淺析合同法與海商法有關(guān)合同規(guī)定的關(guān)系及其運(yùn)用(一)

1、淺析合同法與海商法有關(guān)合同規(guī)定的關(guān)系及其運(yùn)用一 根據(jù)?中華人民共和國(guó)合同法? 以下簡(jiǎn)稱?合同法? 第 2 條的規(guī)定，凡平等主體之間民事 權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議合同 ，均屬該法的調(diào)整范圍。 ?中華人民共和國(guó)海商法? 以下簡(jiǎn)稱 ?海商法?那么對(duì)平等主體間的國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同、 海上旅客運(yùn)輸合同、 船舶租用合同、 海上拖航合同、海上救助合同、海上保險(xiǎn)合同等海商事合同關(guān)系作出系統(tǒng)規(guī)定。而?合 同法?第 123 條又明文規(guī)定： “其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定 。由此可以確認(rèn)， ?合同法? 與?海商法?有關(guān)合同規(guī)定的關(guān)系實(shí)為一種普遍法與特別法的關(guān)系，即有關(guān)海商 合同關(guān)系， 優(yōu)先適用?海商法? 的規(guī)定

2、，在?海商法? 沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí)， 補(bǔ)充適用?合同法? 的有關(guān)規(guī)定。而接下來(lái)的必然問(wèn)題是： ?合同法?中的哪些規(guī)定應(yīng) “補(bǔ)充 適用于海商合同關(guān) 系中去？或者在以我國(guó)現(xiàn)行法律標(biāo)準(zhǔn)、 調(diào)整海商合同關(guān)系、 解決海商合同糾紛時(shí)除適用 ?海 商法?外，還應(yīng) “補(bǔ)充 適用?合同法?的哪些規(guī)定？進(jìn)而，在?海商法?與?合同法?對(duì)同 一問(wèn)題的規(guī)定有交叉或局部重合而又不盡相同的情況下應(yīng)如何處置？等等。 這些都是理論和 實(shí)務(wù)所共同面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，也是本文所要探討的主要問(wèn)題。?合同法? 從我國(guó)改革開放和開展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)， 建立全國(guó)統(tǒng)一大市場(chǎng)及與國(guó)際市場(chǎng)接 軌的實(shí)際出發(fā)， 本著盡量采用反映現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)

3、那么， 充分表達(dá)當(dāng)事人意思 自治， 兼顧經(jīng)濟(jì)效率與社會(huì)公平、 交易便捷與交易平安， 注重法律的標(biāo)準(zhǔn)性和可操作性等指 導(dǎo)思想，確立了許多?海商法?等沒有規(guī)定的 “新 的合同制度、原那么；這些新的合同制度、 原那么即應(yīng)作為調(diào)整海商合同關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)予以 “補(bǔ)充 適用?，F(xiàn)將其主要者例析如下：一、老實(shí)信用原那么?合同法?第 6 條規(guī)定： “當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循老實(shí)信用原那么 。該原那么在大 陸法系中被稱為債法的最高指導(dǎo)原那么， 可以說(shuō)是一條貫穿始終， 總攬全局， 無(wú)處不在的根本 原那么，它要求維持當(dāng)事人之間的利益以及當(dāng)事人權(quán)益與社會(huì)利益的平衡。老實(shí)信用原那么在?合同法?中表達(dá)在如下幾方面：其一

4、，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，要根據(jù)老實(shí) 信用原那么履行相關(guān)義務(wù)，該義務(wù)也稱 “前合同義務(wù) 。否那么，其即應(yīng)承當(dāng)一種 “新的 締約過(guò)失 責(zé)任以下述之 。而該義務(wù)并不是當(dāng)事人合同約定的，而是根據(jù)老實(shí)信用原那么加諸當(dāng)事人 的。其二， 當(dāng)事人在履行合同過(guò)程中，除應(yīng)認(rèn)真履行合同義務(wù)外， 還應(yīng)根據(jù)老實(shí)信用原那么履 行相關(guān)附隨義務(wù)。其三， 合同履行完畢后，在某些情況下，當(dāng)事人還要根據(jù)老實(shí)信用原那么履 行某些 “后合同義務(wù) 。即老實(shí)信用原那么加諸了當(dāng)事人某些前合同義務(wù)、 附隨義務(wù)和后合同義 務(wù)，故也有人稱其為當(dāng)事人合同關(guān)系中的義務(wù)擴(kuò)張。 保險(xiǎn)合同多被稱為最大老實(shí)信用合同，海上保險(xiǎn)合同亦不例外。 ?合同法?確立的老實(shí)

