華東政法大學民法課件：法律行為

1、專題四專題四 法律行為理論研究法律行為理論研究研討題一某甲系駕駛新手。一日在某飯店門口，某甲系駕駛新手。一日在某飯店門口，發(fā)生倒車障礙。某乙系路人，并不會開發(fā)生倒車障礙。某乙系路人，并不會開車。見某甲為難，遂打手勢助其倒車，車。見某甲為難，遂打手勢助其倒車，某甲亦接受其幫助。由于某乙指揮失誤，某甲亦接受其幫助。由于某乙指揮失誤，致使某甲倒車將某丙撞傷，汽車本身也致使某甲倒車將某丙撞傷，汽車本身也遭受嚴重損壞。遭受嚴重損壞。研討題二某貨船雇傭某貨船雇傭2020名船員，運送一批貨物到名船員，運送一批貨物到某地。運送途中，若干船員陸續(xù)逃亡，某地。運送途中，若干船員陸續(xù)逃亡，而船舶又遭遇海上風暴。船長

2、希望剩余而船舶又遭遇海上風暴。船長希望剩余船員承擔逃亡船員之工作，努力工作，船員承擔逃亡船員之工作，努力工作，將貨物如期送達目的地，并允諾，將逃將貨物如期送達目的地，并允諾，將逃亡船員的工資支付給剩余的船員。亡船員的工資支付給剩余的船員。 船舶達到目的地之后，船長拒絕支船舶達到目的地之后，船長拒絕支付額外的工資。付額外的工資。研討題三某甲在其結婚紀念日來臨之前，向某甲在其結婚紀念日來臨之前，向A A公司訂購公司訂購一部汽車，以作為禮物贈送給其妻子。甲向一部汽車，以作為禮物贈送給其妻子。甲向A A公司明確說明買車之意圖，公司明確說明買車之意圖，A A公司也答應積極公司也答應積極組織貨源，保證如期

3、供貨。組織貨源，保證如期供貨。 由于由于A A公司的原因，未能在甲結婚紀念日公司的原因，未能在甲結婚紀念日來臨之前向甲交付汽車，致使甲送禮之意圖落來臨之前向甲交付汽車，致使甲送禮之意圖落空?？铡?在結婚紀念日過后，在結婚紀念日過后，A A公司提出向甲交付公司提出向甲交付汽車。汽車。研討題四19981998年年1010月，甲取得建設用地使用權，并建造樓房月，甲取得建設用地使用權，并建造樓房一棟，但是沒有領取房屋所有權證。甲與乙簽訂房一棟，但是沒有領取房屋所有權證。甲與乙簽訂房屋買賣協(xié)議，協(xié)議簽訂后，乙交付房款，甲交付房屋買賣協(xié)議，協(xié)議簽訂后，乙交付房款，甲交付房屋，并將土地使用權證書一并交付。乙

4、沒有進行土屋，并將土地使用權證書一并交付。乙沒有進行土地使用權過戶，也沒有領取房屋所有權證。后因放地使用權過戶，也沒有領取房屋所有權證。后因放假上漲，甲假上漲，甲 要求乙增加房款，乙拒絕，雙方訴至要求乙增加房款，乙拒絕，雙方訴至法院。法院判決合同因違反城市房地產管理法法院。法院判決合同因違反城市房地產管理法第第3737條條“未取得權屬證書的房地產不得轉讓未取得權屬證書的房地產不得轉讓”的規(guī)的規(guī)定而無效，判令雙方返還財產。定而無效，判令雙方返還財產。研討題五某甲準備承諾某乙的一項要約，寫某甲準備承諾某乙的一項要約，寫好了一封書信，但還想再考慮一下，好了一封書信，但還想再考慮一下，就將該信放在寫字

5、臺上。某甲的妻就將該信放在寫字臺上。某甲的妻子見此信，以為某甲忘記發(fā)出，遂子見此信，以為某甲忘記發(fā)出，遂將其投寄。試問，如果該信達到某將其投寄。試問，如果該信達到某乙處，則合同成立否？乙處，則合同成立否？研討題六比較下列兩案：比較下列兩案：（1 1）19531953年德國漢堡停車場收費案；年德國漢堡停車場收費案；（2 2）我國司法考試，關于旅客誤食）我國司法考試，關于旅客誤食賓館有償食品案。賓館有償食品案。研討題七一名大學生到餐館用餐，被精美的菜單所吸引，一名大學生到餐館用餐，被精美的菜單所吸引，遂將其偷走。遂將其偷走。1010年后，當年的大學生已經成為年后，當年的大學生已經成為檢察官，但一直

6、深受良心的譴責，檢察官，但一直深受良心的譴責， 便再次來便再次來到該餐館，趁人不注意時將菜單放在桌上。到該餐館，趁人不注意時將菜單放在桌上。隨后，一名顧客坐在該位置上點菜。發(fā)現菜價隨后，一名顧客坐在該位置上點菜。發(fā)現菜價極為便宜，遂為自己點了一頓豐盛的大餐。極為便宜，遂為自己點了一頓豐盛的大餐。結賬時才發(fā)現，菜價比結賬時才發(fā)現，菜價比1010年前已經上漲了不止年前已經上漲了不止一倍。一倍。一、法律行為的界定1 1、定義：、定義：私法自治的工具是法律行為。所謂法律私法自治的工具是法律行為。所謂法律行為（行為（RechtsgeschftRechtsgeschft）是指私人的、旨在引起）是指私人的、

