《西方法律思想史》復(fù)習(xí)思考題答案

1、（0368）西方法律思想史復(fù)習(xí)思考題答案一、名詞解釋1、理想國：是柏拉圖最重要的政治法律著作，這本書大約于公元前386年寫成，后來，柏拉圖給它加了副標(biāo)題“正義論”。理想國中討論的問題相當(dāng)廣泛，但是其核心是構(gòu)筑柏拉圖的理想國家方案，書中闡發(fā)的政治法律思想對西方法律文明產(chǎn)生了久遠(yuǎn)的歷史影響。2、科斯定理：科斯定理是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的理論前提和基本框架，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的所有著作都可以看作是科斯定理的具體運(yùn)用?？扑苟ɡ淼谝宦墒牵涸诮灰壮杀緸榱愕那闆r下，不管怎樣選擇法律規(guī)則、配置權(quán)利，有效益的結(jié)果都會出現(xiàn)。換言之，當(dāng)交易成本為零，并且個人是合作行動時(shí)，法律權(quán)利的任何分配都是有效益的?？扑苟ɡ淼诙墒牵喝绻嬖?/p>

2、現(xiàn)實(shí)的交易成本，有效益的結(jié)果就不可能在每個法律規(guī)則、每種權(quán)利配置方式下都同樣的發(fā)生。換言之，在交易成本為正數(shù)的條件下，不同的權(quán)利界定和分配，則會帶來不同效益的資源配置。3、永恒法（阿奎那）：在阿奎那看來，永恒法是上帝的理性，就是上帝指導(dǎo)一切行動和動作的神的智慧所抱有的理想，上帝指導(dǎo)整個宇宙的規(guī)范，就是上帝對于創(chuàng)造物的合理領(lǐng)導(dǎo)，而上帝對于創(chuàng)造物的合理領(lǐng)導(dǎo)，具有法律的性質(zhì)，所以這種合理領(lǐng)導(dǎo)就被稱作永恒法。這種法律具有兩層含義：一是神或上帝的理想，起源于神的智慧；二是上帝的施政計(jì)劃，對宇宙萬事萬物的合理安排，它既是觀念的東西，又是實(shí)在的東西。這種法是最高的法，是一切法的淵源。4、自然法（格老秀斯）：

3、格老秀斯認(rèn)為：“自然法是正當(dāng)?shù)睦硇詼?zhǔn)則，它指示任何與我們有關(guān)的理性和社會性相一致的行為就是道義上公正的行為，反之就是道義上罪惡的行為。由此可知，這種行為如果不是創(chuàng)造人類理性的上帝所贊許的，就必須是它所禁止的。行為的是非一經(jīng)理性斷定，如果不是合法的就必然是非法的，因而我們必須把它看作是上帝所準(zhǔn)許的或禁止的。由于這種性質(zhì)的自然法不僅與人類法而且與成文的神法也不相同，因?yàn)楹髢煞N法本身及其性質(zhì)不能禁止或者支配人們?nèi)プ霰仨毬男械幕蛘叻欠ǖ男袨椋坏?，自然法能禁止人們?nèi)プ龇欠ǖ男袨?，支配人們?nèi)プ霰仨毬眯械男袨?。自然法不但尊重那些由自然本身產(chǎn)生的東西，而且也尊重那些有人類的行為產(chǎn)生的東西?！?、孟德斯鳩的“

4、法的精神”：按照孟德斯鳩的說法，法的精神實(shí)際上是指以下幾種關(guān)系：（1）法律應(yīng)該同已經(jīng)建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關(guān)系，不論這些法律是組成政體的政治法規(guī)，還是維持政體的民事法規(guī)。（2）法律應(yīng)該同國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；同寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；同土地的質(zhì)量、面積、地勢有關(guān)系；同農(nóng)、獵、牧各種人們的生活方式有關(guān)系。（3）法律應(yīng)該同政制所能容忍的自由有關(guān)系；同居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣有關(guān)系。（4）法律同法律之間也應(yīng)該有關(guān)系，法律應(yīng)該同它們的淵源、同立法者的目的以及作為法律建立基礎(chǔ)的秩序也有關(guān)系。 總之，以上這些關(guān)系綜合起來就構(gòu)成所謂的“法的精神” 。6、社會法學(xué)：社會法學(xué)是

5、19世紀(jì)在社會學(xué)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種實(shí)證主義法學(xué)思潮。它運(yùn)用社會學(xué)的理論和方法來認(rèn)識和研究法律問題。社會法學(xué)派的價(jià)值觀基本上是“社會本位論”，強(qiáng)調(diào)社會，社會連帶、社會整體利益；在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，相當(dāng)一部分法學(xué)家強(qiáng)調(diào)義務(wù)，傾向于社會本位。社會法學(xué)是一個極不統(tǒng)一的法學(xué)流派，其內(nèi)部分支很多，大的方面可分為歐洲的社會法學(xué)和美洲的社會法學(xué)。其中歐洲的社會法學(xué)又可分為利益法學(xué)、自由法學(xué)、社會連帶主義法學(xué)、斯堪的納維亞現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。美洲的社會法學(xué)又分為實(shí)用主義法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。二、簡答題1、古羅馬法律思想有哪些主要特點(diǎn)？答：1、實(shí)踐性突出。羅馬國家的產(chǎn)生和發(fā)展的歷程，決定了羅馬國家特別注重政治實(shí)踐和立法

