勞動合同法在實踐中運用分析與思考論文終稿楊揚

1、畢業(yè)論文中文題目： 勞動合同法在實踐中運用分析與思考 英文題目： The analysis and reflection of the Labor Contract Law applied in practice 學 院： 經(jīng)濟管理學院 專業(yè): 人力資源管理 班級 06人資一班 學生姓名： 楊揚 學號 20060410060121 指導教師： 吳志峰 完成日期： 2010-6-7 畢業(yè)設計（論文）誠信聲明本人鄭重聲明：所呈交的畢業(yè)設計（論文）是我個人在導師指導下進行的研究工作及取得的研究成果。就我所知，除了文中特別加以標注和致謝的地方外，論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表和撰寫的研究成果，也不包含為獲

2、得華東交通大學或其他教育機構的學位或證書所使用過的材料。如在文中涉及抄襲或剽竊行為，本人愿承擔由此而造成的一切后果及責任。本人簽名_ 導師簽名_年 月 日摘 要中華人民共和國勞動合同法，自2008年1月1日起實施。該法案的出臺，將對企業(yè)人力資源管理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生深遠的影響。該法細化和補充了勞動法，極大地保護了勞動者的合法權益，為構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系提供了法律保證。同時，也標志著我國的勞動立法進入到一個新的法治時代，標志著通過勞動合同規(guī)范勞動關系的國家立法的實現(xiàn)。文章就貫徹實踐中的一些問題進行了思考。如何利用勞動合同法的契機進一步做好人力資源管理工作，提升員工關系管理水平，避免

3、勞資沖突，建立和諧的勞動關系，已經(jīng)成為人力資源管理人士和各級勞動與社會保障部門的關注重點。本文則通過理論分析和案例的結合來更好更透徹的了解勞動合同法在實踐中的運用。關鍵詞：勞動合同法；運用；分析ABSTRACTThe Peoples Republic of China Labor Contract Law, since January 1, 2008 into effect. The introduction of the bill, as well as human resource management will be a comprehensive management companie

4、s have a profound impact. Refine and supplement the Act, Labor Law, which greatly protect the legitimate rights and interests of workers, to build and develop harmonious and stable labor relations provides a legal guarantee. It also indicates that Chinas labor legislation, the rule of law to enter i

5、nto a new era, marked by labor contracts regulating labor relations of the national legislation to achieve. Article on the implementation of the practice of thinking of some issues. How to use the opportunity of Labor Contract Law further improve the management of human resources to improve employee

6、 relations management, to avoid the labor-management conflict, the establishment of harmonious labor relations, human resources management has become the people and all levels of labor and social security departments focus of attention. This is through a combination of theoretical analysis and case

7、to better and more thorough understanding of the labor contract law apply in practice.Key words: Labor Contract Law ； Application； Analysis 目錄1、勞動合同法立法背景及宗旨11.1背景11.2宗旨12勞動合同法與其他法律的關系22.1勞動合同法與勞動法的關系22.2勞動合同法與集體合同法的關系23勞動合同法在實踐中運用的突出特點33.1 增加了關于無固定期限勞動合同的簽訂33.2 勞動合同簽字即生效33.3 勞動者履行告知義務有前提43.4 工作地點是勞動

8、合同的必備條款53.5 勞動報酬條款應明確勞動報酬的種類、金額、支付方式、支付時間等相關內容53.6 雙方協(xié)商一致可以約定試用期，但也必須在法律規(guī)定的限度之內63.7 勞動合同不能僅約定試用期63.8 新勞動合同法對勞動者的側重保護73.9 新勞動合同法下的雇主策略84關于勞動合同法在實踐中運用的幾點建議104.1勞動合同與聘用合同如何區(qū)分104.2勞動合同期限多長為宜104.3事實勞動關系應否合法化11結束語.12謝 辭13參考文獻.14 引言2008年是非常不平凡的一年，是落實十七大的第一年，是奧運會召開的一年，是改革開放30周年，也是勞動合同法實施的第一年。隨著我國勞動關系向市場化轉變，

