合同在簽訂過程中的風(fēng)險(xiǎn)和防范

1、（接）第一部分概述我們所有的公司營業(yè)執(zhí)照都有一個(gè)經(jīng)營范圍，以前在合同法生效之前，司法 實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)有這種，由于某一方簽合同超出了某一方的經(jīng)營范圍了，那么就認(rèn)定為 合同無效了，現(xiàn)在都不會(huì)出現(xiàn)這種情況，只有說你的這項(xiàng)經(jīng)營范圍，是屬于國家特許 經(jīng)營的，必須單獨(dú)辦許可證的，你沒辦，那么你如果簽了這種合同是無效的。舉例來講，像石油、成品油，這種油品是國家要給發(fā)許可證的，你要買賣，從事 這種經(jīng)營要有許可證，你沒有許可證，你買賣成品油那你這種合同是無效的，其他的 一般超出經(jīng)營范圍的，不會(huì)無效了。那我們工商局在給大家做工商登記的時(shí)候，現(xiàn)在 的營業(yè)執(zhí)照也改了，經(jīng)營范圍那個(gè)地方，一般后面都會(huì)有一條，就是說除了國家

2、特許 經(jīng)營的，那么都可以依法自主經(jīng)營，只要不是國家限制的，公司你開了，你可以自發(fā) 自主經(jīng)營了，從這個(gè)上面也體現(xiàn)出，1999年合同法之后，我們的這個(gè)合同法立法的取向，是促進(jìn)交易，尊重當(dāng)事人的意思自治。這是第一部分。第二部分合同在簽訂過程中的風(fēng)險(xiǎn)和防范簽合同的時(shí)候要注意哪些，有些什么樣的好的防范手段，那么簽合同的第一個(gè)面 臨的問題是，跟誰簽合同的問題，就是合同的主體問題，既然簽合同，就一定有合同 雙方或多方，這就是合同的主體，那么跟誰簽，合同的主體有幾類。合同法里邊 規(guī)定的是三類主體，一類是自然人，一類是法人，一類叫其他組織，我們就先說自然 人。自然人大家好理解，只要這個(gè)小孩生出來，他成活就是一個(gè)

3、自然人，那么在座的 各位，大家都是自然人，有自然生命屬性的人就是自然人，那么合同法里邊規(guī)定 的自然人，他也要分一分不同的情況，不是說所有的自然人都具備簽訂合同的主體資 格，自然人在法律里邊，它是把他分成這么三類，一類叫完全民事行為能力人，一類 叫限制民事行為能力人，還有一類是無民事行為能力人。它可能在法律上給他分成這 么三種情況，這三種情況一般是有兩個(gè)條件，分別的加以規(guī)定的，一個(gè)條件是從年齡 上來加以規(guī)定的，完全民事行為能力人，指的是18周歲以上，這叫成年人了，就是叫完全民事行為能力，還有一個(gè)特殊情況，16周歲以上，如果是以自己的勞動(dòng)獲取的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，作為自己主要生活來源的，通過自己的勞動(dòng)，獲取

4、的報(bào)酬，作為自己主要生 活來源的，那么也視同為完全民事行為能力，這是年齡的劃分。限制民事行為能力人指的是，10周歲以上的未成年人，10周歲到18周歲之間，或者到16周歲之間，這個(gè)叫限制民事行為能力，限制主要限制的是什么？限制的是他所能夠從事的民事活動(dòng)，他簽合同的時(shí)候，他能簽什么呢？跟他的年齡、智力相適應(yīng) 的，這些合同他可以簽，超出他的年齡、智力，這種范圍的，他就沒有權(quán)利來簽了， 就得需要他的法定代理人來簽，無民事行為能力，指的就是10周歲以下，10周歲以下的小孩子都是無民事行為能力，他對(duì)外如果要簽署什么合同，從事什么民事法律行為， 由他的法律代理人來代理進(jìn)行。有個(gè)特殊情況，除非是什么，除非是他

5、純獲利益的這種，我們實(shí)踐中會(huì)有，買房 子，現(xiàn)在經(jīng)常的買商品房的時(shí)候，把名字落在自己的小孩名下，有的時(shí)候這小孩才剛 3個(gè)月，但是也可以落在他名下，為什么？因?yàn)榻o他房子不需要他付錢的，這個(gè)房子是 給他的，他純獲利益，所以這種情況下，他是可以的。除此以外的不可以，都必須有 他的法定代理人，剛才說限制民事行為能力，10周歲以上的，現(xiàn)在我們有很多，影視圈的最多，童星，有的就十幾歲，也是電視明星，電影明星，他的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)就多了， 他不像一般的小孩整天在學(xué)校里邊，沒什么，就是買個(gè)鉛筆、橡皮，他不是這樣的， 他經(jīng)常接拍廣告，接拍電視劇，那么對(duì)于一般地十幾歲的孩子來講，那這類的合同是 不行的，這類的合同他是不能簽

6、的，這類的合同要他的法定代理人來簽。他的法定代理人是什么？一般的就是監(jiān)護(hù)人，這里我就不展開講了。這是剛才從 年齡上來劃分，完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力。還一個(gè)條件是從精神狀態(tài)來劃分，即使你是成年人了，是18周歲以上，但是，如果你是不能辨認(rèn)自己行為的這種精神病人，你雖然成年，也是無民事行為能力，還 有一類特殊的，就是有的時(shí)候不能辨認(rèn)，有的時(shí)候能辨認(rèn)，就是不能完全辨認(rèn)，但是 有的時(shí)候還能辨認(rèn)，這種精神病人，把它歸類為限制民事行為能力。限制民事行為能 力和無民事行為能力，它的民事活動(dòng)要由它的監(jiān)護(hù)人、法定代理人來代理。所以說我 們?nèi)绻匀蝗撕灪贤臅r(shí)候，當(dāng)然一般會(huì)很少碰到，但是