6、實(shí)踐，創(chuàng)制“成文法”，而非一般的抽象地談?wù)摗罢x”。2、理論上發(fā)展。羅馬人創(chuàng)制了羅馬法理論，對后世私法的產(chǎn)生和發(fā)展產(chǎn)生相當(dāng)深遠(yuǎn)的影響。3、個人主義和世界主義傾向強(qiáng)化。個人主義和世界主義思想適應(yīng)了羅馬國家商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對外擴(kuò)張的實(shí)際需要，成為其理論的依據(jù)和基礎(chǔ)。4、專制主義傾向強(qiáng)烈。隨著羅馬國家向外擴(kuò)張的發(fā)展，特別是發(fā)展到帝國時(shí)期，專制主義傾向達(dá)到了頂峰。5、神權(quán)政治的出現(xiàn)。隨著羅馬國家基督教地位的鞏固，教會勢力的日益強(qiáng)大，其基督教教義對世俗生活產(chǎn)生了越來越大的影響，出現(xiàn)了“君權(quán)神授論”，為羅馬的專制統(tǒng)治辯護(hù)，將羅馬皇帝的權(quán)力加以“神化”。2、怎樣理解西塞羅的國家觀？答：（一）國家的定義和特點(diǎn)

7、     西塞羅說：“國家乃人民之事業(yè)，但人民不是人們某種隨意聚合的集合體，而是許多人基于法的一致和利益的共同而結(jié)合起來的集合體。這種聯(lián)合的首要原因主要不在于人的軟弱性，而在于人的某種天生的聚合性?！眹揖哂兴膫€特點(diǎn)：（1）國家乃是共同結(jié)合起來的人們的集合體，是一法人團(tuán)體，而不是任何其他的集團(tuán)；（2）國家權(quán)力來自人民，而不是來自上帝或其他神；（3）國家乃人民的事業(yè)，國家應(yīng)依法對人民進(jìn)行統(tǒng)治；（4）國家的目的有二，精神目的就是維護(hù)正義，物質(zhì)目的就是保護(hù)公共的利益。（二）國家的起源     根據(jù)西塞羅的分析，國家起源于

8、人們的協(xié)定。3、圣經(jīng)中包含了哪些政治法律思想？答：一、圣經(jīng)宣傳不重今世，注重來世，輕視富人，扶弱助貧；二、宣傳政治權(quán)力是上帝批準(zhǔn)的；三、宣傳人在上帝面前是人人平等的；四、宣傳財(cái)產(chǎn)公有；五、宣傳守法。4、簡述亞里士多德對法律的分類？答：亞里士多德從不同的角度對法律進(jìn)行了區(qū)分，主要包括：1、基本法與非基本法。他所謂的基本法就是城邦憲法，非基本法是指除了基本法以外的涉及城邦公民在買賣、貿(mào)易、賠償以及城邦在收稅、維持治安等方面的法律。2、自然法與人定法。這是從法律的性質(zhì)、地位角度進(jìn)行的分類。自然法是反映自然存在秩序的法，人定法不是自然存在的，是人為指定的法律，它源于自然法，但與自然法又有所不同，表現(xiàn)在

9、人定法的內(nèi)容是可以改變的。3、良法與惡法。他認(rèn)為，區(qū)分良法與惡法的一個重要標(biāo)志是看政體的性質(zhì)，一般來說，凡是在正常政體下制定的法律是良法，而在變態(tài)體制下制定的法律則為惡法。4、習(xí)慣法與成文法。習(xí)慣法是在希臘城邦中那些世代流傳下來的通行的習(xí)慣規(guī)則，它是在氏族組織的基礎(chǔ)上自然形成的。成文法是指各個城邦指定的條文規(guī)則。5、怎樣理解阿奎那對法的定義和分類？答：（ 1）法和法律的定義    阿奎那在神學(xué)大全中系統(tǒng)論述了法的性質(zhì)和定義問題。他說：“法是人們賴以導(dǎo)致某些行動和不作其他一些行動的準(zhǔn)則或尺度。法這個名詞（在語源上）由拘束一詞而來，因?yàn)槿藗兪芊ǖ木惺坏貌徊扇∧撤N行

10、徑?！?“法律不外乎是由那統(tǒng)治一個完整社會的君王所體現(xiàn)的實(shí)踐理性的某項(xiàng)命令。” “法律不外乎是對于種種有關(guān)公共幸福的事項(xiàng)的合理安排，由任何具有管理社會之責(zé)人予以公布?！?這些就是阿奎那對法和法律的性質(zhì)的論述和給所下的定義。阿奎那認(rèn)為法律有兩個基本特點(diǎn)：第一個是指導(dǎo)人類行動的規(guī)則的特點(diǎn)；第二個是強(qiáng)制力量的特點(diǎn)。” 根據(jù)阿奎那的論述，法律的具體特點(diǎn)有：（1）法律必須是出自理性，必須是合理的；（2）法律是直接為公益而設(shè)；（3）法律是由一切公民的理智或他們的代表人所創(chuàng)造的；（4）公布是法律的要素之一。（2）法的分類  阿奎那繼承并發(fā)揮了奧古斯丁的法的分類理論，將法劃分為四種類型，這是他對法的

