股東派生訴訟之主體研究報告

1、-股東派生訴訟之主體研究【摘要】股東派生訴訟作為與直接訴訟相對的一種特殊訴訟形態(tài)，其訴訟事由、股東訴權(quán)來源、公司以及其他股東的法律地位等問題，都是頗具爭議的。本文筆者從股東派生訴訟的主體角度出發(fā)，對股東派生訴訟中所涉及的權(quán)利義務(wù)主體及其地位加以研究，以期對各個主體的相關(guān)問題作出合理解釋?！娟P(guān)鍵詞】股東訴權(quán)； 被告圍； 公司地位；其他股東一、引言股東派生訴訟Shareholder Derivative Suit是指當(dāng)公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實現(xiàn)其他權(quán)利時，具有法定資格的股東為了公司利益而以自己名義依法定程序提起的訴訟。股東派生訴訟肇始于英美普通法。在英美普通法時代，判例法

2、嚴(yán)格限制小股東的訴訟提起權(quán)，更不允許他們提起派生訴訟，這就是著名的“福斯訴哈博特Foss V. Harbottle規(guī)則，又稱“多數(shù)規(guī)則Majoriety Rule或者“部管理規(guī)則Internal Managerment。但在嚴(yán)格遵循這一規(guī)則之下法律出現(xiàn)了一個難題：假設(shè)公司控制者，包括股東、董事等高級管理人員侵害公司利益時，由_股東派生訴訟也被成為“股東衍生訴訟或“股東代表訴訟。見【美】羅伯特·W·漢密爾頓：?公司法概論?，存捧譯，中國社會科學(xué)1998年版，第337頁；俊海：?論股東的代表訴訟提起權(quán)?，載王保樹主編：?商事法論集?第 1卷,大學(xué)1999年版，第845頁。于公司

3、在侵害人控制之下而怠于起訴，小股東又不能以自己名義起訴，其結(jié)果是公司和小股東都遭受損害，而侵害人卻逍遙法外。為了解決這一危機，英國法院通過開展一系列對“福斯訴哈博特Foss V. Harbottle規(guī)則的例外規(guī)則而逐漸形成了股東派生訴訟，對其他國家產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，并在美國得到全面開展。但是，英美法系國家的股東派生訴訟多是對英國有關(guān)制度的移植，缺乏對其理論問題進(jìn)展探討，如股東訴權(quán)來源的正當(dāng)性、公司的訴訟地位等。我國在公司法修改后引入了這一制度，但是這一訴訟形態(tài)的法律根底和理論依據(jù)是什么.難有定論，因此亟待研究！二、股東派生訴訟之原告股東派生訴訟，顧名思義，股東應(yīng)該是訴訟的原告。而且實際上，各國立法

4、也規(guī)定股東為派生訴訟之原告，只是對股東資格做出了不同的限制。一股東訴權(quán)之實體法根底“訴權(quán)是當(dāng)事人因民事實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議或者處于不正常狀態(tài)，從而請求法院予以裁判解決的權(quán)利?！霸V權(quán)必須具備程序上和實體上的要件，否則訴權(quán)便不能正常行使和切實實現(xiàn)。這是民事訴權(quán)理論在民事訴訟界的通說，因此在對股東訴訟進(jìn)展研究時，筆者認(rèn)為也應(yīng)該從實體法和程序法兩方面進(jìn)展。比擬各國理論學(xué)說，從實體法的請求權(quán)依據(jù)角度探究股東訴權(quán)的法理依據(jù)和正當(dāng)性權(quán)_各國中僅有加拿時允許公司債權(quán)人提起該種訴訟。龍：“民事訴權(quán)論綱，載于?現(xiàn)代法學(xué)?2003年第2期，第89頁。原，具有代表性的觀點有以下幾種：債權(quán)人代位權(quán)說該說從股東股權(quán)債

5、權(quán)化的理論出發(fā)，認(rèn)為股東的股權(quán)在現(xiàn)代公司股權(quán)日益分散的情形下，已蛻化為對公司的債權(quán)如利益分紅請求權(quán)等。為了保全債權(quán)，股東有權(quán)代位公司向損害公司利益者行使損害賠償請求權(quán)。2.收益權(quán)說該說認(rèn)為，從公司財產(chǎn)的角度來看，股東的實質(zhì)地位是受益人。股東以其實質(zhì)地位可以要求公司行使訴訟提起權(quán)。如果公司拒絕了股東的要求，即意味著公司違反了對股東負(fù)有的信義義務(wù)，股東因而可代位公司起訴。股東權(quán)說該說基于公司所有權(quán)的二重構(gòu)造理論。依該理論，公司這一形態(tài)的出現(xiàn)不過是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩權(quán)別離的結(jié)果，公司的最終所有人仍然是股東。只是因為股東欲承當(dāng)有限責(zé)任，減少投資風(fēng)險，法律才將公司擬制為獨立的人格，作為公司財產(chǎn)的所有者，而