7、如果出現(xiàn)的話，有的時(shí)候 就會(huì)很麻煩，我們?cè)?jīng)碰到過就是，有一家律師事務(wù)所，是我們的一個(gè)同行，這是我 們從律協(xié)的警示信息里邊了解到的情況，那個(gè)律師事務(wù)所最后被律師協(xié)會(huì)處分了，為 什么？就是因?yàn)橐粋€(gè)委托人，當(dāng)事人跟這個(gè)律師事務(wù)所簽了委托合同，最后認(rèn)定呢， 這個(gè)人是個(gè)精神病人，是個(gè)限制民事行為能力的一個(gè)精神病人，所以說后來他的家屬 就不同意了，他跟律師事務(wù)所簽的合同不行，要把律師費(fèi)退回來，我們可能也會(huì)碰到， 簽合同時(shí)候，對(duì)方是自然人的時(shí)候，腦袋里邊要有一跟弦兒，要考慮一下對(duì)方是不是 一個(gè)完全民事行為能力人。第二類，主體是法人，學(xué)法律的人可能都知道這個(gè)概念，什么叫法人？但是我經(jīng) 常聽到我的一些客戶，自

8、稱自己是法人，我是這個(gè)公司的法人，經(jīng)常會(huì)這樣說，大家 后來就約定俗成了，把這個(gè)單位的頭，就叫他是這個(gè)單位的法人，實(shí)際情況這從法律 概念上是不對(duì)的，大家平時(shí)所說的這個(gè)單位的頭是法人，實(shí)際上是省略了幾個(gè)字，應(yīng) 該叫他法定代表人，他是這個(gè)單位的法定代表人，而不是這個(gè)單位的法人，法人應(yīng)該 是一個(gè)組織的稱呼，是對(duì)應(yīng)著自然人來的這個(gè)概念。什么叫法人？法律意義上相當(dāng)于 人的一個(gè)組織叫法人，他的頭能夠代表了它的叫法定代表人，不能叫法人，那么法人 從民法通則規(guī)定，他得有一些條件才能作為法人。首先他得是依法成立的，第二 個(gè)，他得有自己的名稱，有自己的機(jī)構(gòu)，相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)，有場所，第三個(gè)，他得有 自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，他

9、得有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)，第四個(gè)是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，這 么四項(xiàng)條件。這么講，大家會(huì)覺得那我怎么去判斷，那個(gè)單位是不是一個(gè)獨(dú)立的法人， 我都拿這四個(gè)條件去衡量，很難去衡量，我也沒法獲得這么多信息，那么實(shí)踐中是這 樣的，實(shí)踐中法人第一個(gè)條件叫依法成立，那就意味著他要想成為法人，他一定是有 登記機(jī)關(guān)的，一定是給他有合法東西的，他手里有憑證的，那么法人呢？現(xiàn)在我們國 家法人有四類，第一類大家常見的，企業(yè)法人，各種公司，或者根據(jù)企業(yè)登記管理 條例的成立的一種，類似于公司的一種企業(yè)法人，叫企業(yè)法人，企業(yè)法人，它都有 一個(gè)憑證，這個(gè)憑證是由工商機(jī)關(guān)核發(fā)的，叫企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，所以說要核實(shí)對(duì)方 是不是一個(gè)獨(dú)

10、立法人，就看他的營業(yè)執(zhí)照。他要符合一定的條件，這個(gè)條件，這里就 不詳細(xì)說了，它可能是根據(jù)公司登記管理?xiàng)l例，也可能是根據(jù)企業(yè)登記管理?xiàng)l 例成立，都有一定的條件。第二類叫事業(yè)單位法人， 事業(yè)單位法人就像剛才說的， 有306醫(yī)院，像這種醫(yī)院, 各種科研所，研究院，這些都是事業(yè)單位法人，還有我們政府機(jī)關(guān)下面有一些事業(yè)單 位，那么事業(yè)單位法人也是一樣，他也是要登記的，他也有個(gè)憑證，它的這個(gè)憑證叫 事業(yè)單位法人登記證，誰來給他發(fā)？核發(fā)的機(jī)關(guān)就不是工商局了，核發(fā)的機(jī)關(guān)就是機(jī) 構(gòu)編制委員會(huì)，各個(gè)地方都有，中央有，中央機(jī)構(gòu)有中央機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室，北 京有北京市機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室，就是所有的事業(yè)單位，都得到

11、這個(gè)機(jī)構(gòu)編制委員 會(huì)去登記，符合條件了，他給發(fā)一個(gè)事業(yè)單位法人登記證，有了這個(gè)登記證的，就是 獨(dú)立法人事業(yè)單位法人。第三類叫社團(tuán)法人，叫社會(huì)團(tuán)體法人，這是第三類法人，社會(huì)團(tuán)體法人主要指的 是各種協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)，這些都是社會(huì)團(tuán)體法人，像我們北京市律師協(xié)會(huì)，中華全國律師 協(xié)會(huì)，什么電影家協(xié)會(huì)，電視家協(xié)會(huì)，類似于這樣的協(xié)會(huì)，都是事業(yè)單位法人，他們 也有證，也是要有證書的。這個(gè)證書就是，社會(huì)團(tuán)體法人登記證，由誰核發(fā)？由民政 部門核發(fā)，他符合條件，給他一個(gè)社會(huì)團(tuán)體法人登記證。第四類，叫機(jī)關(guān)法人，所謂的機(jī)關(guān)法人指國家機(jī)關(guān)，各種國家機(jī)關(guān)，這個(gè)就比較 麻煩，國家機(jī)關(guān)是沒有證的，不像前三類，你到時(shí)候都能通過他那個(gè)證

