法與社會討論題答案吐血整理

1、第一周 討論題描述你所在的城市或地區(qū)所存在的交通問題，并給出你認為可行的治理方式?；卮穑?#160;   我在上海，一個每天有巨大人流量的國際化大都市，然而生活中還是會發(fā)現(xiàn)總有一些行人會在馬路上闖紅燈。行人闖紅燈是一個很嚴重的交通問題，會影響正常秩序，給正常交通帶來很大的麻煩。    行人闖紅燈的原因有很多因素，首先是交通法規(guī)意識和公共交通觀念差，不少行人對交通安全法律法規(guī)不夠重視，不能自覺地約束自己的交通行為。其次，缺乏有效執(zhí)法手段，目前對行人交通違法，交警部門一般采取勸阻、教育，而不處以罰款，而且法不責眾，交警很難處理。    我認為有以下

2、幾點可行的治理方式，首先，加強文明交通安全教育，提升群眾良好素質(zhì)，強調(diào)闖紅燈的危害、闖紅燈可能導(dǎo)致的后果來進行案例教育。其次，強化以人為本，增大違法成本，我們應(yīng)該借鑒成功管理行人闖紅燈的國家或地區(qū)的做法，提高違法成本，加大交通違法行為的治理力度，進一步完善相關(guān)的法律法規(guī)。最后，應(yīng)該開展綜合治理、合理引導(dǎo)、完善交通設(shè)施，不完善的交通設(shè)施往往也是行人橫穿馬路，無視信號燈的一大誘因。同時，可以動員和組織社會力量上路義務(wù)宣傳交通法規(guī)、維護交通安全，共創(chuàng)文明交通秩序，讓更多人明白遵守交通規(guī)則的重要性。根據(jù)所學(xué)內(nèi)容，論述正式規(guī)則與非正式規(guī)則的區(qū)別與聯(lián)系?；卮穑?#160;   正式規(guī)則是人們有意

3、識建立起來的并以正式方式加以確定的各種制度安排，例如社會制度、法律、規(guī)章制度、守則和紀律等屬于正式規(guī)則。非正式規(guī)則作為制度的一部分，指人們在長期交往中無意識形成的，具有持久的生命力，并構(gòu)成代代相傳的文化的一部分，如道德、習俗、意識形態(tài)等。    區(qū)別：正式規(guī)則都有其相應(yīng)明確的具體存在和表現(xiàn)形式，非正式規(guī)則是無形的；正式規(guī)則具有外在的強制約束機制,非正式規(guī)則是內(nèi)在的心理約束；正式規(guī)則形成時間短,非正式規(guī)則的改變卻是一個相當長期的過程。    聯(lián)系：正式規(guī)則與非正式規(guī)則是相互依存、互為條件、相互補充，共同構(gòu)成了的社會規(guī)則體系。先有了非正式的習俗習慣、倫理道德

4、等規(guī)則,然后才在非正式規(guī)則的基礎(chǔ)上形成正式法律、政治制度的,非正式規(guī)則是正式規(guī)則產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。當然，在一定的正式規(guī)則確立以后,會逐步形成一種新的行為習慣和倫理觀念,形成一種新的非正式規(guī)則。但是，非正式規(guī)則必需服從正式規(guī)則。根據(jù)一個例子，簡要說明社會輿論如何了影響法律制度的運行。回答：    轟動的“藥家鑫案件”從案發(fā)，進入到司法審判程序，經(jīng)過一審二審，到最后執(zhí)行判決都受到了社會各界的廣泛關(guān)注。    2010年10月20日深夜，在回家的路上撞到被害人張妙。藥家鑫在下車看查時，因擔心被害人記錄車牌號以后向其找麻煩，而從車上拿出尖刀向被害人連捅數(shù)刀，致使

5、被害人張妙當場死亡。    案發(fā)后，“連捅8刀”、“令人發(fā)指”、“天理難容”等詞語頻頻出現(xiàn)在媒體、網(wǎng)絡(luò)上，這些詞也會深深印在法官腦海中，法官面臨著更多的公眾的監(jiān)督、評價和批評，無形中給法官造成了很大的心理壓力。在媒體報道中，常常會帶有感情基調(diào)的大肆渲染案件事實，會誤導(dǎo)大眾，往往會在群眾中形成一定主流輿論，然而就是這樣巨大的輿論，往往會影響司法的獨立。藥家鑫案件激發(fā)了人們各種社會化情緒的觸點，很多人堅持藥家鑫以平民憤、以解民冤。這種堅持下輿論會對司法的公正審判帶來影響，影響司法公正。    網(wǎng)絡(luò)輿論對案情的偏頗報道或未審先斷等評論，就會造成一種強大的影響力

6、，法官也是人，這會形成對法官強大的心理壓力，影響法官的自由裁量。司法的獨立并不排斥公眾或媒體的監(jiān)督，然而這不代表公眾和媒體能夠越過紅線去干涉司法的審判。我們希望媒體和公眾的監(jiān)督對于司法判斷產(chǎn)生的是有利的影響。你是否同意以下命題：“國家為了達到特定目的可以采取種種手段犧牲個人的部分自由”。表明你的立場，并給出你的論證?；卮穑?#160;   我同意“國家為了達到特定目的可以采取種種手段犧牲個人的部分自由”。    首先，我們所說的個人自由是每個人都具有天賦的自然權(quán)利，每個人可以照自己的意愿自由行事，但是這樣的絕對自由很有可能會傷害別人傷害社會，所以社會狀態(tài)下的個人自

7、由是法律規(guī)定的自由，其目的是約束個人無節(jié)制的自由，使得所有人民共同平和生活成為可能。國家可以通過合法的方式要求公民放棄其自由，或者要求公民收到約束。公民不能以財產(chǎn)權(quán)是自然權(quán)利為由拒絕國家征稅，不能以生命權(quán)是自然權(quán)利為由就拒絕國家征兵等等。    其次，個人為集體犧牲部分自身利益是自古以來就存在的。所以國家為達到目的犧牲部分個人利益的事相對來說是合理的。例如美國陪審團制度為了實現(xiàn)最大的公正而犧牲了少數(shù)的公正，為了實現(xiàn)最大的自由是可以犧牲少部分的自由。    但是作為國家主體政府應(yīng)該時時刻刻為人民個人利益著想，盡量減少的個人自由利益的犧牲。  &#