6、對股東的經(jīng)營決策權(quán)也同時加以限制。此時，股東之所有權(quán)并未消滅，而是以股東權(quán)的形式繼續(xù)存在。換言之，股東在將他們的現(xiàn)實財產(chǎn)支配權(quán)讓渡給公司以后，他們便得到一種由原始所有權(quán)轉(zhuǎn)換而來的產(chǎn)權(quán)，這就是股東_周劍龍：?日本的股東代表訴訟制度?，載于王保樹主編：?商事法論集?第2卷，法律1997年版。周劍龍：?日本的股東代表訴訟制度?，載于王保樹主編：?商事法論集?第2卷，法律1997年版。權(quán)。從本質(zhì)上來看，盡管公司事業(yè)在法律上屬于作為法人的公司，在經(jīng)濟上則屬于全體股東，股份意味著股東對公司事業(yè)的觀念持份，故股東權(quán)仍是介于收益權(quán)和所有權(quán)之間的一種權(quán)利形態(tài)。因而，從理論上來說，對公司利益的侵害，必然同時又是對

7、股東權(quán)的侵害，股東基于股東權(quán)被侵害的事實而享有對侵害者的損害賠償請求權(quán)。此一請求權(quán)即為派生訴訟中股東訴權(quán)的實體權(quán)源。筆者認(rèn)為，以上三種學(xué)說都不能明示股東訴權(quán)實體法根底的合理根源。債權(quán)人代位權(quán)說雖然看到了派生訴訟股東訴權(quán)與債權(quán)人代位權(quán)的相似之處，但是硬是給兩者劃上等號，似乎有牽強之意。首先，債權(quán)人代位權(quán)之行使是為了自己的利益，正如日本學(xué)者高橋宏志所言：代位債權(quán)人“應(yīng)該作為本來的利益歸屬主體來予以對待而股東行使訴權(quán)是為了公司利益，公司才是訴訟的利益歸屬主體。其次，該說的理論根底是股權(quán)債權(quán)化。該理論從因為現(xiàn)代股份所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的進(jìn)一步別離，導(dǎo)致小股東除關(guān)心利益分紅外，對公司的經(jīng)營管理漠不關(guān)心這一現(xiàn)象

8、出發(fā)，得出這一結(jié)論。但是“在現(xiàn)代公司股權(quán)分散的同時也存在著股權(quán)集中的趨勢，小股東喪失對公司的控制權(quán)的同時，大股東正加強著對公司經(jīng)營的控制。因此不能籠統(tǒng)地得出股權(quán)債權(quán)化的結(jié)論。最后，公司法下的股東代位訴權(quán)與合同法下的債_王衛(wèi)國：?產(chǎn)權(quán)的法律分析?，載于王保樹主編：?商事法論集?第3卷，法律1999年版，第34-35頁?！救铡扛邩蚝曛荆?民事訴訟法制度與理論的深層分析?，林劍鋒譯，法律2003年12月版，第220頁。王利明：?論股份制企業(yè)所有權(quán)的兩重構(gòu)造?，載于?中國法學(xué)?1989年第1期。權(quán)人債權(quán)所處的法律環(huán)境，實現(xiàn)機理完全不同。債權(quán)人為保全其債權(quán)所提起的代位訴訟其前提是債務(wù)人怠于行使對第三人的

9、債權(quán)并因而導(dǎo)致其財產(chǎn)缺乏以對債權(quán)人債權(quán)構(gòu)成充分擔(dān)保，此時債權(quán)人才可以行使代位權(quán)。而在派生訴訟中，只要公司受到不法侵害而怠于起訴時，不管該侵害行為是否影響到股東分紅，從理論上講股東均可以提起派生訴訟。 收益權(quán)說外表上看似乎合情合理，認(rèn)為股東代位行使公司訴權(quán)的最終目的是為了自己的利益，因為一旦公司受其侵害，股東的收益權(quán)很可能也受到侵害，此時股東的收益權(quán)處于一種危險的狀態(tài)，因而股東享有訴權(quán)，有學(xué)者把股東的這種權(quán)利稱作“形成中的權(quán)利。但是，學(xué)者們似乎忽略了這樣一個問題：利益作為衡量訴權(quán)的尺度，無利益便無訴權(quán)。如果輕易允許當(dāng)事人以“形成中的權(quán)利作為利益之根據(jù)，賦予其訴權(quán)，則濫訴也就是情理之中的事了，對另