9、勞動爭議案件逐年增多。為維護勞動者的合法權益，促進社會經(jīng)濟和勞動關系和諧發(fā)展，必須妥善處理勞動爭議案件。勞動合同法隨之產(chǎn)生，該法會對勞資關系和企業(yè)勞動人事或人力資源管理產(chǎn)生深遠的影響。但該法實施情況如何?企業(yè)的落實情況又如何呢?本文通過案例加分析的方法就勞動合同法實施中發(fā)生的一部分重點問題進行探討。1、勞動合同法立法背景及宗旨11背景勞動合同法的頒布是這樣一個背景，1986年我們國家開始實行勞動法，到了2007年6月29號，勞動法的頒布恰恰在20年左右的時間，這二十年是我們國家勞動合同制度從試行到全員，到逐步完善，勞動合同法恰恰是在勞動制度已經(jīng)開始逐漸成熟的時候，勞動法確立的勞動合同制度，對于

10、破除傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下行政分配式的勞動用工制度，建立社會主義市場經(jīng)濟體制相適應的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用工制度，實現(xiàn)勞動資源的市場配置，促進勞動關系和諧穩(wěn)定，發(fā)揮了十分重要的作用。我們采用一部法律的形式，把它的缺陷、不足等做一個歸置，勞動合同法保證和諧穩(wěn)定長期勞動關系應該是一個里程碑的意義。為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，全國人大常委會于2007年6月29日制訂中華人民共和國勞動合同法，該法將于2008年1月1日起施行。12宗旨勞動合同法第一條規(guī)定了勞動合同法的立法宗旨。此條規(guī)定的立法宗旨有四：一為完善勞動合

11、同制度，二為明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，三為保護勞動者的合法權益，四為構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。 對于各個宗旨，在勞動合同法的正文皆有相應的體現(xiàn)。比如完善勞動合同制度這一塊，勞動合同法實際上是要求每個企業(yè)都必須與員工簽訂書面的勞動合同的，如果不簽訂，則需要向員工支付二倍的工資，同時，不簽訂的狀態(tài)如果持續(xù)一年的話，直接視為存在無固定期限的勞動合同，同時仍然需要向員工支付雙倍的工資。這兩種措施，實際上已經(jīng)使企業(yè)不得不與員工簽訂書面的勞動合同。第二個宗旨，勞動合同法規(guī)定了勞動合同的必備條款，同時當重要事項在勞動合同中沒有約定時，參照集體合同的約定，這些規(guī)定都有利于明確雙方的權利義務關系。

12、第三個宗旨，實際上是表明了勞動合同法是一個傾向于保護勞動者的法律，這一個宗旨對每一個勞動爭議案件的處理皆會有相應的影響。 第四個宗旨，和諧穩(wěn)定，在立法的理解中，無疑于是勞動合同的長期化，在勞動合同法的正文中，除了規(guī)定不簽訂勞動合同長達一年期的直接視為無固定期限合同，同時，還規(guī)定連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同在第三次延期時，必須簽訂無固定期限勞動合同。這些措施其目的都在于提倡企業(yè)與員工簽訂長期化的勞動合同。2勞動合同法與其他法律的關系21勞動合同法與勞動法的關系。將勞動法定為勞動合同法的法律依據(jù)。首先，按照憲法第62條的規(guī)定，全國人民代表大會行使的職權之一是，“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其

13、他基本法律”。按照憲法第67條的規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會行使的職權之一是，“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”。其次，即使勞動法通過的程序有一些缺憾，但無論如何，其勞動基本法的地位是肯定的。再次，勞動合同制度是勞動法律體系的重要組成部分。在整個勞動法律體系中，勞動合同與就業(yè)、勞動報酬、社會保險等內容一樣，與勞動基本法的關系是子法與母法的關系。22勞動合同法與集體合同法的關系。首先，二者是兩種不同的法律制度。勞動合同與集體合同雖然都是調整勞動關系的重要形式和法律制度，而且二者在訂立目的、內容等方面也有共同之處，但二者又有明顯的區(qū)別。第一，集體合同與勞動合同的當事