8、160; 所以，我認為國家為了達到特定目的可以采取種種手段犧牲個人的部分自由這一命題是合理的，是為了更和諧發(fā)展和平共處。第二周 討論題試論影響法律規(guī)范對個人行為產(chǎn)生約束力的主要因素?；卮穑毫⒎ㄅc法律環(huán)境因素：當法律與社會公認的倫理價值相逆時，必然會受到來自道德方面的反對與抵制，法律無法正常實施或達到實施效果，最終影響了對個人行為的約束力。個人主義觀念：盡管人們在意識形態(tài)領(lǐng)域?qū)€人主義多有貶斥，但是毫無疑問，現(xiàn)代西方的法律是以個人主義為價值取向的，雖然對現(xiàn)代國家的政治制度和法律制度的創(chuàng)設(shè)有重要作用，但是過分的個人主義觀念會影響法律的執(zhí)行，讓一些人自然而然的忽視法律的存在，做出了違背法律的行為。個

9、人法律意識缺乏：中國個人口大國，地域遼闊，對于法律知識的宣傳很有難度，并且一些公民不愿意了解相關(guān)法律，所以由于對法律意識的匱乏就影響了行為約束力。執(zhí)法者的公正：我國的司法腐敗已是個很緊迫的問題，嚴重影響著法律實效的實現(xiàn)，影響了法律規(guī)范對個人行為產(chǎn)生約束力。法律實效方面存在的許多弊端正是由于有的政府機關(guān)及其工作人員未能依法盡職盡責所造成，或者是由于有的改府機關(guān)及其工作人員違反法律規(guī)定所造成。以商鞅“南門立信”的故事為線索分析樹立法制權(quán)威的方式和條件?；卮穑悍绞剑貉远行牛荷眺鄙钪钚薪梗猿霰匦械牡览?，所以他提出了能把木頭從南門移到北門的人賞黃金的提議，商鞅正是以這種對法令的嚴格執(zhí)行，賦予法令

10、崇高的信譽的方式，推行變法，使得秦國變得強大起來，并奠定了吞并六國，一統(tǒng)中國的基礎(chǔ)。推行普遍法律：商鞅將新法公之于眾，以方便秦民學(xué)習，增強行為的可預(yù)見性。公民良好的法律意識和法治觀念，是法治國家的重要標志之一。普及法律知識，提高全民的法律意識和法治觀念，能促進廣大人民群眾自覺遵守法律，利用法律維護自己的權(quán)利，維護法律的至上權(quán)威和尊嚴。條件：推行新法的堅毅和決心：商鞅便不遺余力地推行其變法主張，是為了讓政令廢弛，權(quán)貴橫行無忌，視律令如敝屣的秦國收到統(tǒng)一的約束并且成為一個有法可依，依法治國的國家。執(zhí)法者的威信：新法的成功推行取決于秦民對變法者的信任，取決于秦民對統(tǒng)治階層變法意志的內(nèi)心確認，而這之中

11、，執(zhí)法者的微信就是必要的條件，是民眾產(chǎn)生了基本的信任。健全公正的制度：商君之法得以在秦奉行至終，最根本的原因莫過于新法符合了當時秦國的發(fā)展需要，歷經(jīng)時間的淘洗而成為了秦民的公共理性選擇。行為制度化，即堅持法律原則，并使其制度化，具體化和程序化。這些原則主要有:公民在法律面前一律平等原則;以事實為根據(jù);以法律為準繩原則等等。對許霆案中涉及的不同利益進行比較和權(quán)衡，給出適當?shù)奶幚硪庖娂捌淅碛?。通過一個具體案例考察中國法律與審判的可預(yù)測性問題，提出改進的建議?；卮穑?#160;   本案中涉及到的是個人利益、銀行利益和ATM運營商。許霆的個人利益是對于錢財?shù)陌V迷，正好遇到ATM機出故障讓他

12、可以趁漏洞可以輕而易得的獲得個人利益。ATM機并不能夠等同于刑法中作說的金融機構(gòu)，ATM機本身并不具備成為銀行的全部條件。由于ATM機器的故障造成了銀行的損失，造成了許霆對于錢財?shù)呢澙?，所以這三者之間的利益是相互影響的。    我認為許霆與銀行是一種合同法律關(guān)系，許霆辦理銀行卡并存入相應(yīng)的金錢，而銀行提供服務(wù)，包括設(shè)置ATM機讓自己的客戶取款。案件的起因是因為銀行的錯誤給付而使許霆獲得了不當?shù)美?。許霆是利用自動取款機的故障而竊取財物，這和采用破壞自動取款機甚至非法潛入金融機構(gòu)的盜竊行為相比，客觀違法程度較輕。銀行的過錯產(chǎn)生了巨大的金錢誘惑，從而誘發(fā)了許霆的犯罪。許霆取得款項

13、后，負有返還不當?shù)美姆韶熑危诜颠€不當?shù)美?，許霆負有保管的義務(wù)，此時款項的性質(zhì)是保管物，但是許霆得款后拒不退還的行為構(gòu)成侵占罪。因此我認為根據(jù)刑法條文第二百七十條，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。通過一個具體案例考察中國法律與審判的可預(yù)測性問題，提出改進的建議?；卮穑?#160;   審判的可預(yù)測性是維護法律的權(quán)威、規(guī)范司法裁判活動和樹立司法權(quán)威的現(xiàn)實需要，從而實現(xiàn)以法律的“整體一致性”價值來保障社會對公正司法的普遍信任。    浙江東陽億萬富姐吳英，以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相、以高額利息為誘餌等手段，向社會