11、基本理論作出的另一重要貢獻(xiàn)：他將法律法分為永恒法、自然法、人法、神法。他認(rèn)為永恒法是上帝的理性，就是上帝指導(dǎo)一切行動和動作的神的智慧所抱有的理想，上帝指導(dǎo)整個宇宙的規(guī)范，是上帝對于創(chuàng)造物的合理領(lǐng)導(dǎo)。自然法是永恒法對理性動物的關(guān)系，也即同人類的關(guān)系，是永恒法在人類社會的體現(xiàn)，是人類社會的法。人法即人定法，是國家制定的法律，它按照自然法規(guī)定對人類世俗事物的具體安排。神法指的是基督教圣經(jīng)，包括新約、舊約全書，它是自然法的增益、神恩的禮物，自然法和人法的補(bǔ)充，是禁止各項(xiàng)罪惡的安排，用來指導(dǎo)人類精神生活。在上述四種類型的法中，永恒法為最高，自然法次之，神法再次，人法為最低。自然法是永恒法的一部分，受永恒

12、法的支配和制約；人法來自永恒法、自然法、神法，受永恒法、自然法、神法的支配和制約。6、加爾文的政治法律思想包括哪些內(nèi)容？答：1、政治統(tǒng)治權(quán)的絕對必要性。加爾文認(rèn)為，主權(quán)是上帝獨(dú)有的，世俗君主擁有的是由主權(quán)派生的政治統(tǒng)治權(quán)，但是君主是上帝的代表，所以他的權(quán)力是直接由上帝賦予的，這是政治統(tǒng)治權(quán)絕對的必要的最終根據(jù)。2、關(guān)于政教關(guān)系。加爾文認(rèn)為，教會和政府都需要，因?yàn)樗麄兌际巧系鬯?。加爾文既論證了教會和政府的不同，兩種統(tǒng)治的必要性，又論證了教會要同政府聯(lián)系，要為政府服務(wù)。3、政體，在政體問題上，加爾文傾向于資產(chǎn)階級的但又帶有濃厚的封建色彩的貴族主義共和制度，即日內(nèi)瓦的共和制度。7、簡述馬西利的人民

13、主權(quán)理論？答：馬西利認(rèn)為，在每一個共和國中，最根本的政治權(quán)威并不是政府，也不是進(jìn)行統(tǒng)治的那部分人，而是人類的立法者即人民、全體人民。所以，唯一合法的主權(quán)者就是人民，他主張，立法權(quán)必須全部掌握在全體人民手中；政府應(yīng)該由全體公民選舉產(chǎn)生，并應(yīng)該對全體公民負(fù)責(zé)；政府必須嚴(yán)格遵照法律來進(jìn)行統(tǒng)治，而如果它膽敢違背法律，就應(yīng)該受到全體公民的懲罰。8、洛克的自然權(quán)利學(xué)說的主要內(nèi)容是什么？答：洛克在分析自然狀態(tài)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出了人人享有的自然權(quán)利，即生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)。這是最古典的自然權(quán)利的四種權(quán)利。1、生命權(quán)。洛克強(qiáng)調(diào)了生命權(quán)和生存權(quán)。他說：“人類一出生即享有生存權(quán)利，因而可以享用肉食和飲料

14、以及自然所供應(yīng)的以維持他們的生存的其他物品?！?、自由權(quán)。洛克所說的自由是指自然狀態(tài)下的除受自然法的約束外不受其他因素的約束，政治社會中除了立法權(quán)的約束外而不受其他約束。因此，洛克將自由分為人的自然自由和社會中人的自由。洛克所說的自由實(shí)際上就是在法律的許可范圍內(nèi)享有依照他自己的意志來處置他的行動和財(cái)產(chǎn)的自由。3、財(cái)產(chǎn)權(quán)。洛克認(rèn)為，每個人對自由的身體享有所有權(quán)，他的身體所從事的勞動和雙手從事的工作都屬于他自己，所以，勞動是財(cái)產(chǎn)權(quán)利原始取得的方式。私有財(cái)產(chǎn)要么是上帝給予亞當(dāng)?shù)?，要么是摻進(jìn)了人的勞動，所以，不可侵犯，政治社會的目的就是要保護(hù)所有成員的財(cái)產(chǎn)。在上述權(quán)利的基礎(chǔ)上，洛克繼而又進(jìn)一步引申出了

15、反抗權(quán)（革命權(quán)）、同意權(quán)，成為自然權(quán)利的組成部分。9、簡述格老秀斯的國際法思想？答：國際法理論在格老秀斯的法律思想當(dāng)中占有重要地位。其實(shí)，關(guān)于國際法理論當(dāng)中一些問題的研究并非自格老秀斯開始，早在古羅馬時(shí)代，就有人研究和討論有關(guān)戰(zhàn)爭和條約問題，不過，當(dāng)時(shí)人們并沒有嚴(yán)格的國際法概念。中世紀(jì)時(shí)期，從奧古斯丁、阿奎那到布丹，也都討論過有關(guān)宣戰(zhàn)、休戰(zhàn)及對敵人維持信義、實(shí)行人道主義等問題。但是，真正將國際法作為一門獨(dú)立學(xué)科進(jìn)行完整系統(tǒng)的理論論述，則是從格老秀斯開始的。    關(guān)于國際法的定義和內(nèi)容，格老秀斯認(rèn)為，國際法是“支配國與國相互交際的法律”，是維護(hù)各個國家的

16、共同利益的法律，它的目的在于保障國際社會的集體安全，正如“一國的法律，目的在于謀求一國的利益，所以國與國之間，也必然有其法律，其所謀取的非任何國家的利益，而是各國共同的利益。這種法，我們稱之為國際法” 。    格老秀斯認(rèn)為，國際法存在的前提是國家主權(quán)。所謂國家主權(quán)是指國家的最高統(tǒng)治權(quán)，即主權(quán)者行為不受別人意志或法律支配的權(quán)力就是主權(quán)。主權(quán)是一個國家的統(tǒng)一的道德能力，它的最初來源是基于社會契約，但當(dāng)人們訂立社會契約以后就應(yīng)該絕對地服從主權(quán)者。在格老秀斯看來，國家主權(quán)屬于一個人為好，因此，他反對人民主權(quán)，而主張君主主權(quán)。主權(quán)是國家存在的基礎(chǔ)，也是國家作為國際法主體的

