合同審查須知培訓(xùn)講學(xué)

1、合同審查須知“契約總和即為市場”。市場經(jīng)濟(jì)條件下，將各方當(dāng)事人意 思表示以具有法律約束力的“合同”文本形式予以固定不可回 避。合同表現(xiàn)形式多樣、復(fù)雜，既要把握合同主體設(shè)計(jì)框架，高 屋建瓴地作為”主人翁”，又要把握合同基本要素，事無巨細(xì)地作為”管家婆”，核查文字性等疏漏。1問清背景不同合同有著不同的簽約背景，直接影響合同成文。在不了解背景的情況下，很難制作出完備、正確的合同。2、窮盡法規(guī)合同內(nèi)容千差萬別，簽約方地位無法統(tǒng)一衡量， 且常處于變 化之中。因此，嚴(yán)格來講，沒有供直接套用的合同范本。在我國 法律法規(guī)頻頻出臺與變更的背景下，堅(jiān)持合同審查、制作應(yīng)掌握的原則之外，特別應(yīng)當(dāng)窮盡與該份合同相關(guān)的最

2、新法律規(guī)定，并根據(jù)具體情況查閱有關(guān)案例，從而掌握該類交易的特殊性及風(fēng)險(xiǎn) 點(diǎn)。3、虛心借鑒與求教合同制作之初或制作完成時(shí)，應(yīng)當(dāng)尋找類似的成型合同，對 照有無缺項(xiàng)及不足之處，必要時(shí)向相關(guān)專家及法務(wù)部門請教。4、當(dāng)心意向書傳統(tǒng)觀念認(rèn)為意向書（含意向書類框架協(xié)議等） 只是聲明雙 方合作意愿，對當(dāng)事人并無拘束力。實(shí)際上，意向書通常會(huì)對合 同簽訂前雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系作適度約定，進(jìn)行權(quán)利義務(wù)約定的，可能會(huì)產(chǎn)生合同的效力。5、實(shí)用第一合同形式多種多樣，不同主體使用合同習(xí)慣更是千差萬別，不能簡單地說孰優(yōu)孰劣。合同制作時(shí)，要根據(jù)時(shí)間要求、合同內(nèi)容、合同各方需求、商業(yè)習(xí)慣等諸多因素“據(jù)腳選鞋”確定。6、首頁“貴如油”

3、隨著存檔合同數(shù)量增多，無目錄可詢的繁忙之際，合同首頁 至少寫明合同名稱、簽約主體、時(shí)間或合同編號等內(nèi)容，尤為有、人益。7、簡稱適用開篇宜使用“XX方：XX公司 （下稱甲方）；xx方：XX 企業(yè) （下稱乙方）”的表達(dá)方式，在正文中直接引述“甲方”“乙方”即可。同理，合同中反復(fù)出現(xiàn)某些較長用語，宜在“釋 義”部分將其簡化，正文中使用簡稱。8法人之誤“法人”是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。“法定代表人”又稱“法人代表”，是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán) 的負(fù)責(zé)人。法人是組織，法定代表人是自然人，這是二者最直觀 的區(qū)別。法人行為與個(gè)人行為不分

4、，必留隱患。9、善用“鑒于”目前，司法實(shí)踐對“鑒于”條款的效力尚有爭議，但“鑒于” 中的內(nèi)容對案件審理的重要參考作用已獲認(rèn)可。根據(jù)合同法原 則，一般違約賠償范圍包括實(shí)際損失和預(yù)期利益損失，預(yù)期利益損失以合同訂立時(shí)可預(yù)見的范圍為限，“鑒于”條款對預(yù)期利益的確定有可能會(huì)起到?jīng)Q定性作用。10、權(quán)利義務(wù)條款合同各方當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)最好單列，如在合同其它部分包 含，用語重復(fù)，形成前后表達(dá)不一致，從而造成歧義?！翱梢浴?“應(yīng)當(dāng)” “有權(quán)” “有義務(wù)” “責(zé)任”的區(qū)分使用： 實(shí)務(wù)中，相當(dāng)數(shù)量的合同把權(quán)利義務(wù)條款混放、混用。從法律角實(shí)務(wù)中建議權(quán)利、義務(wù)等不要出現(xiàn)在一個(gè)大標(biāo)題下， 應(yīng)分開 表述，避免對某項(xiàng)條款是