7、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得以依某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得以依法產生，皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為之本質，法產生，皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為之本質，在于旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制在于旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思方式而于法律世界中實現行為人欲度以承認該意思方式而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。然的法律判斷。2 2、市場經濟的環(huán)境，和私法自治的理念構成法律、市場經濟的環(huán)境，和私法自治的理念構成法律行為制度存在的客觀和主觀基礎。行為制度存在的客觀和主觀基礎。3 3、情誼行為（情誼行為（GeflligkeitenGe

8、flligkeiten）（1 1）典型的情誼行為。當事人對行為毫無疑問沒有追典型的情誼行為。當事人對行為毫無疑問沒有追求法律效果的意思，也不想賦予對方以請求權，社交求法律效果的意思，也不想賦予對方以請求權，社交和娛樂沒法通過法律來強求。除情誼行為本身不具有和娛樂沒法通過法律來強求。除情誼行為本身不具有法律效果之外，在情誼行為期間所引發(fā)的人身或財產法律效果之外，在情誼行為期間所引發(fā)的人身或財產損失，在決定侵權責任是否構成，以及損害賠償范圍損失，在決定侵權責任是否構成，以及損害賠償范圍問題上，也存在責任減輕的問題。問題上，也存在責任減輕的問題。（2 2）非典型的情誼行為（模棱兩可的狀態(tài)）非典型的情

9、誼行為（模棱兩可的狀態(tài)） a a. .有無受法律約束的意思？有無受法律約束的意思？ b. b.考慮雙方當事人的利益狀態(tài)，依誠實信用原則，考慮雙方當事人的利益狀態(tài)，依誠實信用原則，并顧及交易習慣，來對是否存在法律義務作出判斷。并顧及交易習慣，來對是否存在法律義務作出判斷。 c. c.侵權責任的減輕。侵權責任的減輕。4 4、準法律行為準法律行為(rechtsgeschftshnliche (rechtsgeschftshnliche Handlungen)Handlungen)。也屬于表示行為，但其行為的法律后果。也屬于表示行為，但其行為的法律后果完全產生于法律，因而與行為人的意思毫無關系。此完全

10、產生于法律，因而與行為人的意思毫無關系。此類行為在傳統(tǒng)民法上又被稱為通知行為。類行為在傳統(tǒng)民法上又被稱為通知行為。（1 1）意思通知：）意思通知：催告（催告（MahnungMahnung），規(guī)定期限，規(guī)定期限，催告催告無權代理之被代理人作出追認或否認的表示無權代理之被代理人作出追認或否認的表示。（2 2）觀念通知）觀念通知（MitteilungMitteilung）：債權讓與的通知（合債權讓與的通知（合同法第同法第8080條），抵押和租賃關系競合時的通知（擔保條），抵押和租賃關系競合時的通知（擔保法第法第4848、4949條），行使優(yōu)先個購買權的通知（合同法條），行使優(yōu)先個購買權的通知（合同法

11、第第230230條）條），瑕疵通知（合同法第，瑕疵通知（合同法第158158條）。條）。（3 3）情感表示：夫妻間的宥?。ㄅ_民第情感表示：夫妻間的宥?。ㄅ_民第10531053條）。條）。5 5、負擔行為（負擔行為（VerpflichtungsgeschfteVerpflichtungsgeschfte）和處分行為）和處分行為（VerfVerf gungengungen）（1 1）負擔行為：）負擔行為：產生一項或多項請求權，主要包括債務合產生一項或多項請求權，主要包括債務合同，也包括無因的負擔行為。同，也包括無因的負擔行為。（2 2）處分行為：以直接發(fā)生權利變動為效果的法律行為。）處分行為：以直

12、接發(fā)生權利變動為效果的法律行為。 a. a.處分行為適用確定原則（處分行為適用確定原則（BestimmtheitsgrundsatzBestimmtheitsgrundsatz，或稱特定原則或稱特定原則 Spezialittsgrundsatz Spezialittsgrundsatz）。最遲在處分行）。最遲在處分行為生效時，處分行為所涉及的具體的客體必須予以確定。為生效時，處分行為所涉及的具體的客體必須予以確定。 b. b.處分人具有處分權限（處分人具有處分權限（Zustndigkeit des Zustndigkeit des VerfVerf gendengenden）時，處分行為才能生

13、效。）時，處分行為才能生效。 c. c.物權法上的處分行為，還適用公示原則物權法上的處分行為，還適用公示原則（PublizittsprinzipPublizittsprinzip），處分行為必須通過某種公示手段），處分行為必須通過某種公示手段對外表現出來。對外表現出來。6 6、有因行為和無因行為有因行為和無因行為（1 1）有因（有因（kausalkausal）行為）行為：絕大多數債務合同都是有因行絕大多數債務合同都是有因行為，旨在獲取對待給付。為，旨在獲取對待給付。（2 2）無因（無因（abstraktabstrakt）行為）行為：不以追求對待給付為目的的：不以追求對待給付為目的的行為，行為，