17、條件。   格老秀斯側(cè)重從戰(zhàn)爭的角度研究了國際法的相關(guān)問題。他首先批批判了戰(zhàn)爭期間無法律的觀點(diǎn)。認(rèn)為，國際法不僅存在于和平時(shí)期，而且存在于戰(zhàn)爭期間。其次，格老秀斯重點(diǎn)從國際法角度研究了正義戰(zhàn)爭和非正義戰(zhàn)爭的問題。最后，格老秀斯還提出了戰(zhàn)爭期間必須遵循的國際法原則，包括：堅(jiān)持宣戰(zhàn)的原則，反對不宣而戰(zhàn)的狡猾行為；堅(jiān)持戰(zhàn)爭中的人道主義原則，反對殺害婦女、兒童等非參戰(zhàn)人員，反對殺害放下武器的戰(zhàn)斗人員；堅(jiān)持公海自由通行的原則，任何國家和個人阻止非武裝船只在公海上自由通過都是國際法準(zhǔn)則所不允許的。此外，還要堅(jiān)持遵循保護(hù)交戰(zhàn)雙方外交代表安全的原則。  由此可見，格老秀斯在國際法

18、領(lǐng)域中提出了一系列較為完整的原則，這些原則對國家關(guān)系的調(diào)整起到了積極的作用，尤其是對后來國際法理論的發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響。10、孟德斯鳩的三權(quán)分立理論的主要內(nèi)容是什么？答：孟德斯鳩三權(quán)分立理論是其自由理論在政治體制上的繼續(xù)和發(fā)展。作為18世紀(jì)偉大的啟蒙思想家，孟德斯鳩的理想是實(shí)行資產(chǎn)階級君主立憲、分權(quán)和法治的王國。在孟德斯鳩看來，君主立憲政體之所以是最好的政體，就是因?yàn)樗闹苯幽康氖钦巫杂桑鴮?shí)現(xiàn)政治自由就必須實(shí)行三權(quán)分立。為此，他汲取了自古希臘羅馬以來的分權(quán)思想，特別是洛克提出的立法、行政和對外三權(quán)劃分的學(xué)說，創(chuàng)立了完整的立法、行政、司法三權(quán)分立與制衡的理論。關(guān)于三權(quán)分立的理由，簡單地說，就

19、是為了保障政治自由，防止國家權(quán)力腐敗。具體說：“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一個機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了。因?yàn)槿藗儗⒁ε逻@個國王或者議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由實(shí)行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭訟權(quán)，則一切便都完了。” 孟德斯鳩三權(quán)分立理論，作為典型的資產(chǎn)階級憲政理論，對西方政治體制，特別是美國政治體

20、制產(chǎn)生了重要影響。美國開國時(shí)期的一些法律思想家如漢密爾頓等，正是吸收了孟德斯鳩的權(quán)力分立和制衡的思想，創(chuàng)立了美國的憲政制度。11、格老秀斯的自然法思想有哪些內(nèi)容和特點(diǎn)？答：格老秀斯認(rèn)為，自然法是正當(dāng)?shù)睦硇詼?zhǔn)則，它指示任何與我們的理性和社會性相一致的行為就是道義上公正的行為；反之，就是道義上罪惡的行為。從格老秀斯對自然法的解釋，自然法應(yīng)該包括以下兩個特征：第一，自然法是凌駕于認(rèn)定法之上的；自然法是最基本的、起決定作用的；自然法是永恒不變的；自然法所體現(xiàn)的公正和正義的原則是普遍適用的。第二、自然法是以人的理性為基礎(chǔ)的。關(guān)于自然法的內(nèi)容，格老秀斯著重闡述了自然法應(yīng)該包含的原則。他認(rèn)為，自然法至少應(yīng)該

21、包含如下原則：第一，不得觸犯他人的財(cái)產(chǎn)。第二，把不屬于自己的東西和由此產(chǎn)生的收益歸還原主。第三，應(yīng)當(dāng)賠償由于自己的過錯而引起的損失。第四，應(yīng)當(dāng)履行自己的諾言，執(zhí)行和遵守契約。第五，違法犯罪應(yīng)當(dāng)受到處罰。12、盧梭的人民主權(quán)思想包括哪些內(nèi)容？答： 盧梭說：“主權(quán)不外是公意的運(yùn)用。” “主權(quán)的行為又是什么呢？它并不是上級和下級之間的一種約定，而是共同體和它的各個成員之間的一種約定。它是合法的約定，因?yàn)樗且陨鐣跫s為基礎(chǔ)的；它是公平的約定，因?yàn)樗鼘σ磺腥硕际枪餐?；它是有益的約定，因?yàn)樗斯驳男腋６鉀]有任何別的目的；它是穩(wěn)固的約定，因?yàn)樗兄驳牧α亢妥罡邫?quán)力作為保障?！?既然主權(quán)是公意的