10、一方當(dāng)事人毫無公平可言。訴訟當(dāng)時人有必要證明自己具有*種利益的才能享有訴權(quán)，且這種利益應(yīng)當(dāng)是確實的、具體的、是法律上正當(dāng)?shù)?、已?jīng)產(chǎn)生的、現(xiàn)實的利益。而且，受益權(quán)是股東的自益權(quán)，而派生訴訟是為了公司及全體股東的利益的共同利益，是股東共益權(quán)的表達(dá)。同時，從因果關(guān)系上說，股東受益權(quán)的損失與侵害人對公司的侵害行為之間的關(guān)系太過間接。因此，拋開股東地位的性質(zhì)而從受益人的地位來為股東尋求訴權(quán)的法理根底，亦難周全。股東權(quán)是股東基于其出資而獲得的從公司取得經(jīng)濟利益的和參與公司經(jīng)營管理的法律地位。股東權(quán)說因此簡單地將股東權(quán)理解為股東所有權(quán)的外在形式和變形物，認(rèn)為“公司的最終所有人仍然是股東，實際上是迷糊了所有權(quán)

11、概念的法定性，否認(rèn)了公司作為獨立法人所具有的單獨法人所有權(quán)，這勢必容易使人們將股東權(quán)誤解為所有權(quán)，從而導(dǎo)致將公司視為合伙，將股東權(quán)視為合伙人對合伙財產(chǎn)的持份，甚至將公司利益簡單復(fù)原為股東個人利益，進(jìn)而抹殺股東權(quán)的團體性，不利于公司獨立利益和公司社會責(zé)任確實立。筆者認(rèn)為，股東權(quán)基于法定或者章程的規(guī)定，是股東固有的權(quán)利，公司和董事等高級管理人員都不能任意剝奪或限制。如果股東的這種權(quán)利受到侵害，股東可以自己名義直接提起直接訴訟，而無須像派生訴訟那樣股東必須盡“告知義務(wù)。因為這種侵害對股東來說是直接的具體的?；谝陨戏治?，筆者認(rèn)為股東之所以擁有訴權(quán)，是基于“法律創(chuàng)設(shè)。通過比擬各國立法也可以發(fā)現(xiàn)，股東此

12、種權(quán)利，必須是在法律明確規(guī)定下。法國學(xué)者說道：“公司的一名或數(shù)名股東參股人可以對由于公司委托人之行為給公司造成的損害請求賠償。參股人在這種情況下所提起的訴訟正是他們擔(dān)憂的公司的訴權(quán)；這里所涉及的損失也是公司的損失，因此公司應(yīng)當(dāng)首先得到股東的訴訟通知。從這里可以看出，這是一種真正的代替訴訟,是一種真正的保護他人利益之訴?！盀樗死孢M(jìn)展訴訟的資格產(chǎn)生于立法者做出的決斷，也就是，完全由立法者的意志來決定。這方面的證明就是立法者拒絕成認(rèn)訴權(quán)方面的無因管理?，F(xiàn)代公司中，大股東或_【法】讓文森、塞爾日·金沙爾：?法國民事訴訟法要義?，羅結(jié)珍譯，中國法制，第169頁。是公司高級管理人員通過各種手

13、段控制公司，使公司成為他們謀取利益的工具，公司就如一個傀儡。為了使公司真正為全體股東謀利益，維護公司的獨立法人地位，此時股東無疑是最好的人選。因為公司作為一個自治性的營利組織，任行政或司法機關(guān)都無權(quán)輕易干預(yù)公司的事務(wù)，否則將影響公司的正常決策運行。而股東創(chuàng)設(shè)了公司這種法律上的擬人主體，其有必要也有需要使公司這種法律主體地位完整地存續(xù)下去。一旦公司這種獨立法律地位受到威脅，股東就可充當(dāng)“公司守護神的角色。但是股東這種角色的充當(dāng)是在成認(rèn)公司法人獨立法律地位前提下的，所以當(dāng)公司利益受到侵犯時，股東訴權(quán)之享有必須有正當(dāng)理由，否則就有越俎代庖之嫌。在法律沒有賦予股東訴權(quán)時，股東假設(shè)代公司行使訴權(quán)，顯然會

14、導(dǎo)致“訴權(quán)的無因管理，這是與現(xiàn)代民事訴訟理論背道而馳的。為了解決這一沖突，法律才為股東創(chuàng)設(shè)了這一訴權(quán)，在*種程度上說這是法律苛以股東的一種責(zé)任。換言之，股東之所以享有實體意義上的訴權(quán)是基于實體法的成認(rèn)或直接規(guī)定。這也就不難理解為何各國對股東派生訴訟的規(guī)定，包括起訴條件、利益歸屬以及具體程序等方面都別具一格且詳細(xì)周密了，因為它并沒有所謂的“先例可循。二股東訴權(quán)之程序法根底正如前文所述，訴權(quán)必須具備程序上和實體上的要件。實體要件意在解決訴訟標(biāo)的是否存在且合理的問題，影響當(dāng)事人的勝訴權(quán)；而程序要件所要解決的是當(dāng)事人是否適格及訴之利益是否存在的問題，解決當(dāng)事人是否擁有起訴權(quán)。股東派生訴訟中，股東想要勝