5、信用 原那么及其相關(guān)內(nèi)容， 自可用來(lái)補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)、 確定海上保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的行為及其責(zé)任。 其他海 商糾紛也時(shí)有發(fā)生在合同的簽訂或履行后的一些環(huán)節(jié)，就這些糾紛的解決， 在?海商法?無(wú) 相應(yīng)的條文可資援用時(shí)， 亦可 “補(bǔ)充 依據(jù)?合同法? 確立的老實(shí)信用原那么確定當(dāng)事人的責(zé)任。二、公序良俗原那么?合同法? 第 7 條確立了合同當(dāng)事人應(yīng)遵循的公序良俗原那么， 即當(dāng)事人訂立、履行合同，不 但要遵守法律，而且要尊重社會(huì)公德、善良風(fēng)俗即 “公序良俗 。社會(huì)民商事活動(dòng)豐富多彩， 立法者難以就損害國(guó)家一般利益和違反社會(huì)一般道德準(zhǔn)那么的行為均一一作出詳細(xì)規(guī)定， 而通 過(guò)公序良俗原那么的援用， 法官即可在具體的司法

6、活動(dòng)中， 禁止某些違反公序良俗而又沒有明 文規(guī)定禁止的事項(xiàng)， 以彌補(bǔ)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和禁止性標(biāo)準(zhǔn)的缺乏。 公序良俗原那么補(bǔ)充援用到海商 合同領(lǐng)域，法官即可據(jù)此確定相關(guān)海商合同是否有效及其當(dāng)事人的責(zé)任等。三、締約過(guò)失責(zé)任制度?合同法?第 42 條、43 條確立了一種新的責(zé)任制度 締約過(guò)失責(zé)任制度，即在合同訂立 過(guò)程中， 一方當(dāng)事人因沒有履行依據(jù)老實(shí)信用原那么所應(yīng)負(fù)的義務(wù)， 而導(dǎo)致另一方當(dāng)事人遭受 一定損失的， 前者即應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。 一方當(dāng)事人依據(jù)老實(shí)信用原那么所應(yīng)負(fù)的義 務(wù)，主要為前合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人的利益損失主要為信賴?yán)鎿p失。 確立締約過(guò)失責(zé)任制度的實(shí)踐意義在于有利于交易的促成，

7、維護(hù)交易的平安。 此前， 即有人 主張倒簽、 預(yù)借提單的責(zé)任即為一種締約過(guò)失責(zé)任， 惟在當(dāng)時(shí)追究相關(guān)當(dāng)事人的締約過(guò)失責(zé) 任尚無(wú)法律根據(jù)。現(xiàn)在的情況不同了，相關(guān)海商糾紛的當(dāng)事人自可依據(jù)?合同法?的規(guī)定， 追究相對(duì)方相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。 當(dāng)然， 倒簽、 預(yù)借提單的責(zé)任究競(jìng)是否確屬締約過(guò)失責(zé)任 是另外一個(gè)問(wèn)題。四、格式條款訂約制度?合同法?第 39、 40、 41 條等規(guī)定了采用格式條款訂立合同的原那么及其效力、解釋原那么等 內(nèi)容， 即格式條款訂約制度。 這些原那么、 制度過(guò)去多僅為學(xué)者們的共識(shí)或外國(guó)的相應(yīng)法律規(guī) 范，現(xiàn)在將其上升為 ?合同法? 的內(nèi)容無(wú)疑有其重要的理論和實(shí)踐意義。格式條款在海商合