22、體現(xiàn)和運(yùn)用，主權(quán)行為是以整個共同體合法、公平。穩(wěn)固的社會契約為基礎(chǔ)的，那么，國家的主權(quán)就不可能屬于君主，而只能屬于人民。具體說，人民主權(quán)包括下面兩個原則： （1）主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的。主權(quán)者既然只不過是一個以全體人民公意表現(xiàn)出來的集體生命，所以，就只能由它自己來代表自己。退一步說，即使權(quán)力可以轉(zhuǎn)讓，意志也是不能轉(zhuǎn)讓的，因?yàn)槿绻D(zhuǎn)讓意志，就意味著出賣生命和自由，“因此我要說，主權(quán)既然不外是公意的運(yùn)用，所以，就永遠(yuǎn)不能轉(zhuǎn)讓。” （2）權(quán)是不可分割的。盧梭認(rèn)為：“由于主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的，同樣理由，主權(quán)也是不可分割的。因?yàn)橐庵疽词枪?，要么不是；它要么是人民共同的意志，要么就只是一部分人的。在?/p>

23、一種情形下，這種意志一經(jīng)宣示就成為一種主權(quán)行為，并且構(gòu)成法律。在第二種情形下，它便只是一種個別意志或是一種行政行為，至多也不過是一道命令而已。” 基于主權(quán)不可分割的思想，盧梭堅(jiān)決反對各種形式的分權(quán)論，他認(rèn)為分權(quán)理論的根本“錯誤出自沒有能形成主權(quán)權(quán)威的正確概念，出自把僅僅是主權(quán)權(quán)威所派生的東西誤以為是主權(quán)權(quán)威的構(gòu)成部分?！北R梭人民主權(quán)論思想的意義是深遠(yuǎn)的，它既是反對封建專制的銳利武器，又是反對君主立憲、主張民主共和的理論基礎(chǔ)。應(yīng)該說，法國大革命的徹底性與盧梭人民主權(quán)論思想有著一定的內(nèi)在聯(lián)系。不僅如此，更為重要的是，盧梭人民主權(quán)論的思想對馬克思主義經(jīng)典作家國家論思想產(chǎn)生了重要影響。13、富勒是如何

24、闡述關(guān)于法律與道德的關(guān)系的？。答：（一）法律的內(nèi)在道德：程序自然法     作為一種“有目的的事業(yè)”，法有其道德性。法的道德性有兩個方面，即“外在道德”和“內(nèi)在道德”。法的外在道德即“實(shí)體自然法”，指法的實(shí)質(zhì)目的或理想，如人類交往和合作應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則、抽象的正義等等。法的內(nèi)在道德即“程序自然法”，是有關(guān)法律的制定、解釋和適用等程序上的原則或法治原則 ，是使以規(guī)則管理人類行為的事業(yè)成為可能的道德，也就是法律能夠成為法所絕對必需的前提條件。     富勒特別強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)在道德，并對此作了較詳細(xì)的論述。他認(rèn)為，法律的

25、內(nèi)在道德包括八個要素（法治原則）    1一般性（普遍性）。 2公布。 3非溯及既往。  4明確。 5不矛盾。  6可為人遵守7穩(wěn)定性8官方行為與法律的一致性。（二）法律的外在道德：實(shí)體自然法 富勒指出，程序自然法不涉及法律規(guī)則的實(shí)體目標(biāo)，而是有關(guān)調(diào)整人們行為的規(guī)則制度的制定和執(zhí)行的方式，以便能夠有效地達(dá)到它所要實(shí)現(xiàn)的目的。實(shí)體自然法則事關(guān)法律的實(shí)體目標(biāo)，這就是法律的外在道德。富勒將“實(shí)體自然法”歸結(jié)為最基本的兩條：一是保持人類目的的形成過程的健康性；二是保持人類交流渠道的開放性。在他

26、看來，正是交流使社會成為一個整體。法律的外在道德指通常意義上的道德，即由“正確”、“好壞”、“公平”、“正義” 等原則和觀念組成的道德。法律為什么既要有內(nèi)在道德又要有外在道德呢？富勒解釋說，法律的內(nèi)在道德是中性的，具有內(nèi)在道德的法律可以為不同的法律實(shí)體目標(biāo)服務(wù)。作為完善的法律制度，內(nèi)在與外在缺一不可。按照富勒的說法，法律的外在道德與正義是一致的。法律的外在道德作為法律制度爭取的實(shí)體目標(biāo)不是單一的，而是多元的。這種實(shí)體目標(biāo)與廣泛的社會問題有關(guān)。富勒在（法律的道德性）一書中分析了法律的外在道德與效率、正義和反種族歧視、人本身及其自由、經(jīng)濟(jì)資源的分配、政治和經(jīng)濟(jì)制度的設(shè)計(jì)等之間的關(guān)系。正如富勒在談到

27、追求的道德時(shí)所說的，人們追求的至善生活是經(jīng)過平衡的多元目標(biāo)，因此，人們在制定至善的法律制度時(shí)所追求的實(shí)體目標(biāo)也必然是一個具有豐富內(nèi)容的綜合概念。 綜上所述，富勒的新自然法思想主要圍繞分析法律的內(nèi)在道德與外在道德及其區(qū)別而展開的，其中程序自然法的概念及其八條合法性原則是富勒的主要理論貢獻(xiàn)。14、杰斐遜的法律思想主要有哪些？答：托馬斯·杰斐遜是美國獨(dú)立戰(zhàn)爭時(shí)期最著名的政治思想家、國務(wù)活動家和民主派領(lǐng)袖，是美國獨(dú)立宣言的起草人。他在法律方面主張法律的立、廢、改都應(yīng)該符合一定的規(guī)則，政府必須嚴(yán)格依法辦事。其思想主要包括：（1）主張人權(quán)法案的重要性。堅(jiān)持強(qiáng)調(diào)在憲法里附上人權(quán)法案。（2）主張立法