14、公眾非法集資人民幣7.7億元，浙江省金華市中級人民法院一審以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)，此案是中國法律與審判的可預(yù)測性問題的一個很好案例。    在本案中 一審時對吳英的定性為“非法吸收公眾存款罪”而本罪的最高刑為十年，二審更換罪名為“集資詐騙罪”，吳英案的真實情況是吳英在企業(yè)經(jīng)營中的正常借款，首先吳英主觀上沒有非法占有的目的，其所借款都出具有憑證，并承諾在一定期限內(nèi)還本付息，只是由于經(jīng)營上的種種原因客觀上無力返還。根據(jù)最高法的這一規(guī)定，吳英本身并不構(gòu)成犯罪，更不能以“集資詐騙罪處死刑。審判的可預(yù)測性是實現(xiàn)公正裁判、保障判決獲得社會

15、的普遍認可和凝聚司法共識的現(xiàn)實需要，從而實現(xiàn)以法律的社會經(jīng)驗基礎(chǔ)來保障判決符合最基本的生活常識。    此案中，吳英檢舉揭發(fā)了李天貴、周亮兩人的犯罪行為，深挖窩案串案，一并查處22個案件涉案22人，在全省震動很大，取得了良好的社會效果。面對吳英如此重大立功表現(xiàn)，吳英卻沒有得到相應(yīng)的減刑。以審判的可預(yù)測性來提升社會對公正司法的公信力，還可以進一步明確界定司法的職責并接受社會輿論的廣泛監(jiān)督，從而不斷地凸顯法治社會中“司法誠信”的這一高貴法律品格。第三周 討論題在本周課程中，提到了韋伯與昂格爾對中國法律秩序進行的論述，請任選其中一位的觀點進行闡釋?；卮穑?#160;  

16、 昂格爾在現(xiàn)代社會中的法中表明中國傳統(tǒng)法是由習慣法與官僚法這兩個部分構(gòu)成的，國家的官僚法與民間的習慣法是兩塊對立面，昂格爾認為兩者之間沒有聯(lián)系始終未能統(tǒng)合成為一個整體的秩序，沒有像西歐國家一樣形成一個具有獨立性的法律體系。習慣法包括禮儀、禮俗、人際關(guān)系的規(guī)范具有非正式性、互動性，它貫穿于日常生活中，成為一種默會知識，形成一種心照不宣的行為標準；官僚法產(chǎn)生于社會分工與等級制度導(dǎo)致的國家與市民社會相分離，體現(xiàn)了中央集權(quán)的統(tǒng)治者意志。中國式法是實在的，它來源于人的意志而不是構(gòu)成社會生活相互關(guān)系核心的某種模式，同時法也是公共的，在改革時期由政府制定并用以區(qū)分不同管轄權(quán)限的問題，是基于國家與社會分離而表

17、現(xiàn)的從規(guī)范秩序到正規(guī)規(guī)則的轉(zhuǎn)變。試論述剛性規(guī)范與柔性規(guī)范的異同。回答：異：剛性規(guī)范是指法律對相關(guān)國家機關(guān)做出的某一行為，明確規(guī)定行為結(jié)果是絕對確定的，沒有幅度、方式等范圍規(guī)定的規(guī)范。柔性規(guī)范是指法律僅對行為目的，行為范圍等作一原則性規(guī)范，而將行為的具體條件、標準、幅度、方式等在一定幅度內(nèi)留給相關(guān)司法行政機關(guān)自行選擇、決定的規(guī)范。社會的進步在法律的具體層面上剛性規(guī)則的比例越來越高，柔性規(guī)則的比例越來越低。隨著法律具體層面上越來越細致，剛性規(guī)則越來越強。同：剛性規(guī)范與柔性規(guī)范是法治發(fā)展與需要的結(jié)果，彌補了立法缺陷的必然要求，視具體法律事由，兩者結(jié)合，發(fā)揮作用。剛性規(guī)范與柔性規(guī)范都是在社會各種活動在

18、基本原則下，讓所有行為有章可循，規(guī)范有序，有著想相同的目的。法治的進步與法律的發(fā)展仍然需要剛性與柔性的有機結(jié)合，同柔性與剛性都是在制度的前提下相互制約。請結(jié)合所學(xué)內(nèi)容，解釋名詞“巫術(shù)之園”?；卮穑何仔g(shù)之園是形容中國傳統(tǒng)的法律審判受儒家倫理和價值體系的影響而形成的異常非理性的、神秘的、有些怪異的場域，其本質(zhì)是圍繞實質(zhì)公正的交涉理性。“巫術(shù)之園”包括儒家思想、法律規(guī)范、關(guān)系秩序、輿論空間這四個因素。中國早就建立的官僚式國家，采取了苛責式的管理方式，在中國式權(quán)利機構(gòu)，充滿了一種迷信色彩很濃厚的象征性符號，主要表現(xiàn)為禮儀、習俗等等，對人們的意志自由構(gòu)成了限制。法律不是強調(diào)制度信仰、嚴格按照法律辦事，而

19、必須合情合理，必須具體情況具體分析。請針對以下命題做出評述。 “人民法院審理案件應(yīng)當以當事人滿意為準，而不必一味地拘泥于法律規(guī)范與事實真相”回答：    我認為法院審判時應(yīng)該以法律規(guī)范、事實真相、當事人滿意度三者為共同基準。如果以當事人滿意度為主而不重點考慮法律規(guī)范與事實真相，那么法律規(guī)范的實施就失去了其意義，而且當事人的滿意度沒有量化標準很難掌控，很容易會引起審判錯誤與不當。    法律制定時不能窮盡社會生活中的各種現(xiàn)象，在法律規(guī)定龐雜而不系統(tǒng)的情形下，難免有立法不完善的地方或存在法律適用中的沖突。法律之所以賦予法官自由裁量的權(quán)利或責任，是希望法官根據(jù)