8、同中被較普遍的運(yùn)用， ?合同法?確立的格式條款訂約原那么、制度，對(duì)確定各種海商格式合 同條款是否有效等，同樣將起著重要的作用。五、表現(xiàn)代理制度?合同法? 第 49 條規(guī)定了訂立合同中的表現(xiàn)代理制度， 第 50 條規(guī)定了法定代表人、 負(fù)責(zé)人 超越權(quán)限訂立的合同的效力原那么。 所謂表現(xiàn)代理， 是善意相對(duì)人通過(guò)被代理人的行為足以相 信無(wú)權(quán)代理人其有代理權(quán)，基于此項(xiàng)信賴善意相對(duì)人與無(wú)權(quán)代理人進(jìn)行交易訂立合同 ， 由此造成的法律效果由被代理人承當(dāng)?shù)拇?。表現(xiàn)代理制度的設(shè)立是為了保護(hù)善意相對(duì)人的信賴?yán)婧徒灰椎钠桨病?該制度的援用， 對(duì)確 認(rèn)通過(guò)代理簽訂的相關(guān)海商合同的效力等，同樣可起著重要的作用。六、同

9、時(shí)履行抗辯權(quán)制度?合同法?第 66 條確立了合同履行過(guò)程中的同時(shí)履行抗辯權(quán)制度，即在沒有規(guī)定履行順序 的雙務(wù)合同中， 當(dāng)事人一方在對(duì)方當(dāng)事人未為對(duì)待給付以前， 有權(quán)拒絕先為給付的有關(guān)合同 履行的制度。 該制度確立后， 相關(guān)海商合同的當(dāng)事人同樣亦享有該同時(shí)履行抗辯權(quán)， 特別是 在訴訟中可作為抗辯條件、 理由提出來(lái)以對(duì)抗對(duì)方的主張。 海事法官那么應(yīng)就其抗辯權(quán)是否成 立、行使得是否得當(dāng)?shù)茸鞒鰷?zhǔn)確確認(rèn)。七、不安抗辯權(quán)制度不安抗辯權(quán)， 又稱保證履行抗辯權(quán)， 是具有先給付義務(wù)的一方合同當(dāng)事人， 當(dāng)對(duì)方財(cái)產(chǎn)明顯 減少， 不能保證對(duì)待給付時(shí)，得拒絕給付的權(quán)利。 不安抗辯權(quán)系大陸法系的概念， 是一種自 助權(quán)，只

10、要證據(jù)說(shuō)明對(duì)方有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)， 負(fù)在先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人即 可中止履行合同，無(wú)須對(duì)方當(dāng)事人同意，也無(wú)須經(jīng)過(guò)訴訟或者仲裁程序。?合同法?第 68 條設(shè)立了不安抗辯權(quán)制度，其主要目的在于預(yù)防因情況變化致一方遭受損 害。惟相關(guān)問(wèn)題也會(huì)隨之產(chǎn)生： 一方當(dāng)事人的不安抗辯權(quán)是否存在、條件能否滿足、其所提 供的中止履行的證據(jù)是否 “確切 等等。 而這些問(wèn)題在海商合同當(dāng)事人之間、 海商合同糾紛訴 訟中同樣都會(huì)產(chǎn)生、提起，需要海事法官依據(jù)?合同法?作出準(zhǔn)確判斷。八、債權(quán)人代位權(quán)制度 債權(quán)人代位權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人為了使其債權(quán)不受侵害， 可以以自己的名義代債務(wù)人行使權(quán)利的權(quán) 利。屬于民法上的形成權(quán)。 是債

11、權(quán)的保全制度的一種。 國(guó)外的法律和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典 大都設(shè)立了這一制度。?合同法? 第 73 條設(shè)立了債權(quán)人代位權(quán)制度， 但限定于債權(quán)人 “可以向人民法院請(qǐng)求以自己 的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。 ?合同法?設(shè)立該制度的目的，重在解決困擾我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā) 展的固疚之一 “三角債 。該制度設(shè)立后，海商合同的債權(quán)人同樣可行使該代位權(quán)，而是 否準(zhǔn)許那么需法院依法作出裁判。九、債權(quán)人撤銷權(quán)制度?合同法?第 74 條、75 條規(guī)定了債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于 債務(wù)人危害債權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為， 有請(qǐng)求法院撤銷該行為的權(quán)利。 該制度的設(shè)立， 對(duì)于保護(hù)債權(quán) 人的債權(quán)， 健全社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律