28、權(quán)屬于全體人民，他認(rèn)為法律不管采取何種方式制定，但最終應(yīng)該體現(xiàn)人民的意志，由全體人民來決定。（3）法律必須根據(jù)形勢的需要進(jìn)行修改，他認(rèn)為法律不能一成不變，新的一代人應(yīng)該根據(jù)新的經(jīng)驗(yàn)，把人類最進(jìn)步的東西貫穿到法律中。（4）法律必須得到嚴(yán)格的遵守。他認(rèn)為，遵守法律是人民的最高義務(wù)。15、簡述康德對法律的定義？答：法律可以理解“為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調(diào)?！狈傻亩x涉及三個方面的內(nèi)容：第一，法律只涉及一個人對另一個人的外在的和實(shí)踐的關(guān)系；第二，法律只表示一個人的自由行為對別人的行為的自由的關(guān)系，它不涉及愿望或純粹要求關(guān)

29、系，也不考慮行為的仁慈或不友好；第三，法律只考慮意志行動的形式，而不考慮意志行動的具體內(nèi)容。16、簡述德沃金的公民權(quán)利論？答：權(quán)利論是的德沃金法律思想的核心。在公民權(quán)利問題上，德沃金認(rèn)為，權(quán)利并非僅僅存在于法律規(guī)則之中，權(quán)利也存在于歷史和傳統(tǒng)之中。在所有個人權(quán)利中，德沃金強(qiáng)調(diào)最重要的是關(guān)懷和尊重的平等權(quán)利，即每個人都享有“作為平等的人被對待”的權(quán)利，或者“社會應(yīng)當(dāng)予以尊重、承認(rèn)其尊嚴(yán)和平等考慮的自然權(quán)利”。平等不僅是經(jīng)濟(jì)權(quán)利的基礎(chǔ)，而且是政治權(quán)利的基礎(chǔ)，個人權(quán)利觀念起源于平等觀念。與平等關(guān)懷和尊重的權(quán)利相關(guān)的另一個權(quán)利，是公民反對政府的權(quán)利，在一個民主制度下，或者至少在原則上尊重個人權(quán)利的民主

30、制度之下，每一個公民都負(fù)有必須遵守全部法律的基本的道德義務(wù)。德沃金強(qiáng)調(diào)要認(rèn)真對待公民權(quán)利，政府只有認(rèn)真對待權(quán)利，它才能夠重建公民對法律的尊重。為此，政府必須接受人類尊嚴(yán)的觀念，在處理復(fù)雜的社會問題時(shí)，要注意保護(hù)個人權(quán)利。17、新自然法學(xué)的特點(diǎn)有哪些？答：二戰(zhàn)以后，在新自然法學(xué)和法律實(shí)證助于的論戰(zhàn)和國際人權(quán)運(yùn)動的推動下，新自然法學(xué)獲得了蓬勃的發(fā)展。新自然法學(xué)與以前的自然法學(xué)相比，具有一些明顯的特征，主要表現(xiàn)在：1、神學(xué)自然法和世俗自然法并存。2、相對自然法。即新自然法學(xué)家們認(rèn)為自然法是可變的，其內(nèi)容隨著時(shí)間和空間的變化而變化。3、實(shí)體自然法。新自然法學(xué)大都持一種實(shí)體主義的思維邏輯，認(rèn)為凡是社會所

31、承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)的權(quán)利和權(quán)力都是合法的，是實(shí)體自然法。4、世界主義傾向。新自然法學(xué)反對國家主權(quán)論，鼓吹世界主義。18、狄驥是如何批判古典自然法學(xué)派及其天賦權(quán)利說的？答：狄驥認(rèn)為，洛克、盧梭等人的天賦人權(quán)論，是一種個人主義的權(quán)力觀。狄驥指出：“個人主義學(xué)說在理論上是無法辯護(hù)的，而在實(shí)踐上更是無法辯護(hù)的····這個原則未被人們所證實(shí)，而且也不可能被證實(shí)；何況它本身包含著一種無法解決的矛盾；只要矛盾一旦揭露出來，整個學(xué)說的結(jié)構(gòu)就一起破產(chǎn)了?！痹谒磥恚瑐€人主義權(quán)利論的矛盾在于：1、天賦權(quán)利和自然狀態(tài)都是一種假設(shè)，這種假設(shè)和他的實(shí)證科學(xué)相比，就像一種宗教信仰一樣，并不

32、具有科學(xué)的力量。2、自然狀態(tài)中孤立的、絕對自由的自然人的說法是沒有事實(shí)根據(jù)的，相反，人生來就是集體的成員，生來就處于社會連帶關(guān)系中。3、人類之間的絕對的平等也是違反事實(shí)的，實(shí)際上人與人之間有基本的不同，而且社會文明越發(fā)展，人與人之間的差距就越大。4、古典自然派提出的那種理想的、絕對的自然法是反科學(xué)的，因?yàn)榉ㄊ侨祟愡M(jìn)化的產(chǎn)物，而不是絕對理想。因此，狄驥認(rèn)為：孤獨(dú)的個人是沒有權(quán)利的，也不可能有生而俱來的有天賦人權(quán)，更不可能把這種本來就沒有的權(quán)利帶入社會之中，人只能在進(jìn)入社會后才擁有權(quán)利。19、哈特的法律規(guī)則說主要內(nèi)容是什么？ 答：哈特在分析批判了奧斯丁的法律命令說之后，認(rèn)為法律命令說是“一個失敗的

