3、中國企業(yè)境外投資的法律風(fēng)險及防范(牛鳳國)

1、中國企業(yè)境外中國企業(yè)境外投資投資的的法律風(fēng)險及防范法律風(fēng)險及防范德同國際律師事務(wù)所北京辦公室合伙人牛鳳國2015年9月概要概要 法律風(fēng)險的概念與成因 法律風(fēng)險防范的根本方法 項目投資風(fēng)險 政治風(fēng)險 合規(guī)風(fēng)險 環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)和勞工風(fēng)險 合同風(fēng)險 訴訟/仲裁風(fēng)險 2一一 、法律法律風(fēng)險風(fēng)險的概念與的概念與成因成因 3 什么是法律風(fēng)險 法律因素或問題造成的風(fēng)險 區(qū)別于商業(yè)風(fēng)險、市場風(fēng)險 政治風(fēng)險：可能表現(xiàn)為法律風(fēng)險 投資經(jīng)營中的法律風(fēng)險 直接投資 v 間接投資 交易過程中的風(fēng)險 經(jīng)營過程中的風(fēng)險 退出過程中的風(fēng)險一一 、法律法律風(fēng)險風(fēng)險的概念與的概念與成因成因（續(xù)）（續(xù)） 4 法律風(fēng)險的主要成因 對

2、法律規(guī)則缺乏了解不了解規(guī)則本身不了解規(guī)則的實際影響 法律風(fēng)險意識較為淡薄對法律問題缺乏應(yīng)有的重視重結(jié)果而不重程序的工作方法重“關(guān)系”而不重法律的企業(yè)文化敢于在法律問題上冒險一一 、法律法律風(fēng)險風(fēng)險的的成因成因（續(xù)續(xù)） 5 不熟悉投資與經(jīng)營環(huán)境政治環(huán)境法律環(huán)境社會環(huán)境文化環(huán)境 缺乏應(yīng)對法律問題的能力與經(jīng)驗企業(yè)內(nèi)部法律部門與人員外聘律師一一 、法律法律風(fēng)險風(fēng)險的的成因成因（續(xù)續(xù)） 6 管理體制不適應(yīng)防范法律風(fēng)險的需要決策過程不科學(xué)：家長制、一言堂缺乏系統(tǒng)的風(fēng)險防范體制把國內(nèi)經(jīng)營方法和習(xí)慣搬到海外缺乏有國際化工作經(jīng)驗的管理人才二二、法律風(fēng)險防范的根本方法法律風(fēng)險防范的根本方法 7 切實落實企業(yè)法人制

3、度和現(xiàn)代公司治理制度淡馬錫模式 新加坡政府是控股公司的控股股東 控股公司尊重境外子公司董事會的核心地位 通過派人參加子公司董事會來對子公司施加影響 不定期派人到公司或其子公司調(diào)查了解情況二二、法律風(fēng)險防范的根本方法（法律風(fēng)險防范的根本方法（續(xù)續(xù)）8 董事會決策制和高管向董事會負責(zé)制 各職能部門相互制衡 總法律顧問和法律部門的審核監(jiān)督作用 通過對子公司董事會的控制，按照公司法的要求，間接控制子公司總公司的領(lǐng)導(dǎo)不是子公司的領(lǐng)導(dǎo)，總公司的職能部門不能直接控制子公司的職能部門。不能直接向子公司發(fā)號施令二二、項目投資、項目投資風(fēng)險風(fēng)險 - 對方和合作方對方和合作方 9 慎重選擇合作方 在項目啟動前，對交

4、易對方和合作方進行必要的盡職調(diào)查主要人員的背景資金、技術(shù)、規(guī)模、聲譽對方交易的商業(yè)目的合作方的行業(yè)經(jīng)驗，與其它公司的合作經(jīng)驗合作方是否有不良的社會背景交易對方和合作方的履約能力二二、項目投資、項目投資風(fēng)險風(fēng)險 - 項目立項項目立項 10 對項目的可行性作客觀評估商業(yè)方面技術(shù)方面法律方面 對項目成敗有重大影響的各方(管理層、股東、債權(quán)人、工會)對項目持有的態(tài)度 政府批準的可能性 中國政府審批 東道國和其他國家政府的審批 嚴格按審查程序立項二二、項目投資、項目投資風(fēng)險風(fēng)險 - 對對投資投資項目盡量項目盡量做做全面的盡職調(diào)查全面的盡職調(diào)查 11 盡早啟動盡職調(diào)查，循序漸進 除了對方提供的資料，也應(yīng)關(guān)