12、規(guī)那么具有十分重要的意義。 海商合同當(dāng)事人亦可通 過(guò)法院依法行使撤銷權(quán)保護(hù)自己的債權(quán)；法院那么需對(duì)此依法作出裁判。十、預(yù)期違約制度?合同法? 第 108 條規(guī)定了預(yù)期違約制度。 按照違約行為發(fā)生的時(shí)間， 可將其分為預(yù)期違約 與即期違約。 違約行為發(fā)生于合同履行期屆至以后的， 為即期違約； 違約行為發(fā)生于合同履 行期屆至之前的， 為預(yù)期違約。 預(yù)期違約又稱先期違約。 包括明示毀約和默示毀約兩種形態(tài)。 ?合同法? 確立預(yù)期違約制度后， 海商合同當(dāng)事人一方預(yù)期違約的， 對(duì)方當(dāng)事人即可在履行 期屆至前， 依據(jù)該法要求違約方承當(dāng)違約責(zé)任， 即可以請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同、 采取補(bǔ)救 措施、支付違約金、執(zhí)行

13、定金罰那么等。十一、責(zé)任競(jìng)合制度我國(guó)理論界、 實(shí)務(wù)界曾圍繞民事責(zé)任競(jìng)合制度的內(nèi)容、 我國(guó)應(yīng)否采用該制度或我國(guó)當(dāng)時(shí)的法 律是否規(guī)定有該制度的相關(guān)內(nèi)容等進(jìn)行過(guò)討論， 且該討論也擴(kuò)及到了海商領(lǐng)域， 如關(guān)于倒簽、 預(yù)借提單責(zé)任屬性的探討等。 筆者也曾參與了這一探討， 同時(shí)主張倒簽提單的責(zé)任屬性實(shí)為 合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。 如果說(shuō)當(dāng)時(shí)該種主張尚缺乏明確法律規(guī)定的支持的話， 那么現(xiàn) 在的?合同法? 第 122 條卻是明文設(shè)計(jì)了該種責(zé)任競(jìng)合制度， 且其同樣可適用于海商合同領(lǐng) 域。十二、隱名代理制度隱名代理系來(lái)自英美法的概念。 大陸法中的代理僅指代理人以被代理人的名義對(duì)外為法律行 為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利、

14、義務(wù)均直接由被代理人承當(dāng)。至于行紀(jì)那么被稱之為間接代理。 我國(guó) 原來(lái)的法律規(guī)定根本與大陸法系的同。 而在英美法中， 只要一方為他方活動(dòng)， 為他方與第三 人設(shè)定權(quán)利、 義務(wù)關(guān)系均被稱為代理。 其關(guān)于代理的分類可分為披露委托人的代理和未披露 委托人的代理，前者又可分為顯名代理和隱名代理。顯名代理指代理人既說(shuō)明為他人代理， 又具體指明委托人的姓名； 隱名代理人雖說(shuō)明自己為他人代理的身份， 但不指出委托人究競(jìng) 是誰(shuí)；未披露委托人的代理指代理人根本不說(shuō)明自己為他人代理的身份，更不指明委托人。 ?合同法?第 402 條、403 條分別規(guī)定了英美法的這種隱名代理和未披露委托人的代理制度， 突破了 ?民法通那

15、么? 中代理僅限于顯名代理的規(guī)定。而許多海商合同的簽訂，大都也是通過(guò) 代理行為來(lái)完成的， 隱名代理等制度確實(shí)立與運(yùn)用， 對(duì)準(zhǔn)確確定海商合同是否成立及其效力 等，無(wú)疑有著重要的作用。十三、公共運(yùn)輸承運(yùn)人不得拒絕通常、合理的運(yùn)輸要求制度 ?海商法?沒有規(guī)定公共運(yùn)輸承運(yùn)人的概念，也沒有加諸其在特定情況下必須訂約的義務(wù)。 ?合同法?第 289 條那么明文規(guī)定 “從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理 的運(yùn)輸要求 ，即賦予公共承運(yùn)人在特定情況下，必須訂約之義務(wù)。因其為?海商法?沒有 規(guī)定的內(nèi)容，所以其也構(gòu)成了海運(yùn)公共承運(yùn)人必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)、履行的義務(wù)。所謂 “從事公共運(yùn)輸 ，首先要求其從事的運(yùn)