20、情勢所需和事實真相，充分地運用其專業(yè)知識和以人為本的責任感，在某一種法律狀況下從多種合法的選擇中取優(yōu)棄劣，然后作出最合乎法律和情理的處理結(jié)果。因此，法官在行使自由裁量權(quán)時要在遵循法定原則的基礎(chǔ)上盡量地考慮社情民意，要盡量地使裁判結(jié)果既能體現(xiàn)公平正義，又能飽含法官對社會和民眾的深刻理解與同情。所以，我們相信法律規(guī)范、事實真相、當事人滿意度三者結(jié)合考慮法官審案才能做出最正確合理的結(jié)果。第四周 討論題根據(jù)所學(xué)內(nèi)容，簡要論述滋賀秀三教授關(guān)于中國傳統(tǒng)法律與審判的主要思想。回答：    滋賀秀三教授認為中國的法屬于“父母官訴訟”。具體說就是:中國古代社會在解決民事紛爭時，“根據(jù)情理&#

21、39;，尋求具體妥當?shù)慕鉀Q就是地方官的職分，而不是像歐洲的訴訟那樣，法庭“具有承認兩個相互對立的主張中某一方為正當而作出判定的結(jié)構(gòu)”。清代中國的法官從事的決不是通過與當事人之間的制度化的相互作用來獲得某種形成秩序的共同規(guī)范，而是居高臨下地直接對當事人之間的關(guān)系反復(fù)進行的微調(diào)整。    中國的法是由官僚制統(tǒng)治機構(gòu)的組織法、行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。導(dǎo)致中國傳統(tǒng)法律“公法化”和“刑法化”的根本原因，則是國家權(quán)力的發(fā)達。一個社會的國家權(quán)力和觀念越發(fā)達，它的刑事立法也必然越發(fā)達。在中國古代，國家權(quán)力高度發(fā)達，從地方至中央由下至上逐級服從，權(quán)力向上集中。高度集

22、權(quán)必然導(dǎo)致整個社會的公法化與刑法化。    所以說滋賀秀三教授認為中國傳統(tǒng)的法律與審判主要表現(xiàn)為一種自上而下的非常精密的調(diào)整以及教化，他認為中國式審判制度的根本特征是可以理解為一種行政技術(shù)，而不像現(xiàn)代西歐的審判那樣強調(diào)程序公正，強調(diào)職業(yè)法官的獨立性。根據(jù)所學(xué)內(nèi)容和授課所采用的分析模型，簡要描述并說明“強制”與“合意”之間的組合關(guān)系?；卮穑?#160;   通過分析模型，我們可以看到強制所造成的制度成本以及合意有減少成本的作用，而司法制度安排的關(guān)鍵是如何把強制與合意進行適當?shù)慕M合使得解決糾紛的效益最大化成本最小化。因此中國式機制設(shè)計的特色是在審判過程中加強了討價還價

23、環(huán)節(jié)以便人們在強制與合意之間反復(fù)尋找均衡點，從而形成或者恢復(fù)關(guān)系結(jié)構(gòu)的和諧。    當合法強制力與實際需要過大時，當事人傾向于回避訴訟，而更愿意利用無需動員法律的非正式的解紛方式。在法律制度的重要性相對下降之際，當局可能采取鼓勵和解的政策也可能反過來積極地“送法上門”，與制度成本相關(guān)。傳統(tǒng)中國的基本做法是以社會和諧的名義抑制訴訟，而不是由司法官僚達成實現(xiàn)正義的旗幟主動出擊。只有當解決糾紛的方案能使當事人和司法當局的期待利益都達到最大化時才是公正的、妥當?shù)慕Y(jié)局。    中國的傳統(tǒng)審判為當事人提供了，在法官提出依法解決的初步意見之后進行進一步交涉，以找出更好

24、的自主性解決方案的較多機會，這種制度設(shè)計顯然有其合理性。    總之，處理糾紛和司法決定的均衡點在解紛需求曲線與利用成本曲線的交 叉點上，即強制與合意達成平穩(wěn)協(xié)調(diào)或者最佳組合之時，在這樣的基礎(chǔ)上才能考慮宏觀層面的問題。名詞解釋：“差序格局”回答：    簡單來說，不同的關(guān)系是有親疏遠近的差別的，因此構(gòu)成了差序格局。也可以看作“一種立體多維的結(jié)構(gòu)，而不僅僅是一個平面多結(jié)的網(wǎng)絡(luò)。在這個結(jié)構(gòu)里，縱向的等級差別至少與橫向的遠近親疏同等重要?！比伺c人之間的關(guān)系呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，任何人都身處關(guān)系網(wǎng)之中受制于它，同時也借助于它。人們實際上可以通過對網(wǎng)絡(luò)的建構(gòu)活

25、動而在一定程度上塑造社會結(jié)構(gòu)。    在這個關(guān)系網(wǎng)中，人民要利用這個網(wǎng)絡(luò)去擴大自己的生存空間和選擇自由，并根據(jù)關(guān)系距離調(diào)整自己與他人的適當位置。人們實際上可以通過對網(wǎng)絡(luò)的建構(gòu)活動而在一定程度上塑造社會結(jié)構(gòu)。   “差序格局”在當代社會不僅沒有因為政治、經(jīng)濟的變革而消失，而是仍然深深滲透進社會生活的各個層面，并導(dǎo)致了一種“關(guān)系秩序”的產(chǎn)生。試對以下觀點進行評析?！叭绻ü倌軌蜃杂刹昧亢芏嗍虑槎皇艿街贫壬系募s束，那么實際上我們每個人的權(quán)利都處于危險之中”回答：    我國現(xiàn)行刑法在許多罪行的處罰上都有一定的量刑幅度。無論是法定

26、量刑情節(jié)，還是刑法沒有作出量刑的具體規(guī)定、由法官根據(jù)有關(guān)刑事政策和案件具體情況酌定量刑情節(jié)，都給法官留下了不小的自由裁量空間。    就自由裁量權(quán)本質(zhì)而言，是一種專斷的權(quán)力，其所具有的擴張性質(zhì)很容易超越他的界限，成為專橫。執(zhí)法專橫不僅威脅著法律的民主性質(zhì)，而且對于人類社會的正義、自由、平等等基本的價值關(guān)聯(lián)也構(gòu)成威脅。    執(zhí)法人員的自由裁量權(quán)過大，則法律的精神可能取決于一個法官的邏輯是好是壞；取決于他對法律的消化是貫通還是不良；取決于他感情的沖動；取決于法官與被害者之間的關(guān)系。在這種情況下，公民的命運就會隨著法庭的變更而變化，成為執(zhí)法人員的道