12、，看出來他是 不是獨(dú)立法人，國家機(jī)關(guān)不行，那么司法實(shí)踐中，審判實(shí)踐中，把機(jī)關(guān)法人他具不具 備獨(dú)立法人資格，中央機(jī)關(guān)看國務(wù)院的三定方案，地方看地方的這種三定方案，一般 情況下，機(jī)關(guān)法人，產(chǎn)生糾紛的比較少見，一般也比較少，所以說這里也不重點(diǎn)地講。重點(diǎn)還是對(duì)于企業(yè)法人搞的這些經(jīng)營活動(dòng)，這里呢，主要是告訴大家法人的識(shí)別,怎么樣來識(shí)別，因?yàn)槲覀兒灪贤龅降闹黧w一般要求他有獨(dú)立法人資格，怎么識(shí)別他 的獨(dú)立法人資格，大家要有個(gè)概念。第三類主體叫其他組織，什么叫其他組織，就是我們?cè)谄綍r(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中， 所面臨的不僅僅碰到有自然人的，還有剛才說的那四類的獨(dú)立法人，還會(huì)碰到一些其 他的，其他的指的是什么？像我們

13、律師事務(wù)所，律師事務(wù)所他不是企業(yè)法人，也是事 業(yè)單位法人，也不是社會(huì)團(tuán)體法人，更不是國家機(jī)關(guān)法人，他是一種合伙組織，這種 合伙組織不是有限責(zé)任，他無限連帶責(zé)任，所以說他就屬于我們合同法里所說的 其他組織。還有的就是，各種企業(yè)法人領(lǐng)了營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，這里我們有北京石 油公司的，北京石油公司是這樣的，中國石油化工股份有限公司，北京石油分公司， 他那個(gè)營業(yè)執(zhí)照上面不是企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，就是營業(yè)執(zhí)照，領(lǐng)了營業(yè)執(zhí)照，但是他 是分公司，不是獨(dú)立法人，這個(gè)也一般歸類到合同法里邊的，其他組織里邊去， 還有那些私營的企業(yè)，他不承擔(dān)有限責(zé)任的，企業(yè)主跟私營企業(yè)都承擔(dān)無限連帶責(zé)任 的這種的，還有就是銀行、保險(xiǎn)公

14、司，他們的分支機(jī)構(gòu)，這些都有營業(yè)執(zhí)照，但他不 是獨(dú)立法人，那么就把他歸類為其他組織，所以說這個(gè)就是跟大家介紹一下合同的主 體，總共三類主體。那么這三類主體，前面自然人給大家介紹了，得去核實(shí)一下他是不是具備，完全 民事行為能力，那么對(duì)于法人跟其他組織，我們剛才說怎么樣來識(shí)別他們的身份，那 么在實(shí)踐中，我們經(jīng)常會(huì)碰到一些情況，也跟大家介紹一下。一種情況呢，就是有的時(shí)候會(huì)碰到虛構(gòu)主體的情況，就是明明不存在這個(gè)公司， 這個(gè)人來跟你簽合同的時(shí)候，他也刻個(gè)蘿卜章來給你簽合同，這種往往帶有合同詐騙 性質(zhì)，所以說關(guān)于虛構(gòu)主體，我們平時(shí)在簽合同的時(shí)候，要合適對(duì)方的主體資格，那 么對(duì)于對(duì)方虛構(gòu)，假設(shè)說是一個(gè)企業(yè)法

15、人的話，我們?cè)诠ど叹侄寄懿榈牡?，現(xiàn)在也都 很方便，工商局的網(wǎng)上都可以查到，存不存在這個(gè)主體。如果確實(shí)不存在，你沒有核 實(shí)，你還是國有公司的話，簽了合同真的被騙出去一部分錢，就有可能像我前面說的， 你就有可能承擔(dān)國有企業(yè)工作人員簽訂履行合同失職被騙罪了，對(duì)方明明是假的，你 也沒審查，也被騙了，這就有可能，所以說虛構(gòu)主體，這個(gè)一般情況下來講，你只要 有了這個(gè)防范意識(shí)，在根據(jù)我剛才講的那幾類識(shí)別的辦法，都應(yīng)該能夠防范的。第二類，叫冒用盜用他人名義的這種情況，實(shí)踐中我也碰到過，我自己代理的一 個(gè)案件，也是我們的一個(gè)法律顧問單位，他這個(gè)單位比較大，下面也有一些分公司， 他有一次就接到一個(gè)起訴狀，人家起訴

16、他要求他給租金，就是房屋的租金，接到之后 莫名其妙，我從來沒在那個(gè)地方租過房子，怎么會(huì)出現(xiàn)欠人家租金，被人家告后，來 一了解調(diào)查，就是有人冒用他們分公司的名義，跟一個(gè)房產(chǎn)物業(yè)公司簽了租賃合同， 為什么要用他們的名義，因?yàn)樗麄兪且粋€(gè)國有企業(yè)，相對(duì)來講會(huì)有信譽(yù)，好從房產(chǎn)主 那里租這個(gè)房子，另外他租的面積比較大，說是有這么一個(gè)單位里租，相對(duì)來講呢， 比較容易取得對(duì)方的信任，結(jié)果對(duì)方這個(gè)物業(yè)公司，還真的就沒審查，他們九個(gè)人兩 個(gè)人去了，說其中一個(gè)就是這個(gè)分公司的工會(huì)主席，跟他們來談，我要租你這個(gè)房子, 報(bào)紙上看到這個(gè)廣告了，我要租你這個(gè)房子，我們一部分作為宿舍，一部分做怎么， 這家呢，最后談了兩遍，價(jià)

17、格給的還合適，就跟他簽了，也沒去考察，也沒打個(gè)電話 問一問，最后蓋的章也是蓋的分公司的章，跟我們那個(gè)顧問單位分公司的章完全不一 樣的，一看就知道假的，最后這家他給不了租金了，他個(gè)人跑了，房產(chǎn)主找誰要租金 啊，一看合同上蓋的有這章，就起訴了，結(jié)果最后法院駁回起訴，因?yàn)橹黧w不是我們, 他這個(gè)章也是假的，那么你說房產(chǎn)主這個(gè)物業(yè)公司，因此受到的損失，找簽合同的人 也找不到了，只能自己受損失，所以說現(xiàn)實(shí)中，就有這種情況，冒用盜用別人的名義。還有一類呢，就是要考察一下，自己明明沒有這方面資質(zhì)，那么也簽訂了相應(yīng)內(nèi) 容的合同，因?yàn)槲覀儎偛胖v的就是主體里邊是要有這幾類主體的獨(dú)立法人資格，但是 有一些合同，我們國