5、權(quán)利還是義務(wù)有不同認(rèn)識產(chǎn)生爭議。11、明確爭議解決方式現(xiàn)行司法體制由于存在辦案人員水平差異、地方保護(hù)主義、 異地解決爭議成本高等因素，選擇不同管轄法院或仲裁機(jī)構(gòu)難免 產(chǎn)生不同結(jié)果。選擇原則：（一）可協(xié)議選擇的法院民事訴訟法可供當(dāng)事人選擇的管轄法院包括原告住所地 法院、被告住所地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標(biāo) 的物所在地法院（下稱“五類法院”）。當(dāng)事人可以根據(jù)需要選 擇其一。如果當(dāng)事人選擇上述兩個(gè)以上與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn) 的人民法院管轄，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和 國民事訴訟法的解釋（法釋20155號等30條第2款規(guī) 定，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴。最高人民法院關(guān)于適用

6、中華人民共和國合同法若干問 題的解釋（二）第4條規(guī)定：“采用書面形式訂立合同，合同 約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地； 合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事 人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的， 人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或 者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。”由此可見，制作合同時(shí)“本合同 在xx地點(diǎn)簽訂”的用語，有時(shí)是很有必要的。案例：近期，河北某公司與北京某供應(yīng)商簽訂合同時(shí)，約定 若發(fā)生爭議，由合同簽訂地法院管轄， 但對合同簽訂地點(diǎn)約定不 清，造成訴訟中不同法院爭相管轄、當(dāng)事人管轄權(quán)異議的不斷提起。需要說明的是，我國關(guān)于協(xié)議管轄的法律規(guī)定不夠精準(zhǔn)，“住所地”既可能

7、是合同簽訂時(shí)住所地，也可能是起訴時(shí)已變更 的住所地。因此，建議在擬制合同文本時(shí)，可使用“由起訴時(shí)xX方住所地法院管轄”的用語，亦可選擇“合同簽訂地法院管轄”： 更為直接。（二）級別管轄當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，不得違反我國民事訴訟法關(guān) 于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r不同，關(guān)于多 大訴訟標(biāo)的額歸中級法院管轄，各地亦不相同。案例：以北京為例，當(dāng)事人住所地均在受理法院所處省級行 政轄區(qū)，中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額 1億元以上5億元以下的 一審民商事案件；當(dāng)事人一方住所地不在受理法院所處省級行政 轄區(qū)，中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額5000萬元以上3億元以下的一審民商事案件。若合同金額為1.5

8、億元，但訴訟時(shí)爭議金額是多少則無法確 定，有可能爭議金額為100萬元。因此，不能直接約定由區(qū)法院 或中院管轄，僅需約定“五類法院”之一即可，不必特別指出法 院名稱。（三）關(guān)于仲裁仲裁是與訴訟并列的爭議解決方式， 其顯著特點(diǎn)為“一裁終 局” “可申請強(qiáng)制執(zhí)行”，屬于一種“準(zhǔn)司法”裁判。由于仲裁 是“協(xié)議管轄”，法院是“法定管轄”，這就要求仲裁條款十分 明確具體，如果約定不明確或不準(zhǔn)確， 相當(dāng)于當(dāng)事人未達(dá)成仲裁 協(xié)議，仲裁庭不享有管轄權(quán)。案例：筆者在合同審查過程中，發(fā)現(xiàn)各式各樣的無效或有缺陷的仲裁條款，其中最常見的是：（1）約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，比如“由X縣仲裁委員會(huì)仲裁” 根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，

9、只有地方級以上的城市才可能設(shè)立 仲裁委員會(huì)。（2）既約定法院管轄，又約定仲裁管轄。此時(shí)，仲裁管轄的 約定無效。（3）仲裁約定不完整，產(chǎn)生管轄不明。比如未約定仲裁事項(xiàng)、 仲裁委員會(huì)、仲裁規(guī)則、仲裁裁決強(qiáng)制約束力的一項(xiàng)或多項(xiàng)。仲裁委員會(huì)一般都有示范仲裁條款，以北京仲裁委員會(huì)為例，建議如下仲裁條款：“（凡）因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提請 北京仲裁委員會(huì)（依據(jù)中華人民共和國法律）按照（申請仲裁時(shí) 現(xiàn)行有效的）該會(huì)仲裁規(guī)則（在北京）進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終 局的，對各方均有約束力。”12、明確風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移點(diǎn)以合同“交貨地點(diǎn)”約定為例，該交貨地點(diǎn)關(guān)系到貨物毀 損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。一般貨物毀損、