27、德觀念、推理方式或情緒起落的犧牲品，這就使人們不得不對執(zhí)法人員自由裁量行為的公正性產(chǎn)生懷疑。    自由裁量權(quán)的濫用還是權(quán)錢交易的柜臺和窗口，是滋生腐敗的溫床。由于自由裁量行為是法律允許的行為，是一種合法的行為。為少數(shù)法官辦關(guān)系案、人情案，甚至滋生腐敗提供了可能的土壤，給一些素質(zhì)不高、觀念不強、經(jīng)不住利益誘惑的法官留下了以權(quán)謀私的余地。于是埋在這種表面合法性的掩飾下，一些執(zhí)法人員利用自由裁量權(quán)公然踐踏神圣的法律，大肆進行權(quán)錢交易、權(quán)情交易，以權(quán)謀私等違法亂紀活動。    對社會而言，執(zhí)法者的自由裁量權(quán)過大，造成章法不統(tǒng)一不明確，損壞了社會公正形象。對執(zhí)法

28、者而言，人都是有缺陷的，權(quán)利失去制約，可能產(chǎn)生腐敗，自由裁量權(quán)過大，會誘導(dǎo)其腐敗行為。對民眾而言，執(zhí)法者的自由裁量權(quán)過大，也給被管理的民眾帶來易受執(zhí)法者“合法傷害權(quán)”的潛在威脅。所以，如果法官能夠自由裁量很多事情而不受到制度上的約束，那么實際上我們每個人的權(quán)利都處于危險之中。第五周 討論題根據(jù)授課內(nèi)容與民法的責任法理，說明彭宇一案判決說理中可能存在的問題?；卮穑?#160;   我認為本案中可能存在的問題是：用推理方法判決、舉證不清以及公平原則應(yīng)用不當。        如果可以用推理的方法判決案件，就無形中過分放大了法官的獨立審判權(quán)，會直接導(dǎo)致

29、其用主觀意志判案。“彭宇案”的判決書，是籠統(tǒng)的采取各打五十大板的方式，未充分說明論述判案的過程，尤其是對相關(guān)證據(jù)的采納與否沒有具體闡明，也沒有進行論述，顯然不符合上述法律、司法解釋規(guī)定的審判原則，也不符合最高院規(guī)定的裁判文書書寫格式。    在本案中法官完全忽視了民事訴訟中分配證明責任時必須奉行的“誰主張、誰舉證”的基本原則，完全忽視了不能履行舉證責任的一方不得不承擔不利后果的處理技術(shù)，法官既不理睬“誰主張、誰舉證”的原則也不理睬間接反證可以推翻過失推定的技術(shù)標準。法官的自由裁量權(quán)任意擴大、不按照證據(jù)判案。 反而是從彭宇救助原告，給原告200元的行為中推理出彭宇為

30、肇事者，這樣的本末倒置，且違背主流價值觀的說理自然引起人們的憤慨。    本案一審判決認定被告不存在過錯，即被告并沒有侵權(quán)，自然不承擔侵權(quán)之責。但一審判決根據(jù)公平責任原則，判定被告補償原告損失45876.36元。本案要適用公平責任原則，也只有在一方是在為對方的利益或共同利益進行活動的過程中受到損害時，才存在損害的分擔，而本案不屬于這種情況。本案即使認定原被告相撞，被告也并沒有在此過程中受益。因此，本案不能適用公平責任原則，被告不應(yīng)該分擔原告的損害。令一個不存在過錯，也沒有受益的公民無端地分擔他人的損失，有悖于法理情理。簡要列舉一下用法律干預(yù)道德所可能產(chǎn)生的負面社會效果，請至

31、少列舉一個，并進行邏輯上地說明?；卮穑?、造成依賴法律解決社會道德問題的趨勢     在力倡“依法治國”的大背景下，伴隨著法律在調(diào)整社會關(guān)系上地位的突出，立法者和不少民眾愈來愈傾向于通過立法來規(guī)范人們的行為。法律不斷在道德領(lǐng)域攻城略地，社會生活中一遇到新問題新現(xiàn)象，人們就呼吁立法，呼吁法律和政府的強制介入。很多情況下，法律并不是越多越好。當法律干預(yù)了不該干預(yù)的領(lǐng)域，立法反可能陷入用一個錯誤來彌補另一個錯誤的怪圈。2、限制了個人的自由選擇權(quán)    用法律干預(yù)道德問題后必然就失去了對這個問題的個人自由選擇權(quán)。例如溺水救人問題，看

32、到別人溺水，法律規(guī)定了你必須見義勇為救人，但是你水性不佳救別人可能會付出自己的生命，這樣的法律干預(yù)就失去了其真正的意義。法律并非不能將一種道德義務(wù)規(guī)定為法定義務(wù)，法律只能規(guī)定你不去傷害別人的利益，但不能規(guī)定你一定要去保障他人的利益。    有些領(lǐng)域必須用法律的強制手段來干預(yù)，而有些領(lǐng)域則未必是僅靠法律強制力干預(yù)就能奏效的，不能將道德與法律不加區(qū)別地相互替代使用，因而法律也不能從容地潛入道德底線去懲戒“不道德的行為”。道德與法律之間完全吻合是不可能的，只有在法律和道德的不斷互動、相互促進的過程中，才能保證行為的有序和社會的穩(wěn)定。名詞解釋：無過失責任原則回答：  &#

33、160; 指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定應(yīng)由與造成損害原因有關(guān)的人承擔民事責任的原則。執(zhí)行這一原則，主要不是根據(jù)行為人的過錯，而是基于損害的客觀存在，根據(jù)行為人的活動及所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，而由法律規(guī)定的特別加重責任。    民法通則第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔責任的，應(yīng)當承擔民事責任?！边@是我國民法對無過錯責任原則的承認。無過錯責任原則適用于法律有特別規(guī)定的情況，具體的適用范圍是民法通則第121條、第122條、第123條、第124條、第125條、第126第、第127條、第133條所規(guī)定的侵權(quán)行為。此外，我國單行法

