用工單位如何合法退回勞務(wù)派遣員工

1、 用工單位如何合法退回勞務(wù)派遣員工？勞務(wù)派遣暫行規(guī)定已于2013年12月20日經(jīng)人力資源社會保障部第21次部務(wù)會審議通過，自2014年3月1日起施行。此前，雖然勞動合同法第65條第2款規(guī)定了用人單位因被派遣勞動者有第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，但該條的目的是明確勞務(wù)派遣單位可以與被派遣勞動者解除勞動合同的情形，并沒有專門規(guī)定被派遣勞動者退回情形。實(shí)踐中，由于法律規(guī)定的缺失，導(dǎo)致被派遣勞動者退回機(jī)制的混亂，一方面由于缺乏法律規(guī)定而導(dǎo)致用工單位無法退回被派遣勞動者，另一方面也正是由于缺乏法律規(guī)定而導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位與用工單位隨意確定退回被派遣牙弓情形，

2、這兩種結(jié)果實(shí)際上都不利于勞務(wù)派遣市場的健康的發(fā)展以及被派遣勞動者權(quán)益的保護(hù)。對此，勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第12條進(jìn)一步完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機(jī)制，明確了在哪些情況下用工單位可將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，并且還規(guī)定了在被派遣勞動者被退回后不能解除勞動合同的情形下，勞務(wù)派遣單位如何安置被退回勞動者的問題。我們認(rèn)為，勞務(wù)派遣暫行規(guī)定分別對被派遣勞動者可以被退回、不得被退回的情形以及被退回后的安置做出了明確的規(guī)定，不僅保證了被派遣勞動者不會隨意被退回，而且被派遣勞動者被退回后的生活有了明確的保障。一、勞務(wù)派遣員工退回的定義所謂勞務(wù)派遣員工退回，是指用工單位無權(quán)行使解除或者終止權(quán)，但因發(fā)生法定解除或終

3、止的情形，而由用工單位將被派遣勞動者返回給勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)來處理被派遣勞動者的一種做法。二、勞務(wù)派遣員工能否隨時被退回很多用工單位認(rèn)為，勞務(wù)派遣的好處是可以讓用工單位靈活用工，有工作時使用，沒工作時隨時退回。那么，是不是可以隨時退回勞務(wù)派遣員工呢？答案當(dāng)然是否定的，因為派遣單位和派遣員工簽訂的勞動合同中有被派單位和派遣期限的規(guī)定，如果用工單位將派遣員工退回，對派遣單位來講，是變更與派遣員工的勞動合同的行為，而勞動合同是不能單方面變更的。因此，退回本身就是派遣單位的違約行為，是不被許可的。其次，如果被派遣員工可以隨時被退回，再由派遣單位支付大部分人都無法長期接受的最低工資，則法律規(guī)定

4、的解雇保護(hù)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度將被變相架空，派遣將成為規(guī)避法律、變相侵犯勞動者權(quán)利的便利渠道。三、合法退回勞務(wù)派遣員工的情形勞務(wù)派遣暫行規(guī)定實(shí)施以前，勞動合同法第65條第2款對勞務(wù)派遣員工退回進(jìn)行了規(guī)定，勞動合同法第65條第2款規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同?！睆膭趧雍贤ǖ?5條規(guī)定來看，用工單位在適用“退回機(jī)制”退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形，即：(1)被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；

5、(2)被派遣勞動者嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的；(3)被派遣勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；(4)被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；(5)被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；(6)被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；(7)被派遣勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；(8)被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。由上述規(guī)定可以獲悉

6、，用人單位退回派遣員工的法定理由比解除正式員工勞動合同的理由還要少，難度還要高。因為解除正式員工勞動合同尚且有協(xié)商解除、過失性解除、無過失解除、裁員等四種，但在以上退回理由的規(guī)定中，不但沒有協(xié)商解除和裁員，并且連無過失解除中的情勢變更也排除了。就此而言，對用工單位非常不利，加大了用工單位合理退回派遣員工的難度。為此，在制定勞務(wù)派遣暫行規(guī)定時，相關(guān)部門著重研究了合理退回勞務(wù)派遣員工的其他情形，并以法律條文形式體現(xiàn)出來。勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第12條：有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：(一)用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；(二)用工單位被依法宣告破產(chǎn)

7、、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；(三)勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第12條實(shí)際上是對勞動合同法第65條的一種補(bǔ)充，進(jìn)一步完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機(jī)制，明確了在企業(yè)進(jìn)行重整、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員、因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行等情形下，用工單位可以將被派遣員工退回勞務(wù)派遣單位。同時，本條規(guī)定了在本條規(guī)定的情形下被退回的，

8、勞務(wù)派遣單位不得依據(jù)該退回情形解除勞動合同，且規(guī)定被派遣員工退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。四、不得退回勞務(wù)派遣員工的情形。勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第十三條：被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回。依據(jù)上述規(guī)定，如派遣員工出現(xiàn)勞動合同法第42條規(guī)定的工傷、懷孕、患病在醫(yī)療期內(nèi)等情形的，用工單位不得依據(jù)企業(yè)進(jìn)行重整、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合

9、同后，仍需裁減人員、因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行等情形退回勞務(wù)派遣員工。五、某退回勞務(wù)派遣員工的法律責(zé)任勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第24條規(guī)定，用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。目前，勞動合同法第65條第2款及勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第12條已明確規(guī)定用工單位可將被派遣員工退回勞務(wù)派遣單位的法定情形，如用工單位違反上述規(guī)定退回派遣員工，均屬某退回。根據(jù)勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第24條的規(guī)定，用工單位和勞務(wù)派遣單位需要按照勞動合同法第92條第2款的規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任，即由勞動行政部門責(zé)令限期改正，逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的

10、標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。關(guān)聯(lián)法規(guī)【法定情形】勞動合同法第六十五條第二款：被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。勞動合同法第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作

11、任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的。勞動合同法第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！痉ǘㄇ樾巍縿趧?wù)派遣暫行規(guī)

12、定第12條：有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：(一)用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；(二)用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；(三)勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。勞動合同法第四十一條：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可

13、以裁減人員：(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的；(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。勞動合同法第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(六)法律、行政法