14、絕大多數處分行為都是無因行為。絕大多數處分行為都是無因行為。 a. a.無因的負擔行為無因的負擔行為：債務約定債務約定和債務承認。和債務承認。 b. b.處分行為的法律原因（處分行為的法律原因（RechtsgrundRechtsgrund），除負擔行為），除負擔行為外，也可以是純粹的原因約定。外，也可以是純粹的原因約定。 c. c.有些處分行為既不以某項負擔行為為基礎，也不基于有些處分行為既不以某項負擔行為為基礎，也不基于某項原因約定，也不是現金交易行為，即這些處分行為不需某項原因約定，也不是現金交易行為，即這些處分行為不需要具備任何法律原因，如拋棄所有權（要具備任何法律原因，如拋棄所有權（D

15、ereliktionDereliktion）和遺）和遺囑行為。囑行為。（3 3）法律行為本身是否包含著一項法律原因，或者法律行法律行為本身是否包含著一項法律原因，或者法律行為還需要具備一項法律原因，否則就會受到不當得利的追究。為還需要具備一項法律原因，否則就會受到不當得利的追究。二、原因理論（1 1）大陸法系契約觀念，重在考察）大陸法系契約觀念，重在考察“合意合意”。多多瑪認為，一切合同都不過是意思的合致瑪認為，一切合同都不過是意思的合致。薩維尼曾薩維尼曾經提出經提出“法律關系的本質是個人意思的獨立支配的法律關系的本質是個人意思的獨立支配的領域領域”。（2 2）“合意合意”之外，是否還需要有原

16、因？亦即，之外，是否還需要有原因？亦即，行為人因何而為意思表示？因何而達成合意？因何行為人因何而為意思表示？因何而達成合意？因何而愿意受意思表示的拘束？行為人所為之意思表示，而愿意受意思表示的拘束？行為人所為之意思表示，是否是經過深思熟慮的結果？是否是完全自由、真是否是經過深思熟慮的結果？是否是完全自由、真實的意思表示？實的意思表示？回答上述疑問，應著重考察兩個重大的契約法回答上述疑問，應著重考察兩個重大的契約法理論問題：理論問題：（1 1）大陸法系：契約的）大陸法系：契約的“原因原因”（CausaCausa）理）理論；論；（2 2）英美法系：契約的）英美法系：契約的“對價對價”（約因（約因c

17、onsiderationconsideration）理論。）理論。1 1、英美法：約因（對價）理論、英美法：約因（對價）理論（1 1）英美法之英美法之“約因約因”者，要在解決契約能否被者，要在解決契約能否被強制履行之問題。強制履行之問題。（2 2）契約能否被請求強制履行，取決于某種請求契約能否被請求強制履行，取決于某種請求形式形式：正式契約；有對價之允諾。正式契約；有對價之允諾。（3 3）Lord PollockLord Pollock認為認為“一方之行為，或容忍或一方之行為，或容忍或所為之諾言，乃換取對方諾言之代價，此項諾言既所為之諾言，乃換取對方諾言之代價，此項諾言既有對價關系，自屬有效。

18、有對價關系，自屬有效?！睋Q言之，有價值之約因，換言之，有價值之約因，乃由契約當事人各方，為迫使對方實現其行為或履乃由契約當事人各方，為迫使對方實現其行為或履行其諾言而作出許諾之行為或犧牲；或只為購買或行其諾言而作出許諾之行為或犧牲；或只為購買或換取對方許諾而支付之代價而言。換取對方許諾而支付之代價而言。（4 4）約因之識別與判斷約因之識別與判斷：例例1 1：甲對乙說：如果你來看我，我就給你甲對乙說：如果你來看我，我就給你10001000元。元。后乙果真自費前來看甲。后乙果真自費前來看甲。例例2 2：甲對乙說：如果你來照顧我的生活起居，則甲對乙說：如果你來照顧我的生活起居，則我給你我給你1000

19、1000元。元。例例3 3：甲對乙說：為你健康計，你如果能一年之內甲對乙說：為你健康計，你如果能一年之內不抽煙、不喝酒，則我就給你不抽煙、不喝酒，則我就給你10001000元。若乙果真做元。若乙果真做到，則甲對乙是否負有給付之義務？到，則甲對乙是否負有給付之義務？總結一：總結一：允諾是否是換取對待給付為目的。允諾是否是換取對待給付為目的。例例1 1：某富翁將價值百萬的房屋以某富翁將價值百萬的房屋以1 1英鎊之價格英鎊之價格賣給其情人。賣給其情人。例例2 2：教授請其學生在家中搭伙，僅收取象征：教授請其學生在家中搭伙，僅收取象征性之飯費。性之飯費?？偨Y二：總結二：混合允諾：兼具交易性質和贈與性質

20、混合允諾：兼具交易性質和贈與性質之允諾。之允諾。例例1 1：甲對乙說：我贈與你甲對乙說：我贈與你10001000元。乙知道此允諾元。乙知道此允諾無拘束力，遂對甲說：我亦向你支付無拘束力，遂對甲說：我亦向你支付1010元，以作為元，以作為對價。對價。例例2 2：甲對乙說：你治好我的疾病，我給你：甲對乙說：你治好我的疾病，我給你10001000元元的額外報酬。其時，甲的疾病已經徹底治愈。的額外報酬。其時，甲的疾病已經徹底治愈?？偨Y三：總結三： “名義約因名義約因”：不同于混合允諾，其并不同于混合允諾，其并無構成對待給付之目的，僅具有對價關系之外形而無構成對待給付之目的，僅具有對價關系之外形而已。已

