又稱先合同義務):(1)不得欺詐對方當事人;(2)忠實的義務;(3)雙方當事人要相互照顧和協(xié)助;(4)要遵守雙方的允諾。2.在合同訂立后至履行前 在合同訂立以后,尚未履行以前,當事人雙方都應當依據(jù)誠實信用原則,主要表現(xiàn)在:(1)不能任意地反悔(2)要認真做好履約的準備。3.在合同履行階段合同的履行階段應當嚴格遵循誠實信用原則,主要表現(xiàn)在:實際的履行自己的義務,按照合同的約定和法律的規(guī)定,適當履行自己的義務,不僅標的要合格,而且履行的各個方面的要素,如履行時間、履行地點、履行數(shù)量等都必須符合合同約定和法律規(guī)定。4.在合同的解除方面解除合同也應遵循誠實信用原則。即使當事人依據(jù)法律的規(guī)定或合
45、同的約定,享有或成就了解除合同的權利,即單方的合同解除權,在行使權利的時候,要盡可能依照法律的規(guī)定和合同的約定提前通知對方。如我國的法律規(guī)定:如果承租人和出租人簽訂的租賃合同沒有明確約定租賃的期限,承租人如果想收回房屋,必須提前通知對方當事人,即如果要終止自己在雙方之間的租賃合同,負有提前通知對方的義務,因為合同的解除對對方當事人有影響。5.在合同的終止方面在合同關系終止以后,雙方當事人也要遵守誠實信用的原則,即誠實信用原則也體現(xiàn)為一種后合同義務的承擔。在實踐生活中,當事人在合同履行完畢后,還有一種特殊的聯(lián)系,尤其是勞動合同和雇傭合同中。當這些合同終止后,如果被雇傭方到了雇傭方的競爭對手方,并
46、且把商業(yè)秘密提供給競爭對方,這對于前一個雇主來說是不公平的,因此,法律就規(guī)定了后合同義務。它不僅適用于聘用合同的后續(xù),也適用于其他情形,如:出租人和租賃方在解除租賃合同后,出租人要將租賃人的信息轉(zhuǎn)告他人,這也是誠實信用的原則的體現(xiàn)。 第三節(jié)合法原則 合同法第7條明確規(guī)定:當事人在訂立和履行合同的過程中,必須要遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟秩序,損害社會公共利益。在社會活動中切實貫徹合法性原則。合法原則具體包括以下幾點:第一,在訂立合同和履行合同的時候,要合法。第二,在合同的訂立上,不能拒絕依照指令性計劃訂立合同或定貨任務的要求訂立合同。第三,合法原則還包括當事人必須遵守社會
47、公德,不得違背社會公共利益和公共道德。第四節(jié)鼓勵交易原則這是新的合同增加的一個原則,因為以前的民法和合同法在適用過程中有問題:如果有合同糾紛打到法院,如果有合同爭議由法院仲裁,以前的民法或合同法會以宣告合同無效來解決。這樣當事人的資源會浪費,而且降低了效率,同時也不利于財富的增加。所以現(xiàn)行的合同法增加了鼓勵交易的原則。我國合同法在如下幾個方面體現(xiàn)了鼓勵交易原則:第一,合同法除列舉了幾類特殊的無效合同外,特別強調(diào)無效合同為“違反法律、行政法律的強制性規(guī)定”的合同。極大的限制了無效合同的范圍。第二,合同法嚴格區(qū)分了合同的無效和可撤銷。第三,合同法嚴格區(qū)分了合同的無效和效力待定。第四,嚴格區(qū)分合同的
48、成立和生效。合同的成立只需要根據(jù)當事人的意思而決定;當涉及到合同的效力時,法院才主動干預,如果合同的內(nèi)容的違反了法律規(guī)定,才構成無效的合同。第五,法律明確規(guī)定了事實合同。事實合同是指當事人可以通過行動方式來推定雙方之間已經(jīng)達成了協(xié)議,合同已經(jīng)成立,不管當事人是否嚴格約定了一定要采取書面形式,只要當事人一方履行了主要的義務,對方當事人接受,就構成了事實合同。第六,嚴格限制了違約解除的條件。如果一方當事人因為對方當事人的違約而主張自己享有解除合同的權利,有一個程度上的要求,即只有當對方當事人的違約行為達到了根本違約的程度時,才能主張解除合同的權利;如果對方當事人的違約行為的情節(jié)很輕微,就不能解除合