10、滅失風(fēng)險(xiǎn)隨貨物所有權(quán)轉(zhuǎn) 移而轉(zhuǎn)移，屬于動(dòng)產(chǎn)的貨物在所有權(quán)交付時(shí)轉(zhuǎn)移。在審查合同中，常看到很多項(xiàng)目采購合同中使用供貨商提供 的合同范本，把交貨地約定為供貨商倉庫等地點(diǎn)，這就意味著貨 物一旦出庫，其毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)移給購貨人，有失公允。13、明確生效條款合同法第32條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同的， 合同自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章之日起成立?！钡珡目刂坪灱s風(fēng)險(xiǎn)角度考慮，可選擇“法定代表人或授權(quán)代表簽字并由合同主體 蓋章后生效”（但從簡化手續(xù)上講可約定“本合同經(jīng)各方簽署后 生效”）。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生 效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依 照其規(guī)

11、定。”14、合同變更合同變更是指在合同成立以后， 尚未履行或尚未完全履行以 前，當(dāng)事人就合同內(nèi)容達(dá)成修改或補(bǔ)充的協(xié)議，或者根據(jù)法律規(guī)定請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更合同內(nèi)容。我國合同法第78條的規(guī)定：“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變 更?！焙贤兏鼞?yīng)注意以下幾點(diǎn)：（一）變更的形式合同變更應(yīng)當(dāng)符合原合同約定的形式，比如原合同約定“本合同變更應(yīng)采用書面形式并經(jīng)當(dāng)事人各方協(xié)商一致，簽字并蓋章后有效”，則變更時(shí)不能采取其他形式，否則可能要承擔(dān)合同變 更無效的風(fēng)險(xiǎn)。（二）關(guān)于涂改合同的涂改，包括增加、刪減、覆蓋、技術(shù)手段無痕調(diào)整等， 是一種變更合同的行為。 直接在文本上進(jìn)行涂改， 必須得到各方

12、當(dāng)事人的簽認(rèn)，否則不具有法律效力。需要注意的是，如果需要 涂改，必須各份合同一同調(diào)整，以免日后引起爭議。15、嚴(yán)謹(jǐn)措辭合同制作講求的是“法言法語”，而非“辭藻華美”，用語 既要精練，又能把問題表述清楚、嚴(yán)密。最常被引用的兩個(gè)案例 是：“定金”“訂金” “還欠款”。擔(dān)保法第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得 超過主合同標(biāo)的額的百分之二十?！?6、細(xì)節(jié)上顯功夫（一）數(shù)字涉及合同金額的數(shù)字，宜同時(shí)采用漢字大寫和阿拉伯?dāng)?shù)字小 寫，并注意二者是否等值。理論上認(rèn)為，人們書寫阿拉伯?dāng)?shù)字要 比書寫漢字更容易犯錯(cuò)誤， 所以當(dāng)二者不一致時(shí)，以大寫的漢字 為準(zhǔn)。（二）貨幣符號涉及外幣類的合同，貨幣單位一定

13、要寫清。（三）包括使用“包括” 一詞時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定是否使用“包括 但不限于”的表述方式，不能一碰到“包括”就一味地改為“包 括但不限于”。包括但不限于的含義為：不僅指所列明的事項(xiàng)， 亦指未列明的事項(xiàng)，如此，“未列明的事項(xiàng)”可能成為爭議點(diǎn)。（四）公司標(biāo)識與名稱的使用在制作合同時(shí)，習(xí)慣性地把本公司的圖標(biāo)或文字加在首頁、頁眉或頁腳處，當(dāng)合同當(dāng)事人對合同條款的理解出現(xiàn)分歧時(shí)， 法 官更傾向于作出對合同文本提供方或合同起草人不利的解釋， 因 此建議在有些合同中刪除該類標(biāo)識。（五）用語一致合同應(yīng)當(dāng)使用同一詞語、稱謂、同一概念或主體，不這樣做，輕則讓人費(fèi)解，重則產(chǎn)生根本性分歧。如承包合同價(jià)款出現(xiàn)“費(fèi)

14、用”、“承包款”、“成本”、“付款”、“合同款”等多種稱謂，這樣極易引起爭議。（六）時(shí)間點(diǎn)處理時(shí)間條款，注意設(shè)定起始或截止日期。如“接到甲方書 面通知后”與“接到甲方書面通知之日起 3日內(nèi)”是不同的。前 者是時(shí)間射線，不確定；后者是個(gè)確定的時(shí)間段。建議如有可能， 統(tǒng)一列明具體日期，以免發(fā)生爭議。（七）扣留某些合同制作時(shí)只約定了現(xiàn)金走向，未約定現(xiàn)金歸屬，造成訴訟。以返還押金為例：租賃協(xié)議中約定押金“出租方有權(quán)扣留”， 但未約定扣留的款項(xiàng)即作為“承租方向出租方支付的違約賠償 金”，承租方訴至法院要求返還押金。（八）“和”與“或”小心使用聯(lián)結(jié)詞，避免產(chǎn)生歧義。如“乙方或丙方向甲方承擔(dān)賠償責(zé)任”，就造