21、。例例1 1：甲曾向乙出具保函一份，后甲希望收回該保甲曾向乙出具保函一份，后甲希望收回該保函，遂對乙說：若歸還保函，則支付函，遂對乙說：若歸還保函，則支付10001000元。乙歸元。乙歸還保函后，甲發(fā)現該保函本為無效之保函，縱使不還保函后，甲發(fā)現該保函本為無效之保函，縱使不歸還，也不會對甲構成不利。則甲據此拒絕支付歸還，也不會對甲構成不利。則甲據此拒絕支付10001000元。元。總結四：總結四：約因之適當性問題取決于當事人之主觀意約因之適當性問題取決于當事人之主觀意思，而不受客觀交易評價之影響思，而不受客觀交易評價之影響。例例1 1：甲經營游船，與游客達成協(xié)議，游湖一周甲經營游船，與游客達成協(xié)

22、議，游湖一周3030元。待行至湖心，則甲要求游客非再支付元。待行至湖心，則甲要求游客非再支付5050元船資，元船資，則絕不再前行半步。游客無奈，只能應允。則絕不再前行半步。游客無奈，只能應允。待船舶待船舶靠岸，游客反悔，拒不給錢?？堪叮慰头椿?，拒不給錢。例例2 2：甲對乙說：如果及時還錢，則贈與帽子一頂。甲對乙說：如果及時還錢，則贈與帽子一頂。注意比較，注意比較，甲乙約定，如及時還錢，則可以免除甲乙約定，如及時還錢，則可以免除10%10%的債務的債務?？偨Y五：總結五：履行既存義務不構成約因。履行既存義務不構成約因。例例1 1：甲公司出賣給乙之產品存在質量瑕疵。甲公：甲公司出賣給乙之產品存在質

23、量瑕疵。甲公司向乙表示，如乙放棄起訴，則其原意向乙支付相司向乙表示，如乙放棄起訴，則其原意向乙支付相當于產品價格當于產品價格3 3倍的賠償金。倍的賠償金。例例2 2：甲公司向乙表示，如每年乙放棄其年休假，：甲公司向乙表示，如每年乙放棄其年休假，則公司將額外支付一個月的工資作為獎勵。則公司將額外支付一個月的工資作為獎勵。例例3 3：父親對兒子表示，如果兒子與其妻子離婚，：父親對兒子表示，如果兒子與其妻子離婚，則父親將全部遺產交由兒子繼承。則父親將全部遺產交由兒子繼承?？偨Y六：總結六：以權利之不行使，或權利之放棄，足以構以權利之不行使，或權利之放棄，足以構成有效地約因。成有效地約因。2 2、大陸法

24、：原因理論、大陸法：原因理論（1 1）原因理論實質上探究的是：意思表示的真實）原因理論實質上探究的是：意思表示的真實性問題。性問題。（2 2）單純的）單純的“合意合意”能否構成契約？法律史上，能否構成契約？法律史上，羅馬人要求特定形式，中世紀歐洲則要求原因。羅馬人要求特定形式，中世紀歐洲則要求原因。（3 3）波蒂埃認為：波蒂埃認為：“一切允諾都應有一個正當的一切允諾都應有一個正當的原因。在有利益的合同中，當事人一方締結約定的原因。在有利益的合同中，當事人一方締結約定的原因就是另一方給予他或允諾給予他的東西，或者原因就是另一方給予他或允諾給予他的東西，或者是他所負擔的風險。在善行合同中，一方當事

25、人原是他所負擔的風險。在善行合同中，一方當事人原意對他方踐行慷慨就是他做出允諾的充分原因。意對他方踐行慷慨就是他做出允諾的充分原因?！保? 4）法國民法典第法國民法典第11311131條規(guī)定：條規(guī)定：“沒有原因的義沒有原因的義務或是建立在虛假原因上的義務都不具有任何效力務或是建立在虛假原因上的義務都不具有任何效力”。（5 5）相比較于約因制度，以及早期普遍存在的對契約相比較于約因制度，以及早期普遍存在的對契約要式性的要求，可見關注意思表示的形式，旨在解決要式性的要求，可見關注意思表示的形式，旨在解決意思表示的真實性、確定性問題，避免因意思表示發(fā)意思表示的真實性、確定性問題，避免因意思表示發(fā)生爭

26、議，而影響合同效力。這似乎是早期合同法普遍生爭議，而影響合同效力。這似乎是早期合同法普遍具有的一個特色。在其他案件中，法院還要詢問當事具有的一個特色。在其他案件中，法院還要詢問當事人是否真的愿意其允諾具有法律拘束力，是否有人是否真的愿意其允諾具有法律拘束力，是否有“創(chuàng)創(chuàng)立法律關系的意思立法律關系的意思”，或者，或者“法律效力應以他的行為法律效力應以他的行為為條件為條件”等，所有這些技術問題，其目的都是相同的，等，所有這些技術問題，其目的都是相同的，即將具有法律拘束力和可訴的允諾與那些沒有法律價即將具有法律拘束力和可訴的允諾與那些沒有法律價值的允諾區(qū)分開來值的允諾區(qū)分開來（6 6）法國上的原因理

