司法考試刑法重點(diǎn)考點(diǎn)匯總筆記

1、司法考試刑法重點(diǎn)考點(diǎn)匯總筆記1、共同犯罪傳統(tǒng)觀點(diǎn)：主客觀相統(tǒng)一的共犯 主客觀相統(tǒng)一的共犯：要求二人以上（每個(gè)人都達(dá)到法定年齡，有承擔(dān)刑事責(zé)任的能力），有共同的故意，有犯意的聯(lián)絡(luò)，彼此之間認(rèn)識(shí)到自己不是一個(gè)人在犯罪，是與其他人一起在犯罪（即：存在共同故意），要求有共同行為，彼此的行為相互聯(lián)系，相互幫助，形成有機(jī)的整體?，F(xiàn)在的觀點(diǎn)：違法層面的共犯 違法層面的共犯：要求二人以上一起有意思的實(shí)施違法行為，即可成立共同犯罪。例1：甲：15周歲，乙：18周歲。甲脅迫乙為其的盜竊望風(fēng)。甲盜竊了5萬(wàn)塊，給了乙200塊錢。分析：傳統(tǒng)觀點(diǎn)-主客觀相統(tǒng)一的共犯：甲在盜竊行為里，沒有達(dá)到法定年齡，不具有承擔(dān)刑事責(zé)任的

2、能力，不構(gòu)成盜竊罪。所以，由乙一個(gè)人構(gòu)成盜竊罪。因此，存在對(duì)乙處罰的問(wèn)題。按此理論不能認(rèn)定乙成立從犯，脅從犯。（表述正確，但是不合理）現(xiàn)在的觀點(diǎn)-違法層面的共犯：甲乙二人構(gòu)成共犯關(guān)系，整個(gè)盜竊5萬(wàn)元的事，既歸于甲，也歸于乙。但是，甲年齡不到，不負(fù)刑事責(zé)任，不構(gòu)成犯罪。乙構(gòu)成盜竊罪，盜竊金額為5萬(wàn)元。按此觀點(diǎn)，乙起輔助作用，而且是被脅迫參加犯罪的，可以認(rèn)定乙構(gòu)成脅從犯。（根據(jù)罪行相適應(yīng)，是合理的）注意：不排除命題老師考察這兩種學(xué)說(shuō)。另外，現(xiàn)在命題老師不考大家都懂的知識(shí)點(diǎn)，而偏重查考新理論，新觀點(diǎn)。筆記組提醒：類似的例子，大家可以參照2015年基礎(chǔ)先修版講義-劉鳳科講刑法第81頁(yè)2、教唆對(duì)象主流觀

3、點(diǎn)：教唆犯的從屬性觀點(diǎn) 教唆犯的行為依賴于被教唆者的行為，被教唆者實(shí)施了違法的行為，教唆者才構(gòu)成犯罪。分類：極端從屬性說(shuō) 極端從屬性說(shuō)：要求被教唆的人必須達(dá)到刑事法定年齡，具有刑事責(zé)任能力。（傳統(tǒng)觀點(diǎn)），限制從屬性說(shuō) 限制從屬性說(shuō)：要求被教唆的人有實(shí)施犯罪的行為，對(duì)責(zé)任不作要求。（現(xiàn)在的觀點(diǎn)）例2：普通公民甲教唆15周歲的警察乙刑訊逼供，乙接受教唆實(shí)施刑訊逼供行為A、 如果教唆犯的成立要求被教唆者達(dá)到刑事法定年齡，那么甲不成立刑訊逼供教唆犯（分析：按照極端從屬性的觀點(diǎn)，選項(xiàng)A正確）B、 本案甲不具有司法機(jī)關(guān)工作人員的身份，所以甲不可能構(gòu)成刑訊逼供罪的正犯，也不能構(gòu)成刑訊逼供罪的間接正犯（分析：

4、間接正犯也是正犯，要求行為人符合所有的客觀構(gòu)成要件要素，刑訊逼供罪是真正的身份犯，要求行為人必須是司法機(jī)關(guān)工作人員，選項(xiàng)B正確）C、 按照選項(xiàng)A和選項(xiàng)B的觀點(diǎn)，甲不構(gòu)成犯罪（分析：按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，甲不成立間接正犯，不成立幫助犯，不成立教唆犯，選項(xiàng)C正確）D、 如果教唆犯對(duì)被教唆者不要求達(dá)到刑事法定年齡，乙客觀上實(shí)施了刑訊逼供的違法行為，甲屬于引起他人實(shí)施違法行為，甲構(gòu)成教唆犯（分析：按照限制從屬性說(shuō)，選項(xiàng)D正確）注意：如果只考一個(gè)觀點(diǎn)，一定是考新的觀點(diǎn)，即：限制從屬性說(shuō)筆記組提醒：類似的例子，大家可以參照2015年基礎(chǔ)先修版講義-劉鳳科講刑法第94頁(yè)3、 兩個(gè)具有不同身份的人，利用職務(wù)便利，實(shí)施