33、記錄”，其失敗的原因在于：“該理論由于建構(gòu)起來的那些因素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能由它們的結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的法律?！?為此，哈特聲稱，“我們顯然需要一個新的開端”。 這個新的開端就是哈特的所謂法律規(guī)則說，即所謂第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合?；疽?guī)則或者第一性規(guī)則要求人們做一定的行為或者禁止人們?nèi)プ鲆欢ǖ男袨?，第二性?guī)則是附屬性的，它引入新的規(guī)則，以廢除、修改舊的規(guī)則，決定它們的范圍和運(yùn)作的方式。第一類規(guī)則設(shè)定義務(wù)，第二類規(guī)則授予權(quán)力。第一類規(guī)則涉及物質(zhì)運(yùn)動和變化有關(guān)的行為，第二類規(guī)則此外還引起義務(wù)或者責(zé)任的產(chǎn)生

34、和變更。哈特說，“法理學(xué)科學(xué)的關(guān)鍵”就在于“這兩類規(guī)則的結(jié)合中”。 如果對這兩類規(guī)則及其相互作用得以了解的話，法律的大部分特征就能得到最好的澄清。 三、論述題1、斯賓諾莎是如何論述國家和法律起源的？答：斯賓諾莎認(rèn)為，在市民社會和國家產(chǎn)生以前，人類曾經(jīng)長期生存在自然狀態(tài)下，也即人類在“天然狀態(tài)”之下受自然法的支配。在自然狀態(tài)下，沒有法律，沒有宗教，人類與動物一樣享受著天賦的自然權(quán)利，那是人們的唯一服從的是自我保存的規(guī)律。按照道理，這種自然狀態(tài)應(yīng)該是很理想的，但是，“個人的天然之權(quán)不是為理智所決定，而是為欲望和力量所決定”,因此，在這種自然狀態(tài)下，人們?yōu)榱讼硎芴烊坏淖匀粰?quán)利，就必然進(jìn)行斗爭，甚至造

35、成一切人反對一切人的混亂狀態(tài)。因此，人們在自然狀態(tài)下越來越缺乏安全感，為了獲得安全與幸福，人們在理性（自然法）的幫助下訂立契約，進(jìn)入社會生活，并且依據(jù)自然法的指導(dǎo)，制定法律以自我保護(hù)。2、試述邊沁的功利主義法學(xué)理論。答：邊沁（Jeremy Bentham 17481832）是功利主義的創(chuàng)始人，分析法學(xué)的先驅(qū)。先后攻讀于牛津皇家學(xué)院和林肯學(xué)院，深受洛克、休漠和愛爾維修的影響。畢業(yè)后曾一度從事律師職業(yè)，當(dāng)時(shí)他的興趣卻在法理學(xué)的研究和英國法律制度的改革。其主要著作有：（政府片論）、（道德與立法原理）和（法律概要）等等。 從廣義上看，功利主義思想早在古希臘的時(shí)候就有人提出了。伊壁鳩魯學(xué)派鼓吹

36、過的快樂主義，實(shí)際上就是功利主義。邊沁的功利主義思想直接來源于法國的愛爾維修和意大利刑法學(xué)家貝卡利亞的思想，他加以改造和發(fā)揮，創(chuàng)立了完整的功利主義學(xué)說，并將這一學(xué)說運(yùn)用于法學(xué)之中。 邊沁認(rèn)為，正像自然界有其規(guī)律一樣，人類也有自己的規(guī)律。如果人類能夠探討并說明這個規(guī)律，人生就會得到改善。他斷定，人類受制于苦與樂的統(tǒng)治，只有這兩個主宰才能給我們指出應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么。這兩個主宰是人的本性，因而人類的基本規(guī)律主要是“避苦求樂”，即功利主義原則。正是“避苦求樂”的人的本能支配著人類的一切行為，成為人生的目的。他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為本身所引起的苦與樂的大小程度來衡量該行為的善與惡。從人性出發(fā)，凡是能

37、夠減輕痛苦增加快樂者，在道德上就是善良，在政治上就是優(yōu)越，在法律上就是權(quán)利。功利就是一種外物給當(dāng)事者求福避禍的那種特性。由于這種特性，該外物趨于產(chǎn)生福澤、利益、快樂、善或幸福，或者防止對外利益攸關(guān)之當(dāng)事者的?；肌⑼纯?、惡或不幸。如果該當(dāng)事人是一個特定的人，那么功利原理就是用來增進(jìn)他的幸福的；如果該當(dāng)事人是一個社會，那么功利原理就是關(guān)注社會的幸福的。邊沁認(rèn)為，政府的職責(zé)是通過避苦求樂來增進(jìn)社會的幸福，大多數(shù)人的最大幸福就是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)。如果組成社會的個人是幸福和美滿的，那么整個國家就是幸福和昌盛的。  邊沁把苦與樂分為“單純”和”復(fù)雜”兩類。所謂“單純的樂”是指感官之樂、財(cái)富之樂、精