5、注可能從公開渠道或獨立第三方得到的信息 調(diào)查內(nèi)容：產(chǎn)權(quán)、資產(chǎn)、重大合同、東道國政府和 / 或第三方對交易可能行使的權(quán)利、項目運營、勞動關(guān)系、環(huán)境、健康、安全、稅務(wù)、仲裁訴訟等二二、項目投資、項目投資風(fēng)險風(fēng)險 - 交易結(jié)構(gòu)交易結(jié)構(gòu) 12 合理設(shè)計交易結(jié)構(gòu)資產(chǎn)收購 vs. 股權(quán)收購東道國境內(nèi)交易 vs. 境外交易離岸項目公司整體與長期持股結(jié)構(gòu) 政府審批障礙二二、項目投資、項目投資風(fēng)險風(fēng)險 對外擔(dān)保對外擔(dān)保13 盡量采取項目融資 母公司提供貸款擔(dān)保要慎重 母公司提供履約擔(dān)保要更加慎重二二、項目投資、項目投資風(fēng)險風(fēng)險 - 防范法律風(fēng)險的主要合同方法防范法律風(fēng)險的主要合同方法 14 設(shè)立投資 (成交)

6、的先決條件 充分有效地利用聲明和保證條款 對付款作出一些特殊安排(監(jiān)管賬戶、留置款等) 設(shè)立合同調(diào)整機制 (包括對成交價的調(diào)整) 輔助合同的簽署要與主要投資合同的簽署相掛鉤三、三、政治風(fēng)險政治風(fēng)險 15 政局不穩(wěn)、政權(quán)更迭 國有化、征收直接征收指國家基于公共利益的需要對個人或企業(yè)部分或全部資產(chǎn)實行征用，收歸國家所有的強制性措施公共利益正當法律程序無歧視待遇合理補償三、三、政治風(fēng)險政治風(fēng)險 ( (續(xù)續(xù)) ) 16 國有化、征收 (續(xù))間接征收 (變相征收)指國家對財產(chǎn)權(quán)采取的各種形式的干涉行為達到或?qū)嵸|(zhì)性地達到征收的效果 三、三、政治風(fēng)險政治風(fēng)險 ( (續(xù)續(xù)) ) 17 阿根廷對該國最大石油天然

7、氣公司私有化YPF成立于上成立于上世紀初世紀初YPF上世紀上世紀30年年代第一次國有化代第一次國有化YPF1992年開始私年開始私有化，西班牙的有化，西班牙的Repsol成為最大控成為最大控股股東股股東幾年前幾年前Repsol將將25.46的股份出售的股份出售給一家阿根廷公司以給一家阿根廷公司以改善與政府的關(guān)系改善與政府的關(guān)系Repsol多次多次試圖將其試圖將其股份出售給中國公股份出售給中國公司司2012年年4月月16日阿根廷日阿根廷政府宣布將政府宣布將YPF國有國有化，化，Repsol損失慘重損失慘重阿根廷政府阿根廷政府聲稱聲稱要請要請中國公司參與中國公司參與YPF的的開發(fā)項目開發(fā)項目三、三

8、、政治風(fēng)險政治風(fēng)險 ( (續(xù)續(xù)) )18 平安保險收購歐洲富通2007年平安保險投資年平安保險投資23億歐元收購億歐元收購4.99富通富通股份股份2008年富通卷入金融風(fēng)年富通卷入金融風(fēng)暴，面臨擠兌風(fēng)險暴，面臨擠兌風(fēng)險2008年比利時、荷蘭和年比利時、荷蘭和盧森堡分別入股富通在盧森堡分別入股富通在該國的子公司該國的子公司三國政府通過分拆、換三國政府通過分拆、換股、轉(zhuǎn)售等方式進行資股、轉(zhuǎn)售等方式進行資產(chǎn)運營，并把收益分配產(chǎn)運營，并把收益分配給本國的投資者給本國的投資者(不包括不包括平安平安)被強制分拆后的富通保被強制分拆后的富通保留了國際保險業(yè)務(wù)、現(xiàn)留了國際保險業(yè)務(wù)、現(xiàn)金和一些不良資產(chǎn)金和一些不