5、違法行為，如何分析的問(wèn)題（例3為2005年卷二18題，至此沒有再考過(guò)此知識(shí)點(diǎn)，不排除以考察不同理論，不同知識(shí)點(diǎn)的方式，再次考察，如例四）例3：甲，非國(guó)家工作人員，主管財(cái)務(wù)的副總經(jīng)理；乙，國(guó)家工作人員，財(cái)務(wù)經(jīng)理。甲乙勾結(jié)，將公司的100萬(wàn)元非法占為己有，各自分得50萬(wàn)。分析：依據(jù)當(dāng)年的司法解釋，具有不同身份的人一起犯罪，依據(jù)主犯的身份定罪。司法實(shí)踐中，無(wú)法確定主犯時(shí)，則按照職位高者的的身份觸犯的罪名定罪。因此，當(dāng)年命題老師按照甲的副總經(jīng)理身份進(jìn)行定罪，定為職務(wù)侵占罪。（但是，如此分析，不合理）若乙單獨(dú)一個(gè)人利用職務(wù)之便，將公司的100萬(wàn)元非法占為已有，乙一定成立貪污罪。若另一普通公民為乙提供幫助

6、，乙將公司的100萬(wàn)元非法占為已有，乙和普通公民構(gòu)成貪污罪的共犯。由此，原題中，應(yīng)以乙的身份定罪，成立貪污罪。筆記組提醒：類似的例子，大家可以參照2015年基礎(chǔ)先修版講義-劉鳳科講刑法第98頁(yè)例4：甲，非國(guó)家工作人員，主管財(cái)務(wù)的副總經(jīng)理；乙，國(guó)家工作人員，財(cái)務(wù)經(jīng)理；丙，非國(guó)家工作人員，乙的表哥。A、 如果乙一個(gè)人利用職務(wù)之便，將公司的100萬(wàn)元非法占為己有，根據(jù)案情，乙有可能判處死刑。（分析：選項(xiàng)A正確）B、 如果乙與丙相勾結(jié)，利用職務(wù)之便，將公司的100萬(wàn)元非法占為己有，兩人構(gòu)成貪污罪，對(duì)乙（此處，劉老師在授課時(shí)講“乙”，但后面用到“也”，結(jié)合選項(xiàng)B，所以小編覺得，這里可能想講的是“丙”，至

7、于是乙，還是丙，請(qǐng)同學(xué)們自行斟酌吧）也有可能判處死刑。（分析：選項(xiàng)B正確）C、 甲、乙兩人各自利用職務(wù)之便，共同侵吞公司100萬(wàn)元，如果成立共犯，按照職務(wù)高的身份或主犯的身份定罪，那么甲乙兩人構(gòu)成職務(wù)侵占罪，對(duì)乙不可能判處死刑（分析：選項(xiàng)C正確）筆記組提醒：類似的例子，大家可以參照2015年基礎(chǔ)先修版講義-劉鳳科講刑法第98頁(yè)（此例子涉及的觀點(diǎn)，一直存在很大的爭(zhēng)議，2003年曾考察，2005年考察了類似的例子）例5：一婦女誤以為站自己女兒旁的男孩弄哭了自己的女兒，順手推了一下小男孩，小男孩倒地后一動(dòng)不動(dòng)，婦女嚇傻了，將小男孩抱起往山洞走去，在山洞里用茅草將小男孩掩藏，此時(shí)茅草動(dòng)了一下，婦女以為

8、小男孩沒死，便拿起旁邊的石頭砸向小男孩。尸檢報(bào)告指出，小男孩倒地時(shí)已死亡。因此，婦女拿石頭砸的是尸體。2003年給出的答案：婦女前面的行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡，后面的行為構(gòu)成故意殺人罪未遂。例6：行為人進(jìn)入被害人的房間，看見房間里躺著一個(gè)人，以為是婦女，起了強(qiáng)奸之意，撲了過(guò)去后，發(fā)現(xiàn)是個(gè)男的，行為人逃走。2005年給出的答案：故意殺人罪未遂（此處，劉老師當(dāng)時(shí)講時(shí)是“故意殺人罪未遂”，但是結(jié)合提干以及后面的分析，老師提到的是強(qiáng)奸罪未遂，故此，小編認(rèn)為這里老師可能口誤，說(shuō)錯(cuò)，實(shí)際上，應(yīng)該是強(qiáng)奸罪未遂）分析：以上是按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)得出的結(jié)論。按現(xiàn)在的觀點(diǎn)，完全可能認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪。例5不構(gòu)成故意殺人罪未遂，例6不構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂。涉及的知識(shí)點(diǎn)：此類案件的分析存在的觀點(diǎn)：純粹主觀說(shuō)，抽象危險(xiǎn)說(shuō)，具體危險(xiǎn)說(shuō)，客觀危險(xiǎn)說(shuō)（本次YY講座，只說(shuō)其中兩種：具體危險(xiǎn)說(shuō)，客觀危險(xiǎn)說(shuō)）具體危險(xiǎn)說(shuō)-周光權(quán)教授主張：判斷案件或行為是否構(gòu)成犯罪，行為時(shí)行為人特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)，和一般人可能的認(rèn)識(shí)的事實(shí)為基礎(chǔ)判斷，然后站在行為人當(dāng)時(shí)的立場(chǎng)預(yù)測(cè)該行為是否會(huì)發(fā)生結(jié)果。（結(jié)合行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，例5的婦女構(gòu)成故意殺人罪未遂，例6