18、家是有特殊要求的，有一些經(jīng)營是有特殊要求，是需要單獨(dú)給他 發(fā)資質(zhì)的，像我剛才講的，成品油零售、成品油批發(fā)，這是要有資質(zhì)，如果他沒有資 質(zhì)，你跟他前了合同，也有可能導(dǎo)致合同無效，導(dǎo)致合同無效，就會(huì)產(chǎn)生損失。所以 說大家在簽訂合同的時(shí)候，在主體方面審查的時(shí)候，還要考慮到這一點(diǎn)，關(guān)于相應(yīng)的 資質(zhì)問題，好在資質(zhì)都有相應(yīng)的資質(zhì)證書，那么大家要注意核實(shí)，這是第一個(gè)方面， 跟誰簽合同，簽合同的主體會(huì)有些什么樣的法律問題，怎么樣來解決。第二類，主體核實(shí)完了，簽合同的時(shí)候，這個(gè)條款怎么簽，這里邊都有一些什么 樣的說道，我們下一個(gè)呢就介紹這一塊，簽什么樣內(nèi)容的合同？關(guān)于這個(gè)條款怎么簽, 可能很多人都認(rèn)為，合同盡量

19、是把它簽得越詳細(xì)越好，把整個(gè)每個(gè)操作步驟都給它在 合同里邊約定明白了，簽訂的越詳細(xì)越好，這個(gè)呢，其實(shí)不一定對(duì)，這是我的經(jīng)驗(yàn)總 結(jié)。為什么說不一定對(duì)？你越把合同約定的詳細(xì)，就意味著你自己的履行成本增加， 對(duì)你將來履行合同的人員，他的要求就高，舉例來講，買賣合同，我賣給你東西，什 么時(shí)候交貨，什么方式運(yùn)輸，你那邊誰來收，有的時(shí)候，賣貨的這一方，為了避免說 我把貨發(fā)給你了，你那邊收完了，回過頭來不承認(rèn)收貨了怎么辦？現(xiàn)實(shí)生活中這種糾 紛很多，那么就在合同里邊約定好了，發(fā)貨的時(shí)候，簽收只能有你那方的某某來收， 合同里邊簽訂好了。這樣的話就導(dǎo)致什么？導(dǎo)致你在履行過程中，你這方送貨的人員, 你履行合同的人員

20、，就必須得有這個(gè)意識(shí)了，你得知道，我去的時(shí)候，必須要找到這 個(gè)人簽收了之后，他給我的這個(gè)收貨單，才算我把貨交給他了，別人簽不行，但是實(shí) 踐中可能嗎，實(shí)踐中經(jīng)常性的合同是，簽合同的時(shí)候大家搶著簽，簽完了之后，合同 拿回去放檔案庫了，防盜檔案柜里邊去了，履行合同是另外一撥人了，我簽合同是業(yè) 務(wù)部門談判的，履行合同發(fā)貨、售后的是另外一撥人，他們也不看那合同，他們那邊 送過去，那邊有誰，誰簽個(gè)字就得了，那么這種情況，會(huì)導(dǎo)致什么后果，后果就有可 能，真的出了問題的時(shí)候，對(duì)方?jīng)]給錢，你找對(duì)方要錢的時(shí)候，對(duì)方說我沒收到貨， 你說不對(duì)，你有收獲單，他說這個(gè)人不是我們的人，國有企業(yè)還好辦，對(duì)方是個(gè)國有 企業(yè)，一

21、般他也不會(huì)賴帳，那么國有企業(yè)一般它都有這個(gè)人是他的正式職工的話，它 肯定都要給他上保險(xiǎn)，你總能證明他是他的職工，他一般也不會(huì)否認(rèn)，但是民營企業(yè), 有的時(shí)候很難說，民營企業(yè)職工流動(dòng)性很大，也有可能，確確實(shí)實(shí)你找他要錢，起訴 的時(shí)候，這人真的就不在他們單位了，他想找都不見得找的到。另外呢，你要想證明 這個(gè)人就是他們單位的，也挺困難的，他如果那個(gè)單位很正規(guī)，真的給這個(gè)人上了保 險(xiǎn)，可能還行，你到社保那一塊查，你看這個(gè)人是你們單位的，你上了保險(xiǎn)了你還能 證明，如果這個(gè)企業(yè)不是很規(guī)范這些都沒有，現(xiàn)實(shí)生活中的確有這種情況，對(duì)不承認(rèn) 了，你就很麻煩，所以說，真的不一定是簽的越詳細(xì)越好。就是一定得根據(jù)簽合同的

22、人，要有這種意識(shí)，合同不是為了簽訂合同而簽的，簽 訂合同是為了履行而簽的，如果不履行一切都是白簽，只有履行了才能從這份合同獲 得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，不履行這個(gè)合同，你簽了有什么意義。所以說簽合同的時(shí)候要考 慮到，我們簽完合同，我們公司履行這部分合同的人員，他的職業(yè)素質(zhì)怎么樣，我們 合同履行我們公司的，這個(gè)管理程序怎么樣，能不能管理明白，如果有可能有問題， 那還不如不把合同簽的那么詳細(xì)，每一步都規(guī)定的那么清楚，所以說這要根據(jù)自己的 實(shí)際情況，來簽合同內(nèi)容到底是詳還是略。不一定追求所有的合同簽的特別詳細(xì)，這 是第一個(gè)，合同條款方面的。第二個(gè)就是關(guān)于有一些條款，你是必須把他簽的越明白越好，越詳細(xì)越好。舉