34、規(guī)對適用無過錯責任原則也作出了規(guī)定，比如衛(wèi)生法第39條、第40條；藥品管理法第56條；獸藥管理法第47條；環(huán)境保護法第23條；水污染防治法第41條、第42條等。結(jié)合下列表述，論證你是否贊同這一表述?！皣以谥贫ǚ梢?guī)范的時候，必須充分尊重、考慮和吸收已經(jīng)存在的社會規(guī)范”回答：贊同。   法律是社會歷史發(fā)展規(guī)律和自然規(guī)律的反映，是在不斷的社會發(fā)展與進步中形成的，是經(jīng)過時間與實踐見證的，社會主義法律所代表的不是少數(shù)人的社會規(guī)范，而是全體國民的最根本的共同的社會規(guī)范，盡管其代表的具體內(nèi)容會隨著社會的發(fā)展而有所變化，但它與歷史發(fā)展的基本方向和基本規(guī)律是統(tǒng)一的，從本質(zhì)上說社會主義法律

35、更能反映社會發(fā)展的規(guī)律。國家制定法律是規(guī)范社會行為，讓社會更有序井然的進行各種社會活動，只有考慮到了已經(jīng)存在的社會規(guī)范時，才會制定出有效的并且適合人民進行行為規(guī)范的法律，這才實現(xiàn)了其法律規(guī)范的真正意義。題目解析：第六周 討論題概念辨析：“公德”與“私德”?；卮穑汗拢杭瓷鐣驳赖?，可稱為社會性道德，公德關(guān)系到社會對個體要求的責任、義務(wù)，與法律、風俗、習慣相連，必須遵循，不能例外。它關(guān)系到其他公民的公共生活，關(guān)系到公共領(lǐng)域的正常秩序。公共道德是靠每個人遵守和努力營造的，遵守公德更難能可貴，不僅僅需要管住自己，有時還要主動與違反公德行為做堅決斗爭。私德：“私德”關(guān)系到個體一己的安身立命、終極追求

36、，可稱為“宗教性”道德。私德行為只是影響自己和家人、親戚和朋友，它不需要公眾評價和監(jiān)督，也不需要公共組織協(xié)調(diào)和處置，基本上只是反映個人的價值選擇或者偏好，更側(cè)重于個人理想、信仰，可以期待，但不能強求。名詞解釋：法律的內(nèi)在道德性?；卮穑?#160;   法律內(nèi)在道德是指法律具有道德性，或者稱為合法性，或者稱為程序的自然法。它是美國法學(xué)家富勒提出的法律的內(nèi)在道德有八項要求：（1）法律的普遍性，指法律首先是具有普遍意義的規(guī)范。  （2）法律應(yīng)該公布，它不僅指把法律公布一下就了事，還包括法制教育。  （3）法律不溯及既往，指不能用今天的法律去判斷昨天的行為是否違法，但是溯

37、及既往的法律有時又是必要的。  （4）法律應(yīng)該是明確的，這并不是說在制定法律時不能采用諸如“善良忠誠”和“適當注意”等彈性概念。（5）避免法律的自相矛盾。  （6）法律不規(guī)定人們做不到的事情，立法者制定出人民無法遵守的法律是因為他沒有搞清義務(wù)的道德和愿望的道德的關(guān)系，把對人民的希望變成了人民的義務(wù)。（7）法律應(yīng)該有穩(wěn)定性，不隨意更改法律，但由于環(huán)境、形勢和人們的觀念的改變，法律的修改和廢除是難免的，要在頻繁的修改和不變中找一種平衡。（8）官方行為與法律的規(guī)定相一致。    富勒認為,法律內(nèi)在道德的八項原則并不是絕對的，它們只是達到某種目的的方法

38、,同時也是法律外在道德實現(xiàn)的基本前提。這些合法性原則是一個整體,其中任何一項原則的偏離或忽略都會引起其他原則的連鎖反應(yīng)。法律的內(nèi)在道德解決的是使法律成為法律的問題,而法律的外在道德解決的則是使法律成為好法律的問題。簡述英國法學(xué)家約翰菲尼斯的主要觀點?；卮穑?#160;   約翰菲尼斯認為自然法的根本宗旨是確定人類善，因此要形成一種道德共同體。如果法律妨礙了公共善的實現(xiàn)那么它就會缺乏道德上的約束力，道德還是法律的上位規(guī)范，我們必須不斷地根據(jù)道德來檢驗法律、改進法律，使法律能夠真正實現(xiàn)公共善。公共善對整個社會而言是一種好的生活方式是一種善治，存在著一種超驗之維。道德與法律不能截

39、然分開，但是也不能統(tǒng)一，但可以銜接在一起構(gòu)成相反相成的關(guān)系。    他認為基本的善是不證自明的。人類憑借自然“傾向”追尋之。區(qū)別于以往將自然法邏輯起點建立在人性的基礎(chǔ)上，從而避免的頗受詬病的問題，即從實然到應(yīng)然的推理，從事實到價值，從現(xiàn)實狀態(tài)到自然法狀態(tài)的推理邏輯。菲尼斯從“人類趨向”出發(fā)退出人類基本的善的七個方面，“趨向”本身也是主觀、形而上學(xué)的不證自明的存在，也就避免了實證分析法學(xué)一直以來對自然法的抨擊。材料論述題，閱讀下列材料并就材料內(nèi)容進行論述。案件發(fā)生在兩千多年以后，4299年春末夏初的紐卡斯國。那年5月上旬，該國洞穴探險者協(xié)會的維特莫爾等五位成員進入位于聯(lián)邦中央