38、技之樂（唱歌、游戲之類）、愛好之樂、令名之樂、權(quán)力之樂等等?！皢渭兊目唷笔侵钙鞴賳适?、狼狽、仇恨、惡名等等。而“復(fù)雜”的苦和樂是由數(shù)種“單純”的樂或苦匯合而成。一切苦與樂不論其來源如何，其性質(zhì)都是共同的，只有份量大小的區(qū)別。也就是說只有濃厚的還是淡薄的、長遠(yuǎn)的還是短暫的、懷疑的還是確信的、遠(yuǎn)的還是近的區(qū)別，沒有質(zhì)的區(qū)別。對于樂的判斷，必須根據(jù)功利的邏輯來決斷，也就是要根據(jù)痛苦和快樂的數(shù)學(xué)計(jì)算原理來判斷，以增加最大多數(shù)人的最大幸福，把苦減少到最小限度。 邊沁認(rèn)為，應(yīng)把功利原則貫穿于立法、執(zhí)法和守法的各個方面。他認(rèn)為，法律的制定和形成都是人們有意識活動的結(jié)果。法學(xué)家應(yīng)為社會大多數(shù)人的最大

39、幸福著想，分析法律的內(nèi)容，使法律不斷改進(jìn)，不斷進(jìn)步，以求得人類的福利。3、霍布斯的自然法思想主要包括哪些內(nèi)容？ 答： 托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes 1588年一1679年）是著名的機(jī)械唯物主義哲學(xué)家，君主專制制度的擁護(hù)者，古典自然法的代表人物之一。（一） 自然法的含義     霍布斯在論述自然法的含義時(shí)說：“自然律是理性所發(fā)現(xiàn)的戒條或一般法則。這種戒條或一般法則禁止人們?nèi)プ鰮p毀自己生命和剝奪保全生命的手段的事情，并禁止人們不去做最有利于生命保全的事情。” “理性的戒條和一般法則”指每個人只要有獲得和平希望時(shí)就應(yīng)獲得和平，

40、不能時(shí)就利用戰(zhàn)爭和一切有利條件求得保存。所以自然法講的是一種義務(wù)，即決定或約束人們做還是不去做某種行為的義務(wù)。（二） 自然法的基本內(nèi)客     霍布斯羅列的自然法的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，有14條之多，但他強(qiáng)調(diào)的是第一、第二自然法，認(rèn)為這是基本的自然法。（1）就是“尋求和平，信守和平”；（2）自然法的概括利用一切可能的辦法來保衛(wèi)自己；（3）人人要實(shí)踐他的契約，為契約努力；（4）對施恩的人要感謝；（5）人要和順、互相謙讓、善于社交，不能頑固、偏執(zhí)、怪癖，“每個人都應(yīng)當(dāng)力圖使自己適應(yīng)其余的人”；（6）對悔罪的人要赦免，當(dāng)悔過的人保證將來不再重犯并要求寬恕時(shí)，就應(yīng)當(dāng)恕宥

41、他們過去的罪惡，因?yàn)閷捤【褪侨『停唬?）在報(bào)復(fù)中，也就是以怨報(bào)怨的過程中，人們所應(yīng)當(dāng)看到的不是過去的惡大，而是將來的益處多；（8），禁止以行為、語言、姿態(tài)、表情表現(xiàn)仇恨或蔑視他人；（9）每一個人都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)他人與自己生而平等，違反這一準(zhǔn)則就是自傲；（10）進(jìn)入和平狀態(tài)時(shí)任何人都不應(yīng)要求為自己保留任何他不贊成其余每一個人要為自己保留的權(quán)利，即不具有為所欲為的自由；（11）一個人如受人信托在人與人之間進(jìn)行裁斷時(shí)，自然法要求他秉公處理，講公道不偏袒；（12）不能分割之物如能共享就應(yīng)共享，數(shù)量允許時(shí)不加限制；否則就應(yīng)當(dāng)根據(jù)有權(quán)分享的人按比例分享；（13）有些東西既不能分割又不能共享，規(guī)定公道之理的自然法

42、便要求全部權(quán)利以抽簽方式?jīng)Q定；（14）自然法，凡斡旋和平的人都應(yīng)當(dāng)給予安全通行的保證。所有這些自然法可以被精簡為一條簡易的總則，就是：“已所不欲，勿施于人?！保ㄈ?自然法的特征    （1）自然法在人的內(nèi)心范疇中具有約束力，但在人的行為中卻不是永遠(yuǎn)有約束力。（2）自然法是永恒不變的。不義、忘恩、驕縱、自傲、不公道、偏袒等等都決不可能成為合乎自然法的；只有正義、報(bào)恩、節(jié)制、謙虛、公道、秉公處理等是合乎自然法的，這些是永恒不變的。（3）自然法所要求的只是努力，努力履行這些自然法規(guī)則的人就是實(shí)現(xiàn)了正義。   4、試述洛克的分權(quán)理論？答：洛克在繼承前人分權(quán)思想的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地提出并闡釋了分權(quán)理論。他把國家權(quán)力分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)。（1）“立法權(quán)指享有權(quán)利指導(dǎo)如何運(yùn)用國家的力量以保障這個社會及其成員的權(quán)力，也就是制定法的權(quán)力?！?（2）執(zhí)行權(quán)是指“負(fù)責(zé)執(zhí)行被制定和繼續(xù)有效的法律” 。（3）對外權(quán)是指“包括戰(zhàn)爭與和平、聯(lián)合與聯(lián)盟以及同國外的一切人士和社會進(jìn)行一切事務(wù)的權(quán)力” 。對外權(quán)實(shí)際上也是執(zhí)行權(quán)，所以洛克的分權(quán)不是三權(quán)而是兩權(quán)，不是三權(quán)分立而是兩權(quán)分立。洛克認(rèn)為，擔(dān)任立法的人和執(zhí)行立法的人不一樣，前者可在短期內(nèi)完成其工作