15、訴的前提是它必須有權(quán)提起訴訟，因此尋找股東訴權(quán)的程序法根底也至關(guān)重要。關(guān)于這方面的理論主要有以下三種：訴訟擔(dān)當(dāng)理論日本學(xué)者兼子一博士認(rèn)為，股東派生訴訟的性質(zhì)為第三人訴訟擔(dān)當(dāng)。訴訟擔(dān)當(dāng)是指在*些特殊情形下，由第三人替代通常情況下的實質(zhì)性利益歸屬人或與他們并列對請求適格，即成認(rèn)第三人有為他人的利益作為當(dāng)事人進(jìn)展訴訟的權(quán)能。在此種情況下，當(dāng)事人承受的判決對原來利益歸屬人的效力，與他自己承受的判決一樣。依該觀點，訴訟擔(dān)當(dāng)有三種情形：1對他人的財產(chǎn)有管理權(quán)和處分權(quán)者；2對特殊的提起派生訴訟的前提條件公司董事責(zé)任的免除請求從職務(wù)上成為當(dāng)事人者；3任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，即本來的利益主體把自己為其利益進(jìn)展訴訟的權(quán)能

16、授予他人作為當(dāng)事人進(jìn)展訴訟。 股東派生訴訟屬于第一種情形。根據(jù)這一觀點，在股東派生訴訟中，實體意義上的訴權(quán)與程序意義上的訴權(quán)發(fā)生了別離，前者屬于公司，而后者由原告股東享有。因此，股東的訴權(quán)乃是源于特定情形下基于訴訟程序上的需要法律的直接賦予。廣義當(dāng)事人理論傳統(tǒng)當(dāng)事人理論認(rèn)為，民事訴訟當(dāng)事人是因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義起訴，并受法院裁判拘束的利害關(guān)系人。其主要的要民事訴訟當(dāng)事人必須是案件的直接利害關(guān)系人。而世界各國民事訴訟法的立法趨勢則是拋棄利害關(guān)系當(dāng)事人概念，代之以_【日】兼子一、竹下守夫：?民事訴訟法?，法律1995年版，第54頁。純粹訴訟上的當(dāng)事人概念，即廣義當(dāng)事人概念。

17、所謂純粹訴訟法上的當(dāng)事人概念，是指當(dāng)事人確定的根據(jù)不是依據(jù)當(dāng)事人是否是實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體，不是看當(dāng)事人是否是在客觀上實際享有實體權(quán)利，承當(dāng)實體義務(wù)的主體，而是以在形式上是否向法院提起訴訟請求和請求人在主觀上以誰為相對人。訴訟監(jiān)護人理論該理論將原告股東視為公司的訴訟上的監(jiān)護人。換言之，公司由于侵害人的控制而處于意志不自由狀態(tài)，已不是完全意義上的訴訟行為能力人，難以行使自己的請求權(quán)，故由股東作為訴訟上的監(jiān)護人來代行其請求權(quán)。筆者認(rèn)為，訴訟監(jiān)護人理論并未就股東訴權(quán)來源做出答復(fù)，相反，它實際上否認(rèn)了股東訴權(quán)，并錯誤地界定了股東的訴訟法律地位。因為，從理論上說，監(jiān)護人是被監(jiān)護人的法定代理人，而訴訟代

18、理人是以被代理人的名義實施訴訟行為，進(jìn)展訴訟必須在被代理人的授權(quán)圍，所以監(jiān)護人在訴訟中并不擁有訴權(quán)，不具有當(dāng)事人的法律地位。顯然，這與派生訴訟中股東實際處于原告地位并享有訴權(quán)的法律實然狀態(tài)是相悖的。對于前兩種理論學(xué)說，筆者認(rèn)為，廣義當(dāng)事人理論僅僅“以誰之名義進(jìn)展起訴或被起訴之人的定義對當(dāng)事人概念進(jìn)展形式化，顯得_衛(wèi)平：?民事訴訟法教程?，法律1998年版，第124125頁。Harry·G·Henn & JohnR·Ale*ander:Law of Corporations,West Publishing pany,May 1983·1064。太空

19、洞，“這種形式的當(dāng)事人概念對于終究何人應(yīng)當(dāng)作為當(dāng)事人之問題不能作出任何指示。廣義當(dāng)事人理論答復(fù)了“何人是當(dāng)事人的問題，這是當(dāng)事人問題的論述疇，而訴權(quán)之程序要件所要論述的是“何人應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人。因此，廣義當(dāng)事人理論混淆了上述兩個概念，并不可取。筆者傾向于日本學(xué)者兼子一博士的訴訟擔(dān)當(dāng)理論。下面筆者將從訴權(quán)程序要件的兩個方面來加以闡釋:當(dāng)事人適格。當(dāng)事人適格也叫正當(dāng)當(dāng)事人，它是指當(dāng)事人就特定的訴訟標(biāo)的有實施訴訟的權(quán)能。兼子一博士對于當(dāng)事人適格的概念論述如下，即“在何人成為當(dāng)事人時，法院以本案判決方式來對請求的妥當(dāng)與否也即作為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系存在與否做出確定才是必要且有意義的，而訴訟標(biāo)的的利害關(guān)系人承