49、同。這樣就很大程度上鼓勵了交易。從根本上說,確立鼓勵交易的原則是由合同的性質(zhì)和市場經(jīng)濟發(fā)展的本質(zhì)需要決定的。第三章合同的成立合同的成立充分的體現(xiàn)了當事人的意思自治。本章主要講兩方面的內(nèi)容:一是訂立合同的主要階段及其相關的規(guī)則;二是訂立合同的特殊階段和相關的法律規(guī)則。第一節(jié)合同成立的概念和要件一、概念(一)合同的成立是指合同的當事人對合同的主要條款達成一致。包括兩方面的含義:一是指合同的成立針對的內(nèi)容是合同的主要條款;二是合同的成立要求的當事人的意思表示一致。(二)合同成立在合同法中是十分重要的,主要表現(xiàn)在:第一,合同的成立解決了一個根本性的問題,即合同從無到有的問題。如果沒有成立一個合同,那么
50、合同法可以發(fā)揮的空間很少,只有合同已經(jīng)成立的時候,整個合同法的規(guī)則體系才有發(fā)揮的空間。第二,合同的成立是區(qū)別締約過失責任的承擔和違約責任承擔一個根本標志。二、合同成立的要件(一)一般的成立要件第一,訂約主體存在雙方或多方當事人。合同的當事人不能是一方,即不能自己與自己簽訂合同。在日常生活中的計劃書不是自己與自己簽訂的合同,從合同法上看,它不具有合同的性質(zhì),因為自己與自己不能為交易行為的,有的財產(chǎn)從左手放到右手去,對于社會來說財富總量沒有變動,財產(chǎn)也沒有增值,財產(chǎn)更沒有實現(xiàn)從一個主體到另一主體的交易和流轉(zhuǎn)。而合同法恰恰是調(diào)整財產(chǎn)交易行為和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系的,因此,對于這種自己與自己簽訂合同在合同法上
51、不被認為是合同的。第二,訂約當事人對主要條款達成合意。第三,合同的成立一般應經(jīng)歷要約和承諾兩個階段。 (二)特殊的成立要件實踐合同的成立不僅需要當事人的意思表示一致,還需要交付標的物,如:小件寄存;對于要式合同來說,除了當事人對主要條款達成一致外,還應履行一定的方式才能成立,如:登記、公證、書面等。第二節(jié)要約要約是合同成立的第一個階段,但不是每個合同成立的必備要件。一、要約的概念和要件(一)概念要約是指希望與他人訂立合同的意思表示?;蛑敢环疆斒氯艘跃喗Y(jié)合同為目的,向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龊贤瑮l件,希望對方當事人接受的意思表示。在要約中主要表明的意圖是:希望與他人締結(jié)合同,希望對方接受訂立合同的條件和內(nèi)
52、容。要約又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價或報價等。發(fā)出要約的人稱為要約人;受領要約的人或要約人對之發(fā)出要約之人稱為受要約人、要約相對人。(二)生效要件第一,要約必須具有訂立合同的意圖。合同法第14條第2款規(guī)定:要約要表明經(jīng)受要約人承諾,要約人即受該意思表示的約束。即要約人并不是打算準備和正在考慮訂約,而是已經(jīng)決定訂約。判斷要約人有訂立合同的意圖的標準:可以根據(jù)要約人在合同中所采用的表述;雙方或多方當事人的交易慣例或行業(yè)中交易慣例。如果要約人在所發(fā)出的意思表示中明確表示:對方一經(jīng)承諾,要約人就即刻履行或即刻發(fā)貨。第二,要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。要約的生效要件中對主體提出的要求是