27、論：）法國上的原因理論：a.a.原因理論是法國民法的特色，也是最為抽象、靈活原因理論是法國民法的特色，也是最為抽象、靈活甚至空洞的理論之一，爭議很大。甚至空洞的理論之一，爭議很大。b.b.法國法上的原因理論，與英美法之約因理論有類似法國法上的原因理論，與英美法之約因理論有類似之處，但不能完全等同。之處，但不能完全等同。c.c.法國法上的原因指雙方當事人在簽訂有關合同時所法國法上的原因指雙方當事人在簽訂有關合同時所懷有之動機和所追求之目的的總體。根據法國民法典懷有之動機和所追求之目的的總體。根據法國民法典11311131條的推論，在雙務合同中，每一締約當事人的債條的推論，在雙務合同中，每一締約當

28、事人的債務的原因即在其考慮務的原因即在其考慮“應由對方當事人實際履行的債應由對方當事人實際履行的債務務”之中。由于雙務合同產生的相互債權債務關系所之中。由于雙務合同產生的相互債權債務關系所具有的相互依賴性具有的相互依賴性。d.d.某些履行道德義務的法律關系的原因，被視為完成某些履行道德義務的法律關系的原因，被視為完成一種良心上的義務一種良心上的義務（7 7）德國法上的原因理論：）德國法上的原因理論：a.a.關于目的、原因和動機三者之間的關系關于目的、原因和動機三者之間的關系。（a a）任何一項給與（任何一項給與（ZuwendungZuwendung）均包含受領取得財）均包含受領取得財產利益的直

29、接結果。但給與并不是為了它本身而發(fā)生，產利益的直接結果。但給與并不是為了它本身而發(fā)生，而是為了達到某個目的。而是為了達到某個目的。（b b）對給與法律意義具有決定性的目的，可稱之為法對給與法律意義具有決定性的目的，可稱之為法律目的（律目的（derder rechtlichenrechtlichen ZweckZweck），也就是德國法上），也就是德國法上所謂的原因（所謂的原因（CausaCausa）。）。（c c）行為人心中的目的，同時也就是動機，該動機促行為人心中的目的，同時也就是動機，該動機促使法律行為實施。而動機只有直接存在于給與中的目使法律行為實施。而動機只有直接存在于給與中的目的才有

30、法律意義。的才有法律意義。此外，此外，動機，則始終不能成為法律動機，則始終不能成為法律行為之內容，影響法律行為之效力。即使動機為他方行為之內容，影響法律行為之效力。即使動機為他方當事人所明知，也不能成為契約之內容。當事人所明知，也不能成為契約之內容。b.b.德國理論之下的原因：德國理論之下的原因：（a a）弗盧梅的定義是：弗盧梅的定義是：“在買賣合同中，原因，亦即在買賣合同中，原因，亦即使任何一方承擔義務的法律原因，是他能獲得一項債使任何一方承擔義務的法律原因，是他能獲得一項債權，即請求對待給付的債權。至于出賣人或買受人是權，即請求對待給付的債權。至于出賣人或買受人是出于什么原因訂立買賣合同的

31、，這一點已不是買賣合出于什么原因訂立買賣合同的，這一點已不是買賣合同所調整的內容同所調整的內容”。弗盧梅進一步明確指出：。弗盧梅進一步明確指出：“原因，原因，即出賣人請求支付價金以及買受人請求交付標的物的即出賣人請求支付價金以及買受人請求交付標的物的法律基礎，是對待給付法律基礎，是對待給付”。（b b）拉倫茨則進一步指出，要因行為的典型形態(tài)是雙拉倫茨則進一步指出，要因行為的典型形態(tài)是雙務合同。務合同。（c c）進一步演化出若干的無因行為：物權合意，票據）進一步演化出若干的無因行為：物權合意，票據行為，債權讓與，債務承擔，擔保行為，代物清償、行為，債權讓與，債務承擔，擔保行為，代物清償、債的更改

32、等。債的更改等。c.c.對對待給付之期待對對待給付之期待締結法律關系的意向締結法律關系的意向（a a）合同訂立須有合同訂立須有“創(chuàng)設法律關系的意向創(chuàng)設法律關系的意向”或產生法或產生法律結果的意向。律結果的意向。否則，否則，不產生具有法律約束力的義務不產生具有法律約束力的義務。（b b）此乃法律行為與情誼行為之核心區(qū)別。）此乃法律行為與情誼行為之核心區(qū)別。（c c）德國最高法院提及允諾人的具有約束力的意向時，德國最高法院提及允諾人的具有約束力的意向時，會立即補充說，這不是他的主觀意向的問題，而是會立即補充說，這不是他的主觀意向的問題，而是“在所有情況下，接受允諾的人可以按照這種意向的在所有情況下