14、人不同。第二，集體合同與勞動合同的內容不同。第三，集體合同與勞動合同產(chǎn)生的時間不同。集體合同產(chǎn)生于勞動關系運行過程中，它不依單個勞動者參加勞動為前提。而勞動合同產(chǎn)生于當事人一方的勞動者參加勞動前，是以勞動者就業(yè)為前提，是勞動者個人建立勞動關系的法律憑證。第四，集體合同與勞動合同的作用不同。鑒于以上諸點，勞動合同與集體合同不應由一部法律混合調整，而應當分別立法。其次，從其他國家的情況看。在世界勞動法的發(fā)展史上，集體合同法作為勞動關系的一個主要內容產(chǎn)生于本世紀初。各國集體合同立法的形式有：在勞動法典中作出專章規(guī)定的，如盧旺達勞工法（1967年頒布）的第四篇對集體合同問題作了具體規(guī)定，阿拉伯也門共和

15、國勞工法（1970年頒布）第五章也對集體合同加以規(guī)范。以單行法規(guī)的形式立法的，如阿根廷于1969年發(fā)布的集體協(xié)議法等。無論采取哪種形式，從來沒有出現(xiàn)過將勞動合同和集體合同放在一章中規(guī)范，或是將二者混在一部法律中同時規(guī)范的。 3勞動合同法在實踐中運用的突出特點通過對新勞動合同法與舊勞動合同法的對比，新法的修改突出的表現(xiàn)在對勞動者和雇主的聯(lián)系更加緊密，新勞動合同法從案例的分析能更加清晰透徹的了解新法的改變對勞動雙方的影響。3.1 增加了關于無固定期限勞動合同的簽訂。 案例：范某自2000年2月5日起就在某私營企業(yè)工作，勞動合同一年一簽，到2008年2月他的勞動合同又要到期了。他聽說勞動合同法規(guī)定連

16、續(xù)簽訂兩次固定期限的勞動合同用人單位就必須與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同，因此，他認為，到2008年2月他的合同到期時，企業(yè)必須與他簽訂無固定期限的勞動合同。 此案例中范某的理解不完全正確。連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，也應當訂立無固定期限的勞動合同，但勞動合同法是從2008年1月1日起實施，因此，勞動合同法對連續(xù)訂立固定期限合同的次數(shù)的起算時間也做了規(guī)定，即從2008年1月1日算起。因此，本案中，到2008年2月，如果單位與范某續(xù)訂再一年的勞動合同，算是第一次訂立固定期限

17、勞動合同。一年以后，即到2009年2月單位再與他續(xù)訂勞動合同就是第二次續(xù)訂勞動合同，第二次續(xù)訂的勞動合同到期后，如果范某提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除他提出訂立固定期限勞動合同外，企業(yè)應當與他訂立無固定期限勞動合同。 勞動合同法同時規(guī)定，用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年，除勞動者提出訂立固定期限合同外，用人單位也應當簽訂無固定期限勞動合同。3.2 勞動合同簽字即生效。案例：李小姐與某軟件公司簽訂了為期5年的勞動合同，最近想換個單位，于是向公司提出離職。但合同還有3年沒有到期，公司同意其離職但是要求李小

18、姐按勞動合同約定支付1萬元違約金。李小姐對此不服，提起了勞動爭議仲裁。李小姐提出：公司與李小姐簽訂的勞動合同只有法定代表人的簽字，沒有加蓋公司公章，也沒有合同鑒證機關的鑒證，所以這份合同是無效的。因此，她不應該支付違約金。沒有簽字和鑒證的合同是無效合同嗎？對于李小姐的合同，如何認定？屬于無效合同嗎？ 本案爭議的焦點是：只有簽字沒有蓋章也沒有經(jīng)過鑒證的勞動合同是否有效？按照08年1月即將實施的勞動合同法第十條、第十六條的規(guī)定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或蓋章生效?？梢?，書面勞動合同是勞動合同法對勞動合同的形式要