9、良資產(chǎn)平安保險遭受巨大損失，平安保險遭受巨大損失，2008年提取減值準備金年提取減值準備金227.9億元人民幣億元人民幣三、三、政治風(fēng)險政治風(fēng)險 - 主要防范措施主要防范措施19 慎重選擇投資的東道國發(fā)達國家發(fā)展中國家選擇中國對其有較大影響力的國家中國與東道國的雙邊投資保護條約三、三、政治風(fēng)險政治風(fēng)險 - 主要防范措施主要防范措施（續(xù)）（續(xù)）20 搞好與東道國各級政府的關(guān)系，做好宣傳與溝通工作 引進有影響的合作方西方公司東道國公司多邊國際機構(gòu) (IFC, ADB) 購買政治風(fēng)險保險 合同中寫入法律變化條款四四、合規(guī)風(fēng)險合規(guī)風(fēng)險 - 反腐敗法反腐敗法 21 為了獲得某項業(yè)務(wù)或維持商業(yè)經(jīng)營而向官員

10、行賄的行為 在境外投資中以及與西方企業(yè)打交道時需要特別注意 總趨勢：國際社會及各國對腐敗行為的制裁愈加嚴厲 22FCPA前十大案件前十大案件截止至截止至20132013年年6 6月月6 6日日1. 西門子 (Siemens) 8億美元2. 哈利伯頓公司及其前子公司KBR (Halliburton/KBR)5.79億美元3. BAE系統(tǒng)公司 (BAE)4億美元4. 道達爾（Total S.A. ）3.98億美元5. 埃尼集團 (ENI) 及其荷蘭子公司Snamprogetti3.65億美元6. 德西尼布集團 (Technip)3.38億美元7. 日揮株式會社 (JGC)2.19億美元8. 戴姆勒

11、股份公司 (Daimler)1.85億美元9. 阿爾卡特朗訊 (Alcatel-Lucent)1.37億美元10.德國電信及其匈牙利子公司Magyar電信 0.95億美元20112008200920102013 23與中國相關(guān)的與中國相關(guān)的FCPA案例案例時間時間公司名稱公司名稱違法行為（美元）違法行為（美元）處罰（美元）處罰（美元）2012年9月泰科國際(Tyco International Ltd)Tyco的中國子公司 與中國公安部簽訂了一個價值77萬美元的合同，但是為了獲得該合同，Tyco的中國子公司向一個國有企業(yè)支付了3700美元，該3700美元在會計賬簿中被記錄為“傭金”，而實際上，

12、該3700美元的最終接受者是公安部門的人員。 總計2600萬美元1360萬美元刑事罰款1300萬美元判決前利息2012年8月輝瑞(Pfizer)行為涉及輝瑞的子公司（即前“惠氏”，惠氏于2009年被輝瑞兼并）。至少從2005年至2010年，在多個國家（包括印度尼西亞、巴基斯坦、中國和沙特阿拉伯）經(jīng)營業(yè)務(wù)的惠氏子公司，曾在不同時間從事為不正當影響地外國官員（包括受雇于外國政府的醫(yī)生和其他衛(wèi)生保健專家）而進行的交易。各所涉子公司的雇員企圖通過在各子公司的帳簿與記錄上對交易進行不正當記錄來掩蓋交易的真實性質(zhì)。手段包括虛假地將款項記錄成為促銷活動、市場營銷、培訓(xùn)、旅游與娛樂、臨床試驗、貨運、會議以及廣