23、例 來講，違約責(zé)任條款，這個(gè)違約條款，很多人其實(shí)不太重視，尤其在簽合同的時(shí)候， 總覺得違約條款，我把它寫那么細(xì)，你看我們雙方還在談的階段，是不是會(huì)影響了， 我們這個(gè)關(guān)系各方面的，其實(shí)違約條款很重要，就解決什么問題呢，解決對(duì)方違約了 之后，自己不知道怎么辦的問題，剛開始我們講課的時(shí)候不說，今天正好有人來問， 哎呀對(duì)方確實(shí)沒按合同辦事，但是我把合同拿出來一看，我真的拿他沒什么招，違約 條款就解決這個(gè)問題，違約條款推薦大家一定是，對(duì)方有些什么樣的義務(wù)，你一定對(duì) 應(yīng)著他那個(gè)義務(wù)，來設(shè)定違約責(zé)任，他有10項(xiàng)義務(wù)，你就給他每項(xiàng)義務(wù)，都對(duì)應(yīng)他違反了怎么辦，要不然的話，合同里邊的違約條款約定的不明確，你就只能

24、適用合同 法的規(guī)定了。那么合同法的規(guī)定是原則性的，它不會(huì)針對(duì)你這份合同來給你規(guī) 定違約責(zé)任。（接）第二部分合同在簽訂過程中的風(fēng)險(xiǎn)和防范違約責(zé)任，一定要把它約定明確，就像我們合同法里邊的那個(gè)規(guī)定說，對(duì)方 違約了，賠償你的損失，合同法有這個(gè)規(guī)定，你合同里不寫也可以主張對(duì)方賠償 你的損失。但是實(shí)踐中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)真的對(duì)方一違約了，給我造成的損失，讓我真的算 出來有多少損失，不好算，讓我再舉出證據(jù)來，說我有這些損失，就更難舉，往往你 的商業(yè)利益、商業(yè)機(jī)會(huì)的喪失難以計(jì)算。經(jīng)常有的人會(huì)問，說你看我要不給他簽這個(gè) 合同，我還可以跟別人簽，我就可以獲得相應(yīng)的收益，你看他違約了，結(jié)果賠償損失， 我舉不出來有什么損失

25、，就沒辦法讓他主張。那么你如果在合同里邊，約定了，如果 他違約了的話，支付違約金多少多少錢，或者按照合同標(biāo)的的百分之多少支付違約金， 有個(gè)明確具體的數(shù)，這樣你就不需要舉證了。真正到了打官司的時(shí)候，對(duì)方確實(shí)認(rèn)定 違約了，因?yàn)槟阌羞`約金的計(jì)算方法，就按照你違約金的計(jì)算方法，法官就可以給你 判了?；蛘邔?duì)方延遲履行，你延遲一日，你就按照合同標(biāo)的額的萬分之五、千分之一， 支付延遲履行的違約金，你這樣的違約金計(jì)算方法約定明確，將來到法庭上的時(shí)候， 你就可以減少你的舉證責(zé)任。對(duì)方如果說不行，它的違約金過高了，那得他來舉證了， 所以說合同里邊的違約責(zé)任條款，我建議大家越詳細(xì)越好。但是，也要注意，這個(gè)違 約責(zé)任

26、條款，違約金也不能約定的過高，因?yàn)樽罡叻ㄔ阂灿忻鞔_的司法解釋，合同 法里邊也有明確規(guī)定，如果違約金約定的過高，對(duì)方可以要求適當(dāng)酌減。10現(xiàn)在司法實(shí)踐中，以及司法解釋里邊，怎么判斷違約金的標(biāo)準(zhǔn)過高，就是說，你 的實(shí)際損失假設(shè)10萬，你違約金約定了 20萬，就是你除了實(shí)際損失，你還要給我 萬塊錢的違約金，就等于 20萬元的違約金，這就不可以了，就是說違約金不能超過實(shí) 際損失的30%只要不超過實(shí)際損失的 30%以下的部分，這全都算是合理的違約金，即 使你的損失只有10萬，我要求你除了賠償我 10萬元，還要在給我 3萬元違約金，： 可以。你除了給我10萬元，再給我10萬元，這恐怕就不行了，但是實(shí)踐中，

27、有的時(shí) 候，你雖然約定高一點(diǎn)，由于對(duì)方不好舉證證明你了損失是多少，其實(shí)你完全可以規(guī) 避掉這一條。我的損失是10萬元，這個(gè)怎么舉證證明啊，我就說我的損失可能是20萬，所以說原則一定是合同里邊的違約責(zé)任條款，要盡量詳細(xì)明確具體，這是關(guān)于違約責(zé)任。還有一個(gè)，就是大家目前平時(shí)可能不太重視的，但是真正到了有糾紛的時(shí)候，往 往重視起來了，但是重視起來的時(shí)候晚了，這樣的條款是什么，就是爭議解決條款。合同的爭議解決，有兩種方式，一種叫仲裁，一種叫訴訟，仲裁指的是到仲裁委 員會(huì)，不公開的來進(jìn)行審理，有這些仲裁員相當(dāng)于法官一樣，對(duì)這個(gè)案件糾紛做一個(gè) 裁決，這叫仲裁。仲裁的好處是什么？在涉外合同里邊特別明顯，為什么

28、？就是說如 果是我們跟外國公司簽的一個(gè)合同，一個(gè)涉外合同的話，他在國內(nèi)如果再?zèng)]有財(cái)產(chǎn)， 那么如果你要是打官司訴訟，打贏了，執(zhí)行起來會(huì)比較麻煩，為什么比較麻煩呢，如 果我們國家跟對(duì)那個(gè)國家沒有民事司法協(xié)定的話，或者是沒有加入過共同的民事司法 執(zhí)行的公約的話，那么我們國家法院的判決，至U另外的那個(gè)國家是執(zhí)行不了的。你的 這個(gè)判決只是作為一個(gè)證據(jù)，到那個(gè)國家重新再打官司，重新再判，仲裁不是，如果 是涉外的仲裁裁決，現(xiàn)在的大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家，都是公約的成員國，都是承認(rèn)和執(zhí) 行外國的仲裁機(jī)構(gòu)的裁決的成員國，那么是這個(gè)成員國的話，你拿這個(gè)仲裁的裁決， 到這個(gè)國家就可以直接執(zhí)行，所以說仲裁的好處在這里，另外