19、求；對書面勞動合同簽字和蓋章只要有其中之一就可以從形式上評定勞動合同是否生效。按公司法和民法的相關規(guī)定，公司法定代表人的行為即是法人自身的行為，其在合法職權范圍內從事民事活動，所產(chǎn)生的權利、義務和責任理所當然地應由公司來承擔。因此，此合同雖然未蓋單位的章，仍然有效。 關于勞動合同的鑒證，我國目前的法律規(guī)定是“鼓勵鑒證”，而不是“強制性鑒證”。也就是說，鑒證只是勞動部門對合同進行審查認定的一種形式，不是勞動合同成立的必要條件，勞動合同未經(jīng)鑒證機關審核蓋章，就是無效合同的說法，是沒有法律根據(jù)的。 另外，法律還規(guī)定：勞動合同文本應由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞

20、動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。3.3 勞動者履行告知義務有前提。案例：大學畢業(yè)生小宋在參加某私企面試時，被要求在一張表格上簽字并填寫另一張表格，被要求簽字的表格是“某某公司情況告知書”，告知書中的內容包括：勞動者的工作內容、工作條件、勞動報酬等。被要求填寫的表格是“某某公司員工求職登記表”，登記表中的內容包括：年齡、學歷、工作經(jīng)歷、有無男(女)友、是否與男(女)友同居、是否愿意滿足客戶提出的性要求等問題，宋某拒絕填寫該登記表，認為單位這種行為是侵犯個人隱私權的，單位認為：單位已經(jīng)履行了對勞動者的告知義務，勞動者也得按單位的要求履行告知義務，不愿意填就不能錄用。那么，

21、單位的說法正確嗎？勞動合同法第八條用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的情況，勞動者應當如實說明。按照08年1月將實施的勞動合同法規(guī)定，此案例中單位的說法顯然是不正確的。原因就在于勞動合同法對用人單位的告知義務的規(guī)定是無條件的，無論勞動者是否提出知悉要求，用人單位都應當主動將工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬等情況如實向勞動者說明。除此以外，對于勞動者要求了解的其他情況，如用人單位相關的規(guī)章制度，包括用人單位內部的各種勞動紀律、規(guī)

22、定、考勤制度、休假制度、請假制度、處罰制度以及企業(yè)內已經(jīng)簽訂的集體合同等，用人單位都應當進行詳細的說明。而勞動者的告知義務是附條件的，只有在用人單位要求了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況時，勞動者才有如實說明的義務。那么，哪些是勞動者與勞動合同直接相關的情況呢？一般包括勞動者的健康狀況、知識技能、學歷、職業(yè)資格、工作經(jīng)歷以及部分與工作有關的勞動者個人情況，如家庭住址、主要家庭成員構成等。用人單位不得任意擴大對勞動者知情權的范圍，更不能借口知情權侵害勞動者的個人隱私。勞動者須向用人單位如實說明的僅限于與勞動合同直接相關的內容。3.4 工作地點是勞動合同的必備條款。 案例：小王08年剛大學畢業(yè)

23、，欲與單位簽訂勞動合同，簽訂勞動合同時，小王知道他就職的這家公司在全國各地有幾家分公司，于是，他想在勞動合同中約定他的工作地點就是北京，但單位不同意。單位認為工作地點的安排是單位的自主權，小王無權選擇工作地點，更不應當在勞動合同中約定工作地點。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利與義務的協(xié)議。勞動合同的作用不僅包括證明用人單位與勞動者雙方建立了勞動關系，而且包括明確雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上依法約定的權利和義務，從而為勞動合同的履行、變更、解除和終止，為雙方履行各自義務、享有各自權利奠定基礎。因此，雙方訂立的勞動合同是否規(guī)范，一些重要內容是否進行了約定，對于維護雙方尤其是