13、告而產(chǎn)生的合法費用。 總計超過6000萬美元1500萬美元刑事罰款4510萬美元沒收款項及判決前利息2012年7月Nordam Group Inc.Nordam及其子公司為贏得中國國有航空公司的合同，向該等國有航空公司的員工行賄，并且，為了掩飾行賄行為，Nordam的員工偽造了與虛構(gòu)的第三方的銷售代理合同，該等偽造合同中的款項實際用于行賄。 200萬美元刑事罰款23 24與中國相關(guān)的與中國相關(guān)的FCPA案例案例時間時間公司名稱公司名稱違法行為（美元）違法行為（美元）處罰（美元）處罰（美元）2011年3月IBMIBM違反了FCPA的會計和內(nèi)部控制準則。IBM承認向韓國和中國的政府官員給付現(xiàn)金款項

14、、禮物，并支付其履行和娛樂費用，違反了FCPA?？傆?000萬530萬沒收款項270萬判決前利息200萬民事罰款 2011年1月Maxwell Technologies Inc. 該公司承認賄賂中國政府官員，并因此獲得在中國幾個省份的電氣設(shè)備基礎(chǔ)設(shè)施的國有生產(chǎn)商的訂單。該公司的高官在明知采購訂單價格虛高20，并且該虛高價款是用于賄賂官員的情況下，依舊批準的和中國國有企業(yè)的銷售合同?？傆?430萬800萬刑事罰款630萬沒收款項以及判決前利息四四、合規(guī)風(fēng)險合規(guī)風(fēng)險 - 反腐敗法（續(xù)）反腐敗法（續(xù)） 25 管轄范圍廣泛 以英美為例，其管轄范圍包括中國在英美的上市公司以及在英美境內(nèi)從事腐敗行為的中國

15、企業(yè)或個人四四、合規(guī)風(fēng)險合規(guī)風(fēng)險 - 反腐敗法（續(xù)）反腐敗法（續(xù)） 26 美國海外反腐敗法（FCPA）的內(nèi)容：禁止向外國官員行賄記帳及內(nèi)部會計的要求 下列不構(gòu)成辯護理由這種做法(付款)在東道國非常流行競爭對手也這樣做沒有向政府官員和對方直接付款四四、合規(guī)風(fēng)險合規(guī)風(fēng)險 - 反腐敗法（續(xù)）反腐敗法（續(xù)） 違犯反腐敗法風(fēng)險的防范 加強境外反腐敗的教育 企業(yè)內(nèi)部應(yīng)建立完善的監(jiān)督及核查機制，及早發(fā)現(xiàn)并主動揭露賄賂行為 針對自行發(fā)現(xiàn)并揭露賄賂活動之企業(yè)，政府可能會減輕對企業(yè)的處罰 強調(diào)會計賬簿之重要性 行為準則 公司需制定行為準則及其他相關(guān)規(guī)定：送禮及招待選用第三方代理捐贈 有效的合規(guī)制度：公司高管的態(tài)度

16、風(fēng)險評估制度的公開，公平與合理 （因地制宜）培訓(xùn)執(zhí)行程序 （對于違規(guī)者的處置）審核與觀察27四四、合規(guī)風(fēng)險合規(guī)風(fēng)險 - 反洗錢法反洗錢法 28 洗錢：通過各種方式掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的活動。上游犯罪通常包括毒品犯罪，貪污賄賂犯罪，賭博，逃稅，內(nèi)幕交易，走私，黑社會犯罪等。 IMF估計：2006年全球洗錢總額：5900億美元15000億美元，占全球GDP的25 亞洲反洗錢組織估計：亞太區(qū)每年洗錢200億美元 總趨勢： 911事件之后，各國反洗錢大網(wǎng)越拉越緊 舉報責(zé)任：不舉報是一種刑事犯罪四四、合規(guī)風(fēng)險合規(guī)風(fēng)險 - 反洗錢法（續(xù)）反洗錢法（續(xù)） 29 違反反洗錢法風(fēng)險的防范審