53、:要約人一定是特定的,受要約人原則上也應該是特定的,但是法律規(guī)定:在特定的情形下,要約人是特定的,受要約人可以是不特定的,共有三種情況:1.當事人在自己的意思表示中明確表明本廣告、本意思表示、本啟示構成要約的;2.要約人明示自己自愿承擔相應后果的方式使自己向不特定人發(fā)出的意思表示;3.懸賞廣告。我國把懸賞廣告當作要約。一般情況下向不特定人發(fā)生的意思表示不構成要約,這實質(zhì)上是對當事人安全的保護,因為如果向不特定的人發(fā)出的廣告構成要約,那么不特定人做出承諾后,雙方就必須接受合同的束縛,要約人要承擔的相應的義務是不能估量的。第三,要約的內(nèi)容必須具體確定。所謂具體是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的
54、主要條款,如果不能包含合同的主要條款,承諾人即難以做出承諾,即使做出了承諾,也會因為這種合意不具備合同的主要條款而使合同不能成立。合同的性質(zhì)不同,它所要求的主要條款是不同的,概括來說有:如果當事人要明確將來合同的性質(zhì)的話,需要明確標的,還要明確標的履行過程中的要素,如:時間、方式、期限、數(shù)量等。所謂確定是指要約的內(nèi)容必須明確、而不能含糊不清、不能有所保留。第四,要約必須送達受要約人。我國的要約生效時間采用的是:收信主義方式。只有要約到達受要約人,要約才能生效。但是并不要求對方當事人實際了解要約的內(nèi)容為標準,只要求對方能夠支配即可。而在英美國家主要是采用發(fā)信主義。要約成立的前三個要件是實質(zhì)性要件
55、,而第四個是程序上的要件。二、要約與要約邀請的區(qū)別所謂要約邀請,又稱為引誘要約,是指希望他人向自己發(fā)出要約的表示。要約邀請本質(zhì)上是一種事實行為,但它是具有一定的法律意義的事實行為。要約與要約邀請的區(qū)別在于:要約邀請是要約的前置過程,要約邀請的后果是對方當事人向?qū)ψ约喊l(fā)出要約,要約是要約邀請希望達到的效果狀態(tài)。1.根據(jù)當事人的意愿來做出區(qū)分。看當事人是否愿意接受自己意思表示束縛,如果在意思表示中明確表示了愿意接受束縛,就是要約;如果雙方在意思表示中有所保留,不明顯地包括簽訂合同的意圖,如:你接受之后,還要以我方最后確認的內(nèi)容為準,才能使合同得以成立或我們提供的本通知等僅供參考,這就只是一個要約邀
56、請。2.依法律規(guī)定做出區(qū)分。我國合同法第15條規(guī)定:寄送的價目表、拍賣廣告、招標廣告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請,據(jù)此對這些行為應認定為要約邀請。但有時商業(yè)廣告也會構成要約,如果一個當事人急切地尋求商業(yè)機會,在意思表示中表明愿意接受自己商業(yè)廣告的束縛,這就構成了要約,當然廣告中還必須包含合同的主要條款,內(nèi)容還要具體確定。3.根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議是要約還是要約邀請。要約的內(nèi)容中應當包含合同的主要條款,這樣才能因承諾人的承諾而成立合同。而要約邀請只是希望對方當事人提出要約,因此,它不必包含合同的主要條款。4.根據(jù)意思表示是針對特定人還是不特定人發(fā)出,可以做出區(qū)分。5.根據(jù)交易的習慣即當事人歷來的交易做法來區(qū)分。交易習慣常常體現(xiàn)了訂約當事人的意愿,因此可以用來區(qū)分要約和要約邀請。教材中舉例詢問商品的價格一般認為是要約,有些不妥當。因
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