20、受確定該請求存在與否之判決的資格就被成為當(dāng)事人適格。訴訟擔(dān)當(dāng)可以分為法律規(guī)定的法定訴訟擔(dān)當(dāng)與依權(quán)利義務(wù)主體之意思的任意訴訟擔(dān)當(dāng)，而在前者的法定訴訟擔(dān)當(dāng)中，又可以進(jìn)一步分為“為了擔(dān)當(dāng)人利益的訴訟擔(dān)當(dāng)與“為了權(quán)利義務(wù)主體利益的訴訟擔(dān)當(dāng)職務(wù)上的當(dāng)事人兩類。兼子一博士認(rèn)為股東派生訴訟是為了擔(dān)當(dāng)人利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)，且?日本商法典?第267條也是如此規(guī)定的。但是，雖然筆者成認(rèn)股東派生訴訟是法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，但這是“為了權(quán)利義務(wù)主體利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)。所謂的為了擔(dān)當(dāng)人利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)是指，_【日】高橋宏志：?民事訴訟法制度與理論的深層分析?，林劍鋒譯，法律2003年12月版，第208頁?！救铡考孀右唬?民

21、事訴訟法??！救铡啃绿眯夷荆?新民事訴訟法?。第三人基于自己的利益或者自己代表方的利益而對訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)享有“管理處分權(quán)，并基于這一管理處分權(quán)進(jìn)展訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾?。而為了?quán)利義務(wù)歸屬主體利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)，是指當(dāng)訴訟標(biāo)的之權(quán)利義務(wù)主體不可能或不適于進(jìn)展訴訟時，由法律規(guī)定的一般的應(yīng)當(dāng)對歸屬主體負(fù)有保護職責(zé)之人進(jìn)展訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾?。正如前文所述，股東之所以能代位公司享有訴權(quán)，是基于“法律創(chuàng)設(shè)，是法律苛以股東的一種責(zé)任，股東訴權(quán)之行使是為了公司的利益，實體法中也都規(guī)定公司是勝訴利益的歸屬主體。因此，筆者認(rèn)為，股東派生訴訟是典型的為了權(quán)利義務(wù)歸屬主體利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)。股東作為訴訟擔(dān)當(dāng)人而成為適格的當(dāng)

22、事人。訴之利益。在我國雖然沒有“訴之利益之概念，也未把它作為當(dāng)事人具有程序意義上訴權(quán)的要件，但是筆者認(rèn)為當(dāng)事人適格是從“糾紛解決的必要性與實效性之當(dāng)事人主觀層面來予以把握的概念，而訴之利益則是從“糾紛解決的必要性與實效性之請求客觀層面來予以考慮的概念，研究訴之利益對尋求股東作為當(dāng)事人之訴權(quán)程序法根底也不可或缺。日本學(xué)者山木戶克己認(rèn)為，“原告能發(fā)動訴訟起訴之根底在于原告的必要與愿望，因此，在訴的許可性方面，原告的利益原告的訴訟實施利益構(gòu)成訴的利益的主體、根基或軸_現(xiàn)在包括我國的許多國家都規(guī)定股東派生訴訟的敗訴后果由股東承當(dāng)，勝訴利益歸公司所有，且股東要承當(dāng)訴訟費用。然而公司取得勝訴利益后卻沒有對

23、股東進(jìn)展補償之義務(wù)。這無疑是現(xiàn)行法律的一個缺陷，違背了訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)谋举|(zhì)，因為在訴訟擔(dān)當(dāng)中，當(dāng)事人承受的判決效力應(yīng)及于權(quán)利義務(wù)主體，而局部判決是有利的還是有害的。這種規(guī)定下，股東提起派生訴訟可以說不僅面臨著可能的風(fēng)險，而且面臨著必然的“免費勞動，對股東來說缺乏相應(yīng)的鼓勵機制。心，訴的利益應(yīng)當(dāng)明確被理解為原告應(yīng)當(dāng)具有的利益與必要或者原告應(yīng)當(dāng)存在的利益與必要，“與作為訴訟標(biāo)的之權(quán)利或法律關(guān)系容的實體利益以及原告勝訴利益不同，訴訟實施利益是指，作為消除原告主原告判斷并主自己存在著實體利益所面臨的危險或不安之法律手段，原告來進(jìn)展訴訟，進(jìn)而要求獲得本案判決的利益與必要，這種利益與必要基于原告主的實體利益陷于