33、，接受允諾的人可以按照這種意向的誠信和正常的實踐，從另一方當事人的行為中得出結誠信和正常的實踐，從另一方當事人的行為中得出結論論”。如果當事人間為商人，那么這種意向基于商業(yè)。如果當事人間為商人，那么這種意向基于商業(yè)理性，本不難判斷。但如果是夫妻或者家庭成員之間理性，本不難判斷。但如果是夫妻或者家庭成員之間的關系，則問題就比較復雜。法律傾向于減少對這類的關系，則問題就比較復雜。法律傾向于減少對這類私人事務的干預。私人事務的干預。d.d.原因理論在德國不受重視的原因：原因理論在德國不受重視的原因：（a a）基于薩維尼的理論創(chuàng)造，契約成為完全技術基于薩維尼的理論創(chuàng)造，契約成為完全技術化的抽象法律事實

34、，而原本蘊含在契約中的各類實化的抽象法律事實，而原本蘊含在契約中的各類實質倫理因素（主要指正當的對價）則被完全排除。質倫理因素（主要指正當的對價）則被完全排除。待至法律行為理論完善之后，意思一致接構成契約，待至法律行為理論完善之后，意思一致接構成契約，它完全脫離了債的范疇而被高度抽象為一種技術性它完全脫離了債的范疇而被高度抽象為一種技術性工具。工具。（b b）原因在德國法上并無正式的地位。但是，法原因在德國法上并無正式的地位。但是，法律行為基礎理論，以及要因行為和無因行為的區(qū)分律行為基礎理論，以及要因行為和無因行為的區(qū)分又在提示人們，原因問題不能被完全回避。又在提示人們，原因問題不能被完全回避

35、。3 3、比較的啟示：、比較的啟示：（1 1）大陸法系雖無約因之制度，但亦包含若干約大陸法系雖無約因之制度，但亦包含若干約因之思想。任何契約關系，本以對價關系之交換為因之思想。任何契約關系，本以對價關系之交換為其目的，因之，雙務合同始終是主流，而單務合同其目的，因之，雙務合同始終是主流，而單務合同則始終是例外。則始終是例外。（2 2）大陸法系針對無對價關系之合同，要么賦予大陸法系針對無對價關系之合同，要么賦予義務人以任意解除權，要么不允許其發(fā)生抗辯權，義務人以任意解除權，要么不允許其發(fā)生抗辯權，要么降低義務之注意義務程度等，凡此種種，均為要么降低義務之注意義務程度等，凡此種種，均為交易需求在法

36、律制度上之反映。交易需求在法律制度上之反映。（3 3）我們對大陸法系所謂有因性和無因性問題也我們對大陸法系所謂有因性和無因性問題也有更加透徹的理解有更加透徹的理解三、區(qū)分原則和抽象原則1 1、區(qū)分原則（區(qū)分原則（TrennungsprinzipTrennungsprinzip：系指負擔行為（債系指負擔行為（債權行為）和處分行為（物權行為）的區(qū)分，也即是所權行為）和處分行為（物權行為）的區(qū)分，也即是所謂的分離。謂的分離。（1 1）出于物權變動公示原則（出于物權變動公示原則（PublizittsprinzipPublizittsprinzip）的要求。當然，對于公示要求最高的還是土地等不動的要求。

37、當然，對于公示要求最高的還是土地等不動產物權，動產在公示問題上表現的非常微弱。產物權，動產在公示問題上表現的非常微弱。（2 2）在種類之債、金錢之債和購備之債中，負擔行為在種類之債、金錢之債和購備之債中，負擔行為不可能使物權發(fā)生變動不可能使物權發(fā)生變動。（3 3）采取區(qū)分原則，豐富了交易的手段，當事人也可采取區(qū)分原則，豐富了交易的手段，當事人也可以分別認定兩個行為的效力要件，如所有權保留以分別認定兩個行為的效力要件，如所有權保留（EigentumsvorbehaltEigentumsvorbehalt）買賣。）買賣。2 2、抽象原則，又稱無因性原則抽象原則，又稱無因性原則(Abstraktio

38、nsprinzip)(Abstraktionsprinzip)（1 1）無因性（無因性（AbstraktionAbstraktion）的含義：處分行為應當）的含義：處分行為應當不問其是否基于某項有效的負擔行為，而自行發(fā)生效不問其是否基于某項有效的負擔行為，而自行發(fā)生效力。力。 a. a.外在的無因性（外在的無因性（uere Abstraktionuere Abstraktion），是指），是指處分行為的效力不以該行為以外存在的負擔行為的效處分行為的效力不以該行為以外存在的負擔行為的效力為前提。力為前提。 b. b.內在的無因性，是指處分行為本身在內容上也內在的無因性，是指處分行為本身在內容上也

39、是無目的的（是無目的的（ZweckfreiZweckfrei）。）。（2 2）無因性原則的政策考量：無因性原則旨在使取得無因性原則的政策考量：無因性原則旨在使取得人可以不必對其前手們之間的原因行為進行考察。人可以不必對其前手們之間的原因行為進行考察。（3 3）無因性原則效果上的局限性：無因性原則效果上的局限性： a. a.在當事人之間，仍然有不當得利返還的問題；在當事人之間，仍然有不當得利返還的問題； b. b.善意取得制度的發(fā)展帶來的沖擊。善意取得制度的發(fā)展帶來的沖擊。（4 4）對無因性原則的限制：對無因性原則的限制： a. a.瑕疵同一性；瑕疵同一性； b. b.處分行為附條件；處分行為附