29、其他的好處是什么呢？ 仲裁是一裁終局，相對(duì)來講，時(shí)間成本各方面少一點(diǎn)，裁一次出了這個(gè)裁決書就是終 局了，不像訴訟，我們國家的訴訟是兩審終身制，那么你一審?fù)炅酥螅环€可以 到二審，一審就不發(fā)生法律效力了，仲裁是這樣，那么訴訟呢就不太一樣。但是仲裁你如果要想約定仲裁的話，到底是約定仲裁還是訴訟，得根據(jù)自己合同 的情況來約定，如果是一個(gè)涉外的合同，對(duì)方在境內(nèi)又沒有財(cái)產(chǎn)，那么一般推薦使用 仲裁的方式，要不然的話，你自己看，是仲裁還是訴訟，如果要想仲裁有一個(gè)要求， 這是民訴法和仲裁法的要求。如果你想仲裁你必須在合同里邊，明確選定仲 裁機(jī)構(gòu)，不能含糊，什么叫明確選定仲裁機(jī)構(gòu)？就是說，本合同產(chǎn)生的一切爭

30、議，提 交北京仲裁委員會(huì)仲裁解決，這叫明確的，仲裁機(jī)構(gòu)非常明確北京仲裁委員會(huì)，如果 你說，本合同的一切爭議，提交北京的仲裁委員會(huì)，仲裁解決，這就不是明確的了， 為什么？北京因?yàn)橛袃蓚€(gè)仲裁委員會(huì)，一個(gè)叫北京仲裁委員會(huì)，一個(gè)叫中國國際經(jīng)濟(jì) 貿(mào)易仲裁委員會(huì)，他有兩個(gè)仲裁委員會(huì)，你說是北京的仲裁委員會(huì)，那到底這兩個(gè)仲 裁委員會(huì)哪一個(gè)，不明確，就等于仲裁條款無效，仲裁條款只要無效，就一定是訴訟 解決了，就不能尋求仲裁的解決方式了，所以說我經(jīng)常會(huì)看到，有的合同里邊約定， 本合同的一切爭議，提交北京仲裁委員會(huì)仲裁解決，或原告住所地法院訴訟解決，或 有的直接就說，仲裁或訴訟解決，這些都沒用，你這樣一約定，就等

31、于是約定不明確 了，所以說要想仲裁，就必須明確具體。下面我們?cè)僬f訴訟，訴訟他是這樣的，訴訟我們一般涉及到兩個(gè)管轄問題，一個(gè) 是地域管轄，就是我在合同里邊約定一個(gè)，哪塊兒的法院來管，第二個(gè)是級(jí)別管轄， 是由哪一級(jí)的法院來管，級(jí)別管轄是不能約定合同里邊約定了說，我們都信任最高法 院，別的法院我們?nèi)疾恍牛灰业臓幾h，我都提交最高法院了，不行，級(jí)別管轄 是法定的，不能由當(dāng)事人來約定。地域管轄可以約定，合同法、民訴法給當(dāng) 事人一個(gè)約定管轄的這么一個(gè)自由，但是這個(gè)自由，劃定的有一定的范圍，不是說我 隨便約定都可以，兩個(gè)黑龍江的企業(yè)，都在當(dāng)?shù)芈男?，非要約定在北京的法院管轄， 這就不可以了。約定管轄只能約

32、定要不原告住所地，要不被告住所地，要不合同履行 地，要不合同簽訂地，要不合同標(biāo)的物所在地，就這么幾種地方你可以選擇，超出以 外的你就不能選擇。合同條款方面，常見的法律問題，再給大家介紹一下，格式條款的問題，這個(gè)也 是1999年合同法里邊的，一個(gè)新內(nèi)容，當(dāng)然1999年的合同法里邊到現(xiàn)在不算新了，但是當(dāng)時(shí)確實(shí)是一個(gè)新內(nèi)容。這個(gè)主要針對(duì)的是什么？什么叫格式條款？格 式條款是指一方為了重復(fù)使用，事先擬定好了，也沒有跟對(duì)方商量，反正咱倆就簽這 份合同，這叫格式條款。最典型的，去買手機(jī)，那么手機(jī)運(yùn)營商，中國電信、中國移動(dòng)、中國聯(lián)通，它都 會(huì)有一個(gè)合約書，那很典型的格式條款，給你了，你簽個(gè)字，手機(jī)給你，還有

33、就保險(xiǎn)， 車保、人身險(xiǎn)、證明健康保險(xiǎn)，都是事先做好了，為了重復(fù)使用，事先擬定好了，也 不給你商量，這就是格式條款。對(duì)于格式條款，合同法里邊有一些限制，因?yàn)檫@ 種事情太多，雖然合同法有這么多限制，現(xiàn)在我們還經(jīng)常會(huì)聽到，誰又有什么霸 王條款，那又有一個(gè)什么霸王條款，還都制止不了，但是合同法里邊確實(shí)已經(jīng)有 明確的限制了，就是說你格式條款里邊，你不能排除，你的相對(duì)方的主要權(quán)利，所有 的權(quán)利都是你的，所有的義務(wù)都是對(duì)方的，那這不行，關(guān)于格式條款，萬一出現(xiàn)爭議 怎么辦？格式條款里邊的內(nèi)容，大家有不同的理解的時(shí)候，首先要按照通常的理解， 不能像經(jīng)常會(huì)有一些說，底下會(huì)有這個(gè)條款，如果有什么爭議，以本公司的解釋