40、高原的石灰?guī)r洞探險。但當他們深入洞內(nèi)時發(fā)生了山崩，巖石擋住了石灰?guī)r洞的唯一出口。回答：    維特莫爾提出依據(jù)擲骰子的方法來選出“食物”，而在即將行動時退出該決議：五個人形成一種共識，來實施這個計劃?？煽醋鑫鍌€人訂立某一種契約，以機會均等的擲骰子的方法找出履行這個契約的人。    在這時候，可以說是一個契約社會的四個人殺害了另一個契約社會的一個人，所以自然狀態(tài)這個觀點根本不能支撐契約執(zhí)行殺害維特莫爾這種行為。何況這并不是一個完全封閉的洞穴，因為被困者與營救者之間還有聯(lián)系的媒介。甚至被困者與營救者曾就是否存活與吃人行為是否可行與洞外的醫(yī)

41、療人員等營救人員交流過，也說明這五個人已經(jīng)承認自己還在聯(lián)邦法律的約束之下。    洞穴中的人道德上的對錯問題以及他人的同情心是法官作為一個正常的公民該考慮的，不是法官定案作出判決所討論所考慮的，法官審判過程中遵從的是法律而非個人道德觀念，而四個被告的確是違反了第十二條A款：任何故意剝奪他人生命的人應(yīng)被判處死刑，面對已經(jīng)制訂并且生效中的法律，法官不應(yīng)自行設(shè)定犯罪環(huán)境，揣測當事人的心理狀態(tài)，甚至是揣測當事人在殺人行為前作出的行為，產(chǎn)生的對話。    綜上所述，我認為四被告仍然應(yīng)該被判有罪。但考慮到這四個人在被救出之后向法官交代了五個人在山

42、洞中的種種行為可視為自首情節(jié)的存在，可以從輕或減輕處罰。第七周 討論題名詞解釋：案件流程管理制度回答：    案件流程管理是案件通過司法制度解決時，從訴訟的提起到爭端的解決，法院對訴訟時間和訴訟事件進行管理的一個綜合體系。它以現(xiàn)代管理理念為指導(dǎo)，以檢察系統(tǒng)已有資源為基礎(chǔ)，設(shè)立專門案件管理機構(gòu)，通過流程管理、質(zhì)量評查、信息管理等形式進行監(jiān)督管理的新型案件管理制度。    案件管理制度實現(xiàn)了對檢察核心業(yè)務(wù)自體化封閉式監(jiān)督，強化對檢察機關(guān)辦理案件的宏觀管理，促使檢察工作有序運轉(zhuǎn)、執(zhí)法活動高效運行，強化內(nèi)部職權(quán)監(jiān)督，保障訴訟活動有序進行，提高司法效率和質(zhì)量。請結(jié)

43、合你所在的國家或地區(qū)的特征，結(jié)合所學(xué)內(nèi)容，談?wù)剬Α八痉í毩ⅰ痹瓌t的看法?；卮穑?#160;   在我國，由于受封建地主思想的影響，司法獨立原則的起步相關(guān)較晚。清末著名法學(xué)家沈家本從近代憲政的高度來認識司法獨立的重要性，他說：“東西各國憲政之萌芽，俱本于司法之獨立”，“司法獨立為異日憲政之始基”。憲法第一百二十六條，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。十八大報告中強調(diào)要“進一步深化司法體制改革，堅持和完善中國特色社會主義司法制度，確保審判機關(guān)、檢察機關(guān)依法獨立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)”。    司法獨立原則確立為現(xiàn)代法治和

44、憲政的一項重要原則，乃是司法規(guī)律的必然要求。司法獨立是實現(xiàn)司法公正的首要保障，法官對各個證據(jù)的真?zhèn)蔚呐袛嘁约熬C合全案證據(jù)對案件事實的認定，只能依靠法官內(nèi)心的獨立、自由的分析、判斷。司法獨立是樹立司法權(quán)威的必要條件，法律的至上性和權(quán)威性需要法官在法律實施過程中加以體現(xiàn)和維護。司法獨立是法官職業(yè)化的題中之義，司法活動職業(yè)化的關(guān)鍵在于法官職業(yè)化，司法獨立則是法官職業(yè)化的題中之義。    司法獨立原則有利于防止權(quán)力濫用與專斷，有利于解決糾紛,化解矛盾，維護社會秩序和穩(wěn)定了，能夠帶來良好的社會效益。    綜上所述，司法獨立是法治社會的基本要求，是實現(xiàn)公

45、正走向正義的必經(jīng)之路，是解決市民社會和政治國家，個人權(quán)利和國家權(quán)利對抗及矛盾的根本方法。題目解析：回答應(yīng)當至少包括你對該原則的基本理解以及適量的實例。結(jié)合所學(xué)內(nèi)容，試簡要分析中國的“輿論審判怪圈”現(xiàn)象?；卮穑?#160;   中國的“輿論審判怪圈”現(xiàn)象是用民眾的滿意度來左右審判，導(dǎo)致了司法裁量權(quán)反而越來越大。    一方面表現(xiàn)為當媒體以監(jiān)督者的身份介入某一案件時被套上媒體審判的大蓋帽，成為有心人士的擋箭牌；另一方面表現(xiàn)為部分司法人員出于對新聞媒體的畏懼而把正當?shù)妮浾摫O(jiān)督與媒體審判劃上等號。    我國司法透明度不夠，導(dǎo)致民眾

46、對司法信任出現(xiàn)巨大的裂痕。公眾紛紛瞪大雙眼想要窺探存在于司法過程深處的秘密，一旦挖掘到某些爆炸性或不公正的信息點，輿論往往表現(xiàn)出非理性思維，進而產(chǎn)生輿論審判怪圈。    因此司法機關(guān)應(yīng)當在輿論面前保持中立，始終依照事實和法律處理問題，對法律抱著一種敬畏的態(tài)度，要維護法律的尊嚴。讓社會正義在陽光下實現(xiàn)，經(jīng)得起歷史的考驗。不能因為輿論和媒體的呼聲而偏離了法律的軌道，司法審判不能成為輿論審判和民意強暴式審判。題目解析：回答應(yīng)當至少包括：這一現(xiàn)象所產(chǎn)生的原因和它帶來的后果。請結(jié)合以下材料，以“電腦量刑”為主題作小論文。在美國電影少數(shù)派報告（Minority Report）所描繪的未