40、條件； c. c.行為一體化。行為一體化。四、意思表示的構成和效力1 1、意思表示的構成意思表示的構成：意思表示意思表示（WillenserklrungenWillenserklrungen）是構成法律行為的核心）是構成法律行為的核心要素。要素。通常通常 由效果意思、表示意思和表示行為構由效果意思、表示意思和表示行為構成。成。2 2、意思表示的效力。發(fā)出和到達。發(fā)出的效力意思表示的效力。發(fā)出和到達。發(fā)出的效力（Wirkung der AbgabeWirkung der Abgabe），意思表示發(fā)出后，其），意思表示發(fā)出后，其生效不受表意人事后死亡或喪失行為能力的影響。生效不受表意人事后死亡或喪

41、失行為能力的影響。達到的效力（達到的效力（Wirkung des ZugangsWirkung des Zugangs），如意思表），如意思表示向非示向非對話對話人發(fā)出，則該意思表示到達后則發(fā)生拘人發(fā)出，則該意思表示到達后則發(fā)生拘束力。意思表示在生效之前，可以撤回束力。意思表示在生效之前，可以撤回（widerrufenwiderrufen）。）。意思表示生效后，可以撤銷。意思表示生效后，可以撤銷。（1 1）需受領和不需受領的意思表示。通常情況下，需受領和不需受領的意思表示。通常情況下，意思表示是需要受領（意思表示是需要受領（EmpfangsbedEmpfangsbed rftigkeitrft

42、igkeit）的。諸如撤銷、承諾、拒絕要約、授予代理權、同的。諸如撤銷、承諾、拒絕要約、授予代理權、同意、抵消等。僅有少數意思表示例外地無需受領意、抵消等。僅有少數意思表示例外地無需受領（nicht empfangsbednicht empfangsbed rftigrftig）, ,如懸賞廣告、動如懸賞廣告、動產所有權的拋棄和遺囑。產所有權的拋棄和遺囑。（2 2）意思表示的發(fā)出：無需受領的意思表示，只意思表示的發(fā)出：無需受領的意思表示，只需表意人完成表示行為。在需受領的意思表示，還需表意人完成表示行為。在需受領的意思表示，還必須針對受領人發(fā)出。此點很重要，實踐中對于行必須針對受領人發(fā)出。此點

43、很重要，實踐中對于行為人有無發(fā)出意思表示的意思，以及有無完成意思為人有無發(fā)出意思表示的意思，以及有無完成意思表示的行為，對于認定合同成立與否是有其法律意表示的行為，對于認定合同成立與否是有其法律意義的。義的。此處注意所謂此處注意所謂“表見發(fā)出表見發(fā)出”。（3 3）意思表示的達到。當今世界各立法例關于意意思表示的達到。當今世界各立法例關于意思表示的生效均才到達主義，即所謂受領說思表示的生效均才到達主義，即所謂受領說（EmpfangstheorieEmpfangstheorie）。所謂意思表示的到達，是）。所謂意思表示的到達，是指意思表示必須進入受領人的控制領域，并在通常指意思表示必須進入受領人的

44、控制領域，并在通常情況下可以期待受領人能夠知悉意思表示的內容。情況下可以期待受領人能夠知悉意思表示的內容。另外，針對相對人故意拒絕受領之行為，法律還發(fā)另外，針對相對人故意拒絕受領之行為，法律還發(fā)展出了所謂擬制達到（展出了所謂擬制達到（ZugangsfiktionZugangsfiktion）。）。3 3、意思表示的瑕疵意思表示的瑕疵（1 1）表意人自身原因導致的瑕疵表意人自身原因導致的瑕疵： a. a.錯誤。分為表示錯誤和理解錯誤：錯誤。分為表示錯誤和理解錯誤： （a a）表示錯誤：內容錯誤（）表示錯誤：內容錯誤（同一性錯誤同一性錯誤；性質錯誤；計算錯誤；性質錯誤；計算錯誤；法律后果錯誤）和表

45、達錯誤。注意表示錯誤與動機錯誤的區(qū)別。法律后果錯誤）和表達錯誤。注意表示錯誤與動機錯誤的區(qū)別。 （b b）理解錯誤：關于我國）理解錯誤：關于我國“重大誤解重大誤解”的問題。的問題。 b. b.真意保留、戲謔表示、虛假行為真意保留、戲謔表示、虛假行為。 （a a）真意保留真意保留（Mentalvorbehalt）。又稱單獨虛偽表示、心。又稱單獨虛偽表示、心中保留或非真意表示，是指表意人故意隱瞞其真實意思，而表示其它意中保留或非真意表示，是指表意人故意隱瞞其真實意思，而表示其它意思思。 （b b）戲謔表示戲謔表示(Schein-und Scherzgeschft)，又稱缺乏真意的表又稱缺乏真意的表

46、示，是指表意人作出的意思表示并非出于真意，并且期待對方了解其表示，是指表意人作出的意思表示并非出于真意，并且期待對方了解其表示并非出于真意。示并非出于真意。 （c c）虛假行為。虛假行為是指表意人和表示的受領人一致同意表虛假行為。虛假行為是指表意人和表示的受領人一致同意表示事項不應該發(fā)生效力，亦即雙方當事人示事項不應該發(fā)生效力，亦即雙方當事人“一致同意僅僅造成訂立某項一致同意僅僅造成訂立某項法律行為的表面假象，而實際上并不想使有關法律行為的法律效果產法律行為的表面假象，而實際上并不想使有關法律行為的法律效果產生生”。比較我國法上的比較我國法上的“惡意串通惡意串通”和和“以合法形式掩蓋非法目的以