16、輸為 “公共運(yùn)輸 。而公共運(yùn)輸一般指對(duì)社會(huì)公眾 開放的， 針對(duì)的是不特定的人， 且多在固定的線路上從事的以營(yíng)利為目的客貨運(yùn)輸。 其次要 求必須是正在 “從事 公共運(yùn)輸，不是正在從事公共運(yùn)輸?shù)牟回?fù)有該種義務(wù)?！巴ǔ?、合理的運(yùn)輸要求 ，可以理解為該要求既符合法律保護(hù)當(dāng)事人利益的宗旨，符合行業(yè) 慣例，同時(shí)亦是承運(yùn)人確實(shí)能夠?qū)嵤┱?qǐng)求人所要求的行為。?合同法? 注重法律的標(biāo)準(zhǔn)性和可操作性， 注意保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性， 對(duì)各種合同制 度規(guī)定得比擬詳盡、具體，從合同的訂立制度、效力制度、履行制度，到違約責(zé)任制度等， 均大大完善了我國(guó)的合同法律制度， 許多內(nèi)容都是 ?海商法? 所沒有規(guī)定的； 這些?海商法

17、? 所沒有規(guī)定的內(nèi)容均應(yīng)作為調(diào)整海商合同關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)充適用。 除以上已例舉的那 些新的合同制度、原那么外， ?合同法?還在如下一些主要方面完善了我國(guó)的合同法律制度， 這些內(nèi)容同時(shí)也即是在調(diào)整海商合同關(guān)系時(shí)應(yīng)補(bǔ)充適用的標(biāo)準(zhǔn)：一、關(guān)于合同的成立?合同法? 增加了要約、 承諾制度， 進(jìn)一步具體化了 “協(xié)商一致 的過(guò)程、 步驟、環(huán)節(jié)；具體、 詳細(xì)規(guī)定了要約的生效、要約的撤回、要約的撤銷、要約的失效、承諾的期限、承諾的表示 方式、承諾的傳遞方式、承諾的撤回、承諾的生效等與合同的訂立密切相關(guān)的一整套制度、 內(nèi)容， 這些對(duì)準(zhǔn)確確認(rèn)相關(guān)海商合同是否成立等均可起著明確的、重要的標(biāo)準(zhǔn)作用， 有利于準(zhǔn)確運(yùn)用

18、法律、 解決紛爭(zhēng)。如?合同法? 第32條規(guī)定： “當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的， 自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立 。第 33 條規(guī)定： “當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形 式訂立合同的， 可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。 簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立 。第 34 條規(guī) 定： “承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè) 地為合同成立的地點(diǎn)； 沒有主營(yíng)業(yè)地的， 其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。 當(dāng)事人另有約定 的，按照其約定。 第 35 條規(guī)定： “當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或 者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn) 。第 37 條規(guī)定： “采用合同書形式訂立

19、合同，在簽字或者 蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 等等。顯而易見， 依據(jù)這些明確、 具體、 標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定， 當(dāng)可較容易地準(zhǔn)確確定相關(guān)海商合同是否成立及其成立 的時(shí)間、地點(diǎn)等。二、關(guān)于合同的效力 ?合同法?在規(guī)定了傳統(tǒng)的合同效力、新規(guī)定了表現(xiàn)代理制度上已述及的同時(shí)，又較詳 盡地規(guī)定了附條件和附期限合同的效力， 這些對(duì)準(zhǔn)確確定相關(guān)海商合同的效力等， 無(wú)疑都將 起著重要的作用。三、關(guān)于合同的履行?合同法? 在新規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)制度、 不安抗辯權(quán)制度、債權(quán)人代位權(quán)制度、債權(quán)人 撤銷權(quán)制度等制度上已述及 的同時(shí)， 又詳盡規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循老實(shí)信用原那么， 根據(jù) 合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行及時(shí)通知、 協(xié)助、提供必要的條件、 防止損失擴(kuò)大以及保 密等義務(wù)，這些對(duì)準(zhǔn)確確定當(dāng)事人履行相關(guān)海商合同的責(zé)任等無(wú)疑也是有著重要作用的。四、關(guān)于合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除和權(quán)利義務(wù)的終止 ?合同法?系統(tǒng)規(guī)定了合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除和權(quán)利義務(wù)終止的條件、程序、效力