17、查交易對方的背景及其資金來源清楚記錄交易或者活動的資金來源和去向盡量避免大額現(xiàn)金交易在東道國交易時，要盡量在東道國付款舉報可疑交易和行為五五、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)和勞工風(fēng)險、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)和勞工風(fēng)險30 環(huán)保風(fēng)險總趨勢 環(huán)境保護要求日益提升 環(huán)境責(zé)任風(fēng)險日益加大五五、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)和勞工風(fēng)險、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)和勞工風(fēng)險（續(xù)續(xù)）31 環(huán)保風(fēng)險(續(xù))風(fēng)險 無法獲得排放許可證 生產(chǎn)經(jīng)營過程中因環(huán)境問題所引發(fā)的損失賠償和訴訟（包括大規(guī)模集 團訴訟） 影響與當?shù)鼐用竦年P(guān)系和在當?shù)氐穆曌u五五、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)和勞工風(fēng)險、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)和勞工風(fēng)險（續(xù)續(xù)） 32 環(huán)保風(fēng)險(續(xù))防范措施 嚴格遵守各項環(huán)保法規(guī) 加強環(huán)保意

18、識，建立重視環(huán)保的企業(yè)文化 建立環(huán)境保護的專門部門 在投資/收購之前聘請專門機構(gòu)評估環(huán)保風(fēng)險五五、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)和勞工風(fēng)險、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)和勞工風(fēng)險（續(xù)續(xù)） 33 知識產(chǎn)權(quán)的法律風(fēng)險 保護企業(yè)自身的知識產(chǎn)權(quán)在不受侵犯 積極登記注冊知識產(chǎn)權(quán)，防止商標被他人注冊 采取有效措施保護商業(yè)秘密 嚴密監(jiān)控侵權(quán)并積極采取維權(quán)措施防止企業(yè)在侵犯他人知識產(chǎn)權(quán) 所收購的知識產(chǎn)權(quán)的合法性 自身研發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)的合法性五五、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)和勞工風(fēng)險、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)和勞工風(fēng)險（續(xù)續(xù)） 34 勞工風(fēng)險尊重文化（包括企業(yè)文化）和語言的差異性盡量不要撤換高管，派遣有足夠工作經(jīng)驗的人員收購后，短期盡量不要解雇被收購企業(yè)員工讓被收

19、購企業(yè)保持經(jīng)營的自主性處理好與工會的關(guān)系遵守當?shù)氐膭趧臃勺袷孛绹鴦趧臃ǖ膸c注意事項 口頭合同 禁止歧視（種族、民族、性別、性取向、宗教、年齡等方面） 性騷擾 加班費六六、合同風(fēng)險合同風(fēng)險 35 合同監(jiān)督對合同的簽署、修改、內(nèi)容、履行等全過程的監(jiān)督檢查 風(fēng)險防范合同的簽署 盡量制定并采用標準合同文本 無標準合同文本時： 1）按合同性質(zhì)和內(nèi)容來確定合同審查的要求 2）即使有外部律師參與，也需要進行內(nèi)部審查六六、合同風(fēng)險（續(xù)）合同風(fēng)險（續(xù)）合同主體審查 簽約主體的資格是否合法存在注冊地，法定代表人姓名，國籍有限公司還是無限公司/合伙簽約人是否有合法授權(quán) 簽約主體履約能力合同內(nèi)容審查 內(nèi)容的合法性 權(quán)利義務(wù)是否清晰 能否切實履行合同義務(wù) 對各種主要風(fēng)險是否有應(yīng)對措施 合同管轄法 爭議解決方式36 合同的審查六六、合同風(fēng)險（續(xù)）合同風(fēng)險（續(xù)） 37 控制風(fēng)險的合同條款違約金責(zé)任封頂對方賠償?shù)谌綋p失嚴格界定賠償責(zé)任的種類和范圍（排除間接損失）購買保險索賠的時間性選擇適用法律和爭議解決方式六六、合同風(fēng)險（續(xù)）合同風(fēng)險（續(xù)） 38 合同的履行檢查自身履約情況，防止自身違約追蹤對方履約情況，及時發(fā)現(xiàn)并追究對方違約責(zé)任建立合同履行的監(jiān)管制度 制定合同履行的行動計劃 重大合同應(yīng)有專人負責(zé)追蹤 定期匯報，審查重大合同執(zhí)行情況 保存好履行過程中的相關(guān)證據(jù)七七、訴訟、訴訟/仲裁