15、成了乙、丙的推諉，建議改為“乙方和丙方 向甲方共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。再如美國早期繼承的經(jīng)典案例： 一個(gè)老人在遺囑中寫道“ All my black and white horse bequeathed to Mr.Billy ”，老人留下 6匹白馬、6匹黑馬、6 匹黑白相間的馬，問題因之而生，到底Mr.Billy 應(yīng)該繼承幾匹馬呢？（九）何為“書面”在合同制作時(shí)，時(shí)常用到“本合同的修改需以書面方式作出 方為有效”，那么什么是“書面”呢？合同中應(yīng)當(dāng)予以明確。 我們可以根據(jù)實(shí)際情況，從下列項(xiàng)目中選?。骸昂贤瑫?、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子郵件等電子數(shù)據(jù)交換） 等”。（十）序號的使用

16、及引用1. 由于合同可能需要多次修改，其相關(guān)條款的序號和“；”、“?！睍?huì)時(shí)常變更，這就需要注意：（1）序號最終要連貫；建議制作之初即使用“自動(dòng)生成序號” 的方式，以減少差錯(cuò)。（2） 合同中對某一條款的引用要準(zhǔn)確，尤其是對多次調(diào)整后的合同。如“第五條以第十三條約定為準(zhǔn)”，而第13條并未約定應(yīng)當(dāng)約定的內(nèi)容（可能是在第10條進(jìn)行了約定，或是經(jīng)多次改寫原條文已經(jīng)被刪改）。2. 另外，序號的形式應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，基本分為三種描述方式，三 類寫法不宜摻雜：（1）適用于長篇或條款相互引用較多的合同：1./1.1/2./2.1/2.2 （2）適用于一般類型的合同：第一條/ （一） /1.第二條/ （一） / （二）（

17、3）適用于簡易合同：一、/1.二、/1.2. （一）統(tǒng)一格式許多合同是成套的，需要相互引用。各合同的字號等格式宜 保持一致，如標(biāo)題統(tǒng)一用“宋體”二號字，正文使用“仿宋”小 三字、甲乙方及每個(gè)條款標(biāo)題用黑體字，“1.5 ”倍行距。否則，不同文本相互引用時(shí)，會(huì)浪費(fèi)大量時(shí)間在調(diào)整格式上。（十二）頁碼制印不論采用哪種形式，合同上均應(yīng)填寫頁碼。并且，養(yǎng)成正反 兩面制印的習(xí)慣。17、主合同與擔(dān)保合同（一）是否分開簽合同制作時(shí)，根據(jù)項(xiàng)目情況，可以把擔(dān)保內(nèi)容加入主合同之中， 不再另行簽訂擔(dān)保合同，這樣有利于節(jié)省簽約成本。（二）擔(dān)保合同的效力我國擔(dān)保法第5條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主 合同無效，擔(dān)保合

18、同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！币虼?，在制作擔(dān)保合同時(shí)，可以明確擔(dān)保合同不因主合同的無效 而失效，這樣對債權(quán)人最為有利。（三）保證期間與訴訟時(shí)效擔(dān)保包括保證、抵押、質(zhì)押、留質(zhì)、定金等多種形式，由于我國擔(dān)保法及相關(guān)司法解釋對擔(dān)保問題規(guī)定得較為復(fù)雜，這里僅以“保證”這一方式為例，簡單說明一下如何約定“保證期間”：（1）保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。（2）保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí) 為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆 滿之日起2年。建議行文時(shí)根據(jù)草擬者代表合同哪一方，而定如何約定保證期間：（1） 一般保證的債權(quán)人在“保證期間”屆滿前對“債務(wù)人” “提 起訴訟或者申請仲裁”的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開 始計(jì)算保證合同的“訴訟時(shí)效”。（2）連帶責(zé)任保證的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在“保證期間”屆滿前“要求”“保證人”承擔(dān)保證責(zé)任，從債權(quán)人“要求”“保證人”承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的“訴訟時(shí)效”（2年）。由此可見保證期間的重要