24、危險或不安而產(chǎn)生。在股東派生訴訟中，實際是公司的實體利益陷于危險或不安，但當(dāng)公司處于大股東或高級管理人員的控制下時，公司的意思機關(guān)不能正常做出符合公司利益之決策，公司不能或者不可能提起訴訟。因此，在股東請求公司相關(guān)機關(guān)提起訴訟而被拒絕時，股東作為法定訴訟擔(dān)當(dāng)人，基于法律的特殊規(guī)定，當(dāng)然可以以自己名義代位提起派生訴訟。此種情況下，訴之利益基于公司的實體利益陷于危險或不安而產(chǎn)生，只是由股東代位加以保護，只要這種利益是正當(dāng)且必要的，法院應(yīng)當(dāng)受理股東的起訴。三原告股東的資格限制雖然從理論上來講，所有股東都有權(quán)提起派生訴訟，但如同每個公民都享有結(jié)婚自由的權(quán)利，但不等于每個公民一出生即可結(jié)婚一樣，公司法為

25、了防止股東的惡意訴訟，都對原告股東規(guī)定了一定的限制條件。比擬兩大法系的各國規(guī)定，大陸法系主要表達(dá)為持股數(shù)量或持股時間的要求；而英美法系則主要表現(xiàn)為一些原則和理論上的要求，例如同時擁有股份原則、凈手原則以及公正代表原則等。_【日】山木戶克己：?民事訴訟法論集?。持股時間的限制在英美法系國家對此規(guī)定多為持股時間，如美國對股東原告資格采取“當(dāng)時股份擁有原則，即在侵害行為發(fā)生時即是股東，并且在整個訴訟期間都應(yīng)保持股東身份。在大陸法系國家對此規(guī)定多為持股期限，如?日本商法典?規(guī)定，作為派生訴訟原告的股東必須連續(xù)持有公司股份六個月以上。而在我國地區(qū)則規(guī)定這一期限要到達(dá)一年以上。這些限制是為了防止股東的濫訴

26、或惡意訴訟，但實際執(zhí)行效果并不好，顯得機械化。因此一些國家如美國創(chuàng)設(shè)了“當(dāng)時股份擁有原則的例外情形：1“持續(xù)錯誤原則，即如果侵害行為發(fā)生時不是股東，但在該侵害行為完畢前取得公司股份，也有權(quán)提起派生訴訟。2“公司無能原則，即如果公司的所有股東以“當(dāng)時股份擁有原則都被制止就同以一件侵害行為對同一被告提起派生訴訟時，則公司也就被制止提起派生訴訟。例如，*個股東購置了一家公司的全部股份，然后使公司控告以前的控股股東在購置前濫用了公司資產(chǎn)。這個原則的合理性局部原因是，原告支付的價格已經(jīng)反映了被告過去不良行為的影響，任何補償都是飛來橫財。但該例外原則有個例外之例外，即如果股東是在侵害行為發(fā)生后善意取得股份

27、的，股東仍可以提起派生訴訟，因為這時還讓其承當(dāng)大股東或公司高級管理人員等的侵害行為就有失公平。持股數(shù)量限制股東派生訴訟具有代位性和代表性兩重屬性，因此有很多國家或地區(qū)對持股數(shù)量做出了限制，以保證股東派生訴訟具有一定程度的代表性。對此方面的規(guī)定主要有兩種形式：1實質(zhì)限制，即股東假設(shè)為到達(dá)法律規(guī)定的持股比例或數(shù)量，就不能提起派生訴訟。如在德國，只有持有公司已發(fā)行股份總數(shù)10%以上或雖未到達(dá)該比例但持股總額市值到達(dá)200萬馬克以上的股東有權(quán)提起派生訴訟。我國地區(qū)公司法經(jīng)屢次修改將持股比例的限制從10%降低為5%，直至現(xiàn)今的3%。國公司法將這一比例確定為1%，對上市公司，國證券交易法規(guī)定，持有發(fā)行股份

28、總數(shù)0.01%以上的股東就有權(quán)提起派生訴訟。2程序限制，即要求未到達(dá)一定持股比例或數(shù)量的股東提起派生訴訟時要提供擔(dān)保。如美國紐約公司法第627條規(guī)定，派生訴訟的被告有權(quán)要求持有公司股票不超過5%且市場市值不超過50000美元的原告股東提供擔(dān)保。但是現(xiàn)在有很多國家在逐步放寬或放棄這方面的限制，如日本就規(guī)定股東不管出資多少都有權(quán)提起派生訴訟，法國也規(guī)定股東可單獨提起派生訴訟而不管其持股比例，美國一些州也有這一傾向。因為有許多學(xué)者認(rèn)為股東派生訴訟提起權(quán)是單獨股東權(quán)，不管股東持股比例或數(shù)量的多少，每個股東都享有此權(quán)利。況且，將股東派生訴訟提起權(quán)視為單獨股東權(quán)，有利善意小股東提起訴訟，維護公司正常運行。