47、來世界中，隨著科技的發(fā)展，人類發(fā)明了能偵察人的腦電波的“聰明”的機器人“先知”?！跋戎蹦軅刹斐鋈说姆缸锲髨D，所以在罪犯犯罪之前，就已經(jīng)被犯罪預(yù)防組織的警察逮捕并獲刑。 共有三個電腦“先知”一起判定一個人是否有殺人企圖。當出現(xiàn)分歧時，按少數(shù)服從多數(shù)原則定案，但最后若證明少數(shù)那一方是正確的話，則會秘密保存一份少數(shù)派報告。回答：    “電腦量刑”是根據(jù)審判人員提供的案情事實信息，運用系統(tǒng)存儲的法律和有關(guān)知識進行推理判斷，為審判人員審理刑事案件提供準確定罪量刑與最佳量刑的方案。    “電腦量刑”和少數(shù)派報告中機器人“先知”有著相似的用處，通過既定

48、的一些規(guī)則進行規(guī)范的判定。    “電腦量刑”可以限制法官的自由裁量權(quán)、提高審判效率、實現(xiàn)司法公正，它有助于克服各種人為因素的干擾，有利于公正。法官放棄大多數(shù)的自由裁量權(quán)，只保留極小的一部分(量刑幅度不超過6個月)，把履行公正的義務(wù)交給電腦判斷，最大可能擠壓縮小法官營私的空間。從審判效率來看，可以彌補法官人數(shù)法律素質(zhì)的不足，在目前階段法律教育尚無法解決的情況下，正好承擔起補充的作用。     但是， “電腦量刑”制約著法官主觀能動性的發(fā)揮，無助于法官素質(zhì)的提高。既然是電腦量刑，電腦就是量刑主體，就是量刑的主角，法官只是把案件

49、的具體情節(jié)輸入電腦，操縱電腦得出量刑結(jié)果，通過機器吧法庭內(nèi)外的對話和溝通加以格式化、固定化，很可能會阻礙法律解釋學(xué)、推理技術(shù)、專業(yè)化教育以及審判者倫理人格的發(fā)展和提高，使司法流于一種檢索和推測的簡單智能游戲。    “電腦量刑”的出現(xiàn)反映了當前人民法院在刑事判決中量刑不公問題的強烈不滿，從對人腦量刑的失望轉(zhuǎn)向電腦量刑公正的無限期待。具有一定的優(yōu)點，但是也有其自身難以克服的缺點。我們應(yīng)該看到背后的根本問題并認真思考解決它的有效辦法，切不可本末倒置，認為電腦可以代替人腦 、量刑軟件的開發(fā)研制可以比司法制度的改革更緊迫更能保證法律的公正。題目解析：論述至少應(yīng)包括你對材料

50、中審判制度設(shè)計的看法以及基本的論證。第八周 討論題概念辨析題：怎樣理解法律的“應(yīng)然”維度與“調(diào)整”維度？回答：    “應(yīng)然”維度主要解決價值沖突和正當化問題，應(yīng)然是指應(yīng)該做正確事情的義務(wù)涉及價值判斷、道德以及正當性根據(jù)也涉及服從權(quán)威的理由，應(yīng)然與一個社會的文化傳統(tǒng)以及意識形態(tài)密切相關(guān)，是政治上的優(yōu)先議題是法律上的重點領(lǐng)域，應(yīng)然具有對抗事實、唯我獨尊的性質(zhì)。    “調(diào)整”維度主要解決行為沖突和合理化問題，調(diào)整是指技術(shù)層面的有序化處理，側(cè)重確定性和效率與價值判斷沒有什么直接的、必然的聯(lián)系。簡答題：請結(jié)合你所在的國家或者地區(qū)談?wù)劼蓭熯@一職業(yè)群體在

51、社會中的地位和作用。回答：    在中國，律師在經(jīng)濟社會生活中發(fā)揮的職能作用日益凸顯，從傳統(tǒng)的代理訴訟到辦理非訴訟法律事務(wù)，參與人民調(diào)解、涉法涉訴信訪工作，為困難群眾提供法律援助，為黨委、人大、政府、政協(xié)提供法律服務(wù)等，都充分體現(xiàn)了律師的作用。    第一，律師制度保障著司法實體正義的實現(xiàn)。要實現(xiàn)個別正義，就必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。 法官適用的成文法，可能因語言表述不當而意義含糊，可能因立法者能力有限而留有漏洞，可能因時勢變遷而滯后不當，而在這時，同樣精通法律而審視角度不同的律師能給法官提供有意義的參考意見，以使法官最終正確適

52、用法律。可見，律師在司法實體正義的實現(xiàn)中，起到了至關(guān)重要的作用。    第二，律師制度保障著司法程序正義的實現(xiàn)。其實，法律程序的設(shè)置本身就內(nèi)在地要求有律師存在，我們看到如庭審方式的對抗制，強調(diào)訴訟當事人的平等，當庭質(zhì)證，注重辯論，切實保障當事人的訴訟權(quán)，審判公開等都離不開律師的參與。換言之，設(shè)計這些制度，其出發(fā)點本身就考慮到了律師的作用，如果律師不能參與訴訟活動或者不能發(fā)揮重要作用，就不能實現(xiàn)訴訟的程序公正。律師制度與程序公正相互依存，輕律師必然輕程序。     第三，律師在司法正義中能起到特殊的批評和監(jiān)督作用。    律師作為特殊職業(yè)屬性的群體，積極參與到行政聽證、行政訴訟中，為維護當事人的合法權(quán)利而提出正確的代理意見，起到了對權(quán)力的監(jiān)督和對抗作用。有效地防止了合法權(quán)利受到行政權(quán)的損害，遏制了行政權(quán)力的濫用，避免了法律不能正確有效的實施。在權(quán)力與權(quán)利的抗爭過程中，律師通過維護法律的正確實施和維護當事人的合法權(quán)益，加速了政府權(quán)力與社會權(quán)利相互監(jiān)督與制