34、為準(zhǔn)， 這都是無效的。首先做通常解釋，通常解釋沒有，就做不利于提供格式條款一方的解 釋，所以說這個(gè)就對(duì)于我們某些企業(yè)，如果你自己印的，平時(shí)為了重復(fù)使用，有一些 格式條款的話，那么就要注意這一點(diǎn)，要做一些相應(yīng)的處理，格式條款。如果不利的 話，如果格式條款有爭議的話，有可能是對(duì)自己是不利的，這個(gè)就是合同條款方面， 剛才我們講了跟誰簽是主體，下面簽什么樣的內(nèi)容，是剛才講的這一塊，那么合同的 內(nèi)容，雙方都談好了，明確了，怎么簽，這個(gè)實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)有一些人人有這個(gè)疑問， 說我合同到底什么簽，是簽字就行，還是蓋章就行，還是必須簽字加蓋章，尤其對(duì)單 位這種，還有我是不是簽完字還要按個(gè)手印之類的。這個(gè)合同怎么簽

35、，首先看合同里邊怎么約定的，如果你合同里邊有明確的條款約 定，說要由雙方單位蓋章，法定代表人簽字，方為有效，約定的這么明確，那當(dāng)然是 蓋章加簽字，如果沒有這么明確的約定，實(shí)踐中，以及司法解釋里邊的規(guī)定就是說， 如果雙方都是單位，你單位蓋章沒有人簽字，不影響合同的效力，或者是說沒有單位 蓋章，但是有授權(quán)人的簽字，也不影響合同的效力。授權(quán)人有兩類人，一個(gè)可能就是 單位的法定代表人，我們剛才說了，就是有的單位的頭總是自稱為法人的，他其實(shí)就 是法定代表人，法定代表人他在這份合同上直接簽字，雖然沒有單位的公章，也是不 影響合同效力的。如果是其他的人，就得看他的職權(quán)范圍，如果是公司職權(quán)范圍內(nèi)的 高管人員簽

36、，那么對(duì)方有理由相信他能代表了公司的，那也不影響合同效力，如果是 其他人員，必須得有單位的授權(quán)委托書，證明他有權(quán)利在上面簽字才可以，基本上簽 字是這樣的一個(gè)程序。需要提醒大家的是什么呢？是后面我要給大家講的，合同往往不是一頁紙的合 同，簽完字蓋完章就得了，往往合同有的時(shí)候是挺多的，好幾頁，甚至有幾十頁的合 同，那么這種合同，大家在簽訂的時(shí)候要注意，一定要蓋上騎縫章，如果有修改的地 方，就在修改的地方要小簽或蓋章。這樣免得產(chǎn)生爭議，免得造成損失，我們的一個(gè) 法律顧問單位，實(shí)實(shí)在在的一個(gè)案件，為什么今天特意給大家講，他是這么一個(gè)情況， 我們這個(gè)單位經(jīng)常會(huì)把他的工程發(fā)包出去，那么施工單位，把這個(gè)工程

37、做完之后，會(huì) 報(bào)上來施工的結(jié)算，我這個(gè)工程一共花多少錢，你應(yīng)該給我多少工程款，那么我們這 個(gè)單位，他都把施工單位報(bào)上來的這個(gè)工程計(jì)算，委托一家會(huì)計(jì)師事務(wù)所來做審核， 因?yàn)樗约簺]有這個(gè)能力來做審核，這是一個(gè)很專業(yè)的審核工作，所以就交給會(huì)計(jì)師 事務(wù)所來審核，會(huì)計(jì)師事務(wù)所審核完了之后，說他報(bào)上的數(shù)額高了，我會(huì)砍掉那些， 最后我們會(huì)按照這個(gè)在跟施工單位談，施工單位同意了，我們按照這個(gè)給他支付工程 款，以往都是這樣，因?yàn)樗谴罅康墓こ掏霭?，所以他固定的有一家?huì)計(jì)師事務(wù)所。由于雙方多年形成這種合作關(guān)系，就導(dǎo)致出現(xiàn)什么情況？經(jīng)常那邊報(bào)上來，這邊 也沒跟會(huì)計(jì)師簽合同，委托他審核的合同，先把活就給他了，他就

38、做完審核再拿回來 再補(bǔ)簽一份合同，我們?cè)侔凑者@份合同給會(huì)計(jì)師事務(wù)所審核的費(fèi)用。后來呢，我們的 這個(gè)顧問單位是國有企業(yè)，后來情況發(fā)生了一些變化，就不能單獨(dú)只委托這一家會(huì)計(jì) 師事務(wù)所來做審核，恐怕再審核就得到市場上招標(biāo)啊，或者委托其他家的會(huì)計(jì)師事務(wù) 所來做審核了，這家會(huì)計(jì)師事務(wù)所就知道，說這個(gè)活兒可能是我最后的一個(gè)活兒了， 下面我再能不能接到，就不一定了。那這個(gè)時(shí)候就動(dòng)了一些腦子，這個(gè)工程也是一樣， 他先做完審核，回來補(bǔ)簽合同，他回來補(bǔ)簽合同的時(shí)候，也就是格式合同，因?yàn)殡p方 已經(jīng)多次簽訂這種合同了，他就那來一份合同回來到我們這個(gè)單位來簽字蓋章，那這 邊肯定就要審核這個(gè)合同的內(nèi)容了，一看合同價(jià)款這一