47、合法形式掩蓋非法目的”。（2 2）非出于表意人自身原因的瑕疵：誤傳、欺詐、脅迫、乘人之危）非出于表意人自身原因的瑕疵：誤傳、欺詐、脅迫、乘人之危五、意思表示的形式和解釋1 1、要約、要約（1 1）概念：區(qū)別）概念：區(qū)別要約（要約（AntragAntrag，AngebotAngebot）和和要約邀要約邀請（請（Auffordung, Antrge zu machenAuffordung, Antrge zu machen）。如果一項意）。如果一項意思表示還沒有包含合同成立所需的一切必要內容，在思表示還沒有包含合同成立所需的一切必要內容，在該意思表示就僅為一項準備行為，要約邀請就是準備該意思表示就

48、僅為一項準備行為，要約邀請就是準備行為。行為。（2 2）要約的拘束力要約的拘束力：實質的拘束力和形式的拘束力。：實質的拘束力和形式的拘束力。此處注意要約人對要約拘束力的排除和擔保。此處注意要約人對要約拘束力的排除和擔保。 a.a.要約人通常使用要約人通常使用“不受拘束不受拘束”、“不負義務不負義務”、“保留中途售出之權利保留中途售出之權利”等字句的，來表達其不受要等字句的，來表達其不受要約的拘束。約的拘束。 b.b.不可撤銷之要約，定有明確要約存續(xù)期間。不可撤銷之要約，定有明確要約存續(xù)期間。2 2、承諾（承諾（AnnahmeAnnahme）。通常情況下，承諾是一項）。通常情況下，承諾是一項需需

49、受領的意思表示。受領的意思表示。承諾的形式：明示、默示、沉默。承諾的形式：明示、默示、沉默。（1 1）明示：到達主義；）明示：到達主義；（2 2）默示：生效時間，以及交易風險的分配；）默示：生效時間，以及交易風險的分配；（3 3）沉默：特約或法律規(guī)定。）沉默：特約或法律規(guī)定。3 3、意思表示的解釋、意思表示的解釋（1 1）解釋的原則：解釋的原則： a. a.探求真意原則。德民第探求真意原則。德民第133133條，在解釋意思表示時，應當條，在解釋意思表示時，應當探求表意人的真實意思（探求表意人的真實意思（wirklicher Willewirklicher Wille），而不是拘泥于意），而不是

50、拘泥于意思表示的字面意思；思表示的字面意思； b. b.誠實信用原則。德民第誠實信用原則。德民第157157條，解釋合同時，應遵循誠實條，解釋合同時，應遵循誠實信用的原則，并考慮交易習慣。信用的原則，并考慮交易習慣。（2 2）無需受領的意思表示，如遺囑，在解釋上應適用第無需受領的意思表示，如遺囑，在解釋上應適用第133133條的條的規(guī)定，更多地探求表意人的真意。特別是新遺囑撤銷舊遺囑，應規(guī)定，更多地探求表意人的真意。特別是新遺囑撤銷舊遺囑，應以新遺囑為準，且不發(fā)生撤銷意思表示的信賴利益賠償問題以新遺囑為準，且不發(fā)生撤銷意思表示的信賴利益賠償問題。（3 3）需受領的意思表示，受領人一旦知悉意思表

51、示，表意人就需受領的意思表示，受領人一旦知悉意思表示，表意人就不得撤回其意思表示，此時發(fā)生意思表示的拘束力，而受領人的不得撤回其意思表示，此時發(fā)生意思表示的拘束力，而受領人的信賴也受到保護。為了保護相對人的利益，應使意思表示在相對信賴也受到保護。為了保護相對人的利益，應使意思表示在相對人能夠理解的意思上發(fā)生效力。人能夠理解的意思上發(fā)生效力。（4 4）錯誤的意思表示的解釋。錯誤的意思表示的解釋。六、法律行為的效力障礙法律行為的無效性和可撤銷性。無效性（法律行為的無效性和可撤銷性。無效性（NichtigkeitNichtigkeit）是指一種與當事人意思無關的不生效力，而可撤銷）是指一種與當事人意

52、思無關的不生效力，而可撤銷性（性（AnfechtbarkeitAnfechtbarkeit）則是讓撤銷權人決定法律行為）則是讓撤銷權人決定法律行為是否應發(fā)生效力是否應發(fā)生效力。在德國法上，無效的原因有：違法法律和善良風俗（在德國法上，無效的原因有：違法法律和善良風俗（第第134134、138138條）；真意保留、虛假表示和戲謔行為，條）；真意保留、虛假表示和戲謔行為，且對方知悉；無行為能力（且對方知悉；無行為能力（GeschftsunfhigkeitGeschftsunfhigkeit）；形式瑕疵（；形式瑕疵（FormmangelFormmangel）?？沙蜂N的原因則有：受）?？沙蜂N的原因則有：受錯誤、惡意欺詐和脅迫影響的法律行為。此外，還有錯誤、惡意欺詐和脅迫影響的法律行為。此外，還有所謂所謂“效力待定效力