29、但也有不少學(xué)者認(rèn)為股東派生訴訟提起權(quán)是少數(shù)股東權(quán)，必須具有一定股份數(shù)額的股東才有權(quán)提起訴訟，否則可能會造成股東濫訴現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，股東派生訴訟提起權(quán)終究為何種性質(zhì)及應(yīng)如何規(guī)定，應(yīng)視各個國家和地區(qū)的具體情況而定，以維護公司正常經(jīng)營為_【】哲松：?國公司法?，吳日煥譯，中國政法大學(xué)2006年第1版，第150頁。出發(fā)點。股東公正性要求股東公正性要求原告股東在提起派生訴訟時必須公正且充分地代表公司的利益，如美國?聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則?第23.1條規(guī)定：“假設(shè)原告在行使公司權(quán)利時不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進(jìn)展派生訴訟。為此，美國還創(chuàng)設(shè)了“凈手原則，即提起派生訴訟的股東必須對董事的和不當(dāng)行為未

30、為明確的贊成、批準(zhǔn)或默認(rèn)。如果董事的和不當(dāng)行為發(fā)生后，股東已贊成、同意或默認(rèn)了該種行為，則他因為欠缺“純潔的手而不享有此種訴訟提起權(quán)。加拿大公司法也將“善意地為公司利益作為開場股東派生訴訟的條件。但是“善意要件并無具體容，從主觀角度判斷股東之公正性難度很大，完全取決于法官的自由裁量權(quán)。在美國，法院一般會考慮以下5個因素：1原告并非真正利害關(guān)系當(dāng)事人之跡象；2原告對于訴訟不熟悉怠于了解訴訟；3律師對于訴訟所行使的控制程度；4原告得到的來到其他眾股東支持的程度；5原告代表對于訴訟的任何個人承諾之缺乏。我國學(xué)者另辟蹊徑，從反面的角度提出了股東缺乏代表公正性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括：1原告股東提起派生訴訟，是

31、為了謀取與自己持股比例不成正比的私利或者是為了謀取其所在公司的競爭對手之利益；2股東曾參加、批準(zhǔn)或者默許所訴的過錯行為；3原告股東實施的其他使自身利益與其他股東利益_Harry·G·Henn & JohnR·Ale*ander:Law of Corporations,West Publishing pany ,1983·1064. 或公司利益發(fā)生沖突的不當(dāng)行為。筆者認(rèn)為，這種判定標(biāo)準(zhǔn)操作性相對較強，可資借鑒。我國對股東派生訴訟資格限制主要表達(dá)在?公司法?第一百五十二條：董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造

32、成損失的，*公司的股東、股份連續(xù)一百八十日以上單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者監(jiān)事會的*公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有上述情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的*公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。筆者認(rèn)為，在目前我國股東維權(quán)意識還不夠強，“搭便車等現(xiàn)象的存在，將股東持股數(shù)量作了比擬低的限制，這符合現(xiàn)今的需求。但是我國的規(guī)定過于機械，實際中有很多特殊情況，如公司本身成立不滿規(guī)定的持股期限，不立即起訴將造成嚴(yán)重?fù)p失等緊急情況。因此，我國公司法應(yīng)對此作出例外規(guī)定，以便其更具操作性。三、股東派生訴訟被告之圍一各國規(guī)定之比擬股東派生訴訟的被告是指對公司實

33、施侵害行為而對公司負(fù)有民事責(zé)任的當(dāng)事人。就被告的圍而言，主要有兩種立法形式：一種為自由式，主要著眼于對公司利益的全面維護。如美國公司法不僅把董事及公司部其他人員納入被告圍，也把公司外部第三人對公司_俊海：?論股東的代表訴訟提起權(quán)?，載于王保樹主編：?商事法論集?第1卷，法律1997版，第110112頁。的利益的損害籠罩在派生訴訟之下，其圍與公司自身有權(quán)提起的訴訟一樣。另一種為限制式，注重發(fā)揮派生訴訟對公司經(jīng)營活動的監(jiān)視功能，預(yù)防股東濫訴。如日本將被告限制為公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人和清算人，以及就行使決議而承受公司所提供利益的股東和用明顯極為不公正的發(fā)行價格認(rèn)購股份者。我國?公司法?第二百一十四條

34、僅將被告限于公司董事。二影響被告之圍保障訴訟目的的順利實現(xiàn)。世界各國之所以規(guī)定股東派生訴訟，其中一個重要的目的就是通過訴訟維護公司利益，防止公司利益損失。其次就是加強對公司的監(jiān)視，防和糾正侵害人的侵害行為。因此，在確定被告圍時，應(yīng)保障訴訟目的的順利實現(xiàn)，全面維護公司利益，使任何人侵害公司利益都要付出相應(yīng)的代價。與公司自治的沖突。公司是一個獨立的法人，有著自己的意思機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)和監(jiān)視機關(guān)。在正常運行狀態(tài)下，公司的部機關(guān)公司自身的經(jīng)營狀況作出有利公司的決策。訴訟，作為公司治理的一種外部救濟手段，如果超過性限度，勢必會阻礙公司的部治理，干擾公司部機關(guān)作出正確的決策。因此，在確定被告圍時，應(yīng)防止濫訴