39、塊跟雙方原來商定的不一樣， 大家原先商定的可能是大概 200多萬塊錢，但是他報(bào)過來的變成了 500多萬，將近600 多萬的審核費(fèi)用，當(dāng)時(shí)這邊就提來說你這個(gè)價(jià)格不行，你如果要是這樣的話，那我們 要重新談判了，重新商量這個(gè)價(jià)格，對(duì)方說那就算了，那就改成200多萬吧，因?yàn)樗眠^來的是合同，他自己是在后面已經(jīng)把章都蓋好，騎縫章也都蓋好了，一個(gè)合同大 概7、8頁，價(jià)款好像在其中的第三頁，那就把價(jià)款這塊兒調(diào)整，我?guī)У挠须娮影?，?我們這個(gè)單位的電腦上，把這一頁打印出來，把那個(gè)價(jià)格修改成200多萬，打印出來，把裝訂的拆開，把這一頁放進(jìn)去，原先那頁拿出來，然后雙方說那就可以了，就簽字 蓋章了。我們蓋章的時(shí)候就

40、沒有蓋這個(gè)騎縫章，這個(gè)時(shí)候他們那個(gè)工作人員說，拿下 來這個(gè)沒用了，我就一塊帶走了，就把他原來將近600多萬作廢的那一頁拿走了，回去了之后，他又把他拆出來，把我們200萬真實(shí)的合同價(jià)格拿出去，把600多萬的拿進(jìn)來一訂，回頭找我們要 600萬。那我們肯定不同意啊，說明明是200多萬，怎么變成600萬，協(xié)商解決不了，到法院，法官面前擺兩份合同，我們說他那個(gè)合同不對(duì)， 我們這份合同對(duì)，200多萬是對(duì)的，法官說那把你那份合同拿過來吧，雙方把合同拿過來擺到法官面前，他的那份合 同上面，你想想他做的那個(gè)最初的那個(gè)，騎縫章也都清楚，最后一頁蓋著我們的章 600萬的，我們這一份呢，后面都蓋著章，就中間價(jià)款那一頁

41、，沒有騎縫章，因?yàn)楫?dāng)時(shí)他 也沒有帶著公章再過來蓋騎縫章，所以拿掉那一頁的時(shí)候，就沒有騎縫章，我們因?yàn)?也沒有蓋騎縫章，所以這個(gè)騎縫章只有他的騎縫章，那么我們提供的那份合同里邊那 一頁，沒有騎縫章的印兒，那你說這種情況怎么辦？如果各位做法官呢？怎么來判斷 這個(gè)案子，從證據(jù)上面來講，我們肯定是沒有任何優(yōu)勢(shì)，而且我們是絕對(duì)劣勢(shì)，因?yàn)?他說的說法是，我們簽了就是 600萬，你自己回去換的，你看看你那一頁紙也不對(duì)， 什么都不對(duì)，我這一頁紙張都是同樣打過來的，壯丁的眼兒都對(duì)，騎縫章我都是完整 的，你看你那一頁給被你換掉了，我們是有口說不出來。最后呢，一審我們就敗訴了，肯定的，法官說我可能相信你們說的可能是

42、真的， 因?yàn)槟銈兪菄衅髽I(yè)， 不至于賴這個(gè)錢，但是實(shí)實(shí)在在判案子就要按照這個(gè)證據(jù)來判， 你們雙方各執(zhí)一詞的時(shí)候，我只能看這個(gè)合同，又沒有別的證據(jù)能夠證明的了這個(gè)事 情，那最后就判了，將近 400萬元的損失，二審的時(shí)候，最后雙方?jīng)]辦法調(diào)解了，我 們?yōu)榱松晕⑼旎匾稽c(diǎn)損失，沒給 400萬，但是可能也給了不少，這個(gè)事就是由于在簽 字蓋章環(huán)節(jié)除了紕漏。工作人員沒有經(jīng)驗(yàn)，出現(xiàn)這個(gè)問題，這里邊有幾個(gè)環(huán)節(jié)，如果 注意一下，都不會(huì)出這個(gè)問題。第一個(gè)環(huán)節(jié)抽下來的東西，剛才不是說了嗎？合同有變更的在變更處大家要重新 小簽一下，抽下來的東西，你把它撕掉了，作廢了，就可以了，就不會(huì)出這個(gè)問題。第二個(gè)，他拿過來，你換完之

43、后你蓋一個(gè)騎縫章，那跟這個(gè)就完全不一樣的效果了， 所以說就是活生生的一個(gè)例子，幾百萬元的損失，就是由于這方面沒注意。還有我們 經(jīng)常簽合同，因?yàn)楹灪贤绕涞絾挝簧w章，經(jīng)常會(huì)說，在我們這邊蓋完章了，我就把 合同原件帶給你，你都拿出去，在到你們單位去蓋章，這種情況下，更是務(wù)必要把騎 縫章蓋上，這時(shí)候你要是不蓋騎縫章，回去之后他就想換那頁就換那頁。所以說一定 要地主，這些細(xì)節(jié)方面，也要注意，不注意也可能出問題。最后，給大家介紹一下，還有那些其他的關(guān)于合同無效的一些情況，因?yàn)槲覀兒?合同的目的是為了簽一份有效的合同，有效的合同履行了，我們才能從中獲得相應(yīng)的 經(jīng)濟(jì)利益，達(dá)到我們的經(jīng)濟(jì)目的，簽合同的合同目的。如果這個(gè)合同是無效，那等于 是前面的工作都白作，所以說無效，而且還會(huì)導(dǎo)致其他的損失。那么合同法里邊 對(duì)于合同無效的規(guī)定，還有幾種情況，第一種情況，一方以欺詐或者脅迫的手段簽訂 的合同，損害國家利益的，這是無效的，如果不損害國家利益，是欺詐和脅迫手段簽 訂的合同不損害國家利益的，這種不是無效，這種叫可變更、可撤消，為什么這樣子 規(guī)定？就是因?yàn)殡p方一方欺詐、脅迫手段簽的合同如果損害國家利益的話，國家不是 這個(gè)合同里邊的當(dāng)事人，國家的權(quán)益怎么維護(hù)，沒有誰在合同履行過程中來維護(hù)國家 的權(quán)益，所以說出現(xiàn)這種情況，法院仲裁機(jī)構(gòu)會(huì)宣告合同無效，用這種辦法來