35、、惡意訴訟的發(fā)生，否則公司將被漫天飛來的訴訟整得焦頭爛額，怎會還有心思顧及公司經(jīng)營.三股東派生訴訟之合理被告 一個國家對對股東派生訴訟被告確實定到底是采取自由式還是限制式，取決于一個國家根據(jù)實際情況作出的立法價值取向。如果一個國家的公司受董事等高級管理人員以及外部第三人的侵害或控制較多，而且股東對公司狀況比擬冷淡時，筆者建議采用自由式立法。這樣一方面有利于股東積極廣泛地起訴，對公司加強監(jiān)視；另一方面也可以威懾公司的侵害或控制人，保護公司利益。而如果一個國家的公司自治程度比擬高，股東維權(quán)意識比擬濃厚的情況下，筆者建議采用限制式立法。因為這樣能有效防止股東濫訴，而且一個高度自治的公司，他的部機關(guān)相

36、比照擬健全，公司自我監(jiān)視的能力比擬強，無須過度地采用外部監(jiān)視，否則那就可能造成監(jiān)視本錢的浪費。我國公司法采取自由式立法，筆者認(rèn)為是正確的，與我國目前公司自治程度不高，股東普遍對公司經(jīng)營比擬冷淡，“搭便車或“短線投資現(xiàn)象的存在相符。四、股東派生訴訟中公司的法律地位一各國立法例在派生訴訟中，公司是不可或缺的當(dāng)事人，但公司應(yīng)居于何種訴訟地位.對此各國立法有所不同，主要有兩種：英美國家。認(rèn)為法院判決的權(quán)利直接歸屬于公司，因此，公司是派生訴訟中必要的當(dāng)事人，公司作為名義上的被告參加訴訟，只要公司是派生訴訟中的一方當(dāng)事人，就能做出對公司有利的判決?！岸?，對案件做出的判決對公司而言將具有既判力，從而排除公

37、司將壞董事們清理出去后再對原來的被告以同樣的理由提出第二次訴訟的可能性。具體說來，美國法院和英國法院在實踐中的做法又有所_施天濤：?公司法論?，法律2006年7月第2版，第445頁。不同。在美國派生訴訟實踐中，公司明顯地居于雙重地位，即程序意義上的訴訟地位和實體意義上的訴訟地位。一方面，公司由于拒絕以自己名義就其損害提起訴訟，股東就將其作為被告，但它只是作為名義上的被告而參加訴訟；另一方面，從實體意義上來看，由于法律所判決的利益直接歸屬于公司，因此公司又是派生訴訟中真正的原告。但無論公司是程序意義上的被告還是實體意義上的原告，它都是訴訟中的必要當(dāng)事人。在英國法院的派生訴訟實踐中，也將公司作為名

38、義上的被告來對待。公司作為訴訟中真正的原告，如果將實施侵害行為的董事或其他侵害人作為被告要求向公司賠償損失，收益的是公司而不是股東。但如果由于董事會或股東會不同意而股東提起派生訴訟，這時公司是無法以原告身份出現(xiàn)的，將其列為被告，目的是使公司受到法院判決的約束，并從中獲得利益。日本等大陸國家。認(rèn)為公司不是必要的當(dāng)事人，公司可以要求參加訴訟，但在訴訟中既不是原告也不是被告，而只是訴訟參加人，作為原告股東一方的訴訟參加人參加訴訟。但是因其參加將使訴訟不適當(dāng)?shù)乇贿t延或顯著加重法院的，法院可拒絕其參加訴訟。同時，股東提起訴訟后應(yīng)立即告知公司該訴訟。二公司應(yīng)有之法律地位對于公司在派生訴訟中的法律地位，我國?公司法?并未做出規(guī)定我國學(xué)者對此的觀點也是迥異，有四種不同的觀點：1原告；2被告；3第三人；4證人。筆者認(rèn)為，第一，公司應(yīng)該作為當(dāng)事人參加股東派生訴訟。理由有：一是公司與派生訴訟訴訟標(biāo)的有直接利害關(guān)系；二是原告股訴后利益歸屬于公司，將訴訟標(biāo)的判歸當(dāng)事人以外的人是難以理解的；三是公司有必要參與訴訟，有助于法院查清案件事實。因為公司實質(zhì)上是受害方，是最清楚案件真相的；四是公司參與派生訴訟可防止原告股東與被告串通共同損害公司利益。第二，公司參加派生