24、勞動者合法權益，具有十分重要的意義。因此，勞動合同法對勞動合同的內容做了規(guī)定。勞動合同的內容分為法定必備條款和補充條款兩類。法定必備條款是法律規(guī)定勞動合同必須具備的條款，缺少法定條款勞動合同不成立。勞動合同的法定條款共有九項，就是勞動合同法第十七條第一款規(guī)定的內容。補充條款并不是勞動合同必須具備的條款，缺少了補充條款不影響勞動合同的效力。常見的補充條款有：試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等。此案中，小王要求約定工作地點，是完全符合法律規(guī)定的。3.5 勞動報酬條款應明確勞動報酬的種類、金額、支付方式、支付時間等相關內容。案例：曹某是2007年某大學畢業(yè)生，在人才市場雙向選擇中，被某公司

25、錄用，雙方協(xié)商簽訂勞動合同。在協(xié)商過程中，企業(yè)一方表示：由于本企業(yè)最近一年不太景氣，經(jīng)濟效益不穩(wěn)定，因此工資可以確定發(fā)放日期，但無法確定數(shù)額。曹某認為企業(yè)有困難職工應當分擔，因此對企業(yè)的說法并無異議。于是，雙方簽訂勞動合同，并在合同中約定：曹某工資根據(jù)企業(yè)效益而定。 合同簽訂后，2007年7月10日，曹某開始上班，工作相當努力。但連續(xù)兩個月，企業(yè)以效益不好為由每月只發(fā)其800元工資。曹某找企業(yè)理論，企業(yè)認為工資的具體數(shù)額無法約定，這事先已經(jīng)講明，而且合同中已經(jīng)約定：工資根據(jù)企業(yè)效益而定，所以企業(yè)并無違法之處。于是曹某向仲裁委提起了申訴。 本案爭議的焦點在于：勞動報酬條款約定不明時該如何處理。勞

26、動報酬、勞動條件等條款屬于勞動合同的法定必備條款，用人單位與勞動者雖然訂立了勞動合同，但其中關于勞動報酬和勞動條件的標準約定的不明確，會引發(fā)爭議。 勞動報酬條款應明確勞動報酬的種類、金額、支付方式、支付時間以及拖欠勞動報酬的法律后果等相關內容。勞動條件條款要求用人單位必須按照國家安全、衛(wèi)生法規(guī)的標準為勞動者提供必要的勞動保護和工作條件，從而使勞動者能夠順利完成勞動合同約定的工作任務。根據(jù)勞動合同法第十八條的規(guī)定：在勞動報酬與勞動條件等標準約定不明確從而引發(fā)爭議的情況下，用人單位與勞動者可以就這些不明確的事項重新進行協(xié)商，通過變更勞動合同，重新加以明確。如果用人單位與勞動者無法達成一致，不能重新

27、確定勞動報酬和勞動條件等標準，勞動合同中約定不明的事項，適用集體合同中約定的標準。沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關規(guī)定。3.6 雙方協(xié)商一致可以約定試用期，但也必須在法律規(guī)定的限度之內。案例：小張2006年7月大學畢業(yè)，與單位簽訂了為期5年的勞動合同，約定試用期為一年。8個月后，即2007年3月，由于小張兩個月沒有完成勞動定額，單位以試用期內不符合錄用條件為由與之解除了勞動合同。小張不服，到仲裁申訴，仲裁支持了小張的請求。 本案爭議的焦點是：試用期是否由雙方隨意約定？試用期是用人單位和勞動者相互考察的時期。試用

28、期是勞動合同的協(xié)商補充條款，不是勞動合同的法定必備條款，因此，不是所有的勞動合同都必須約定試用期。雙方協(xié)商一致可以約定試用期，但也必須在法律規(guī)定的限度之內。 08年1月1日起實施的勞動合同法規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。本案中，勞動合同的期限為5年，因此試用期最長不得超過6個月，而單位與之約定了一年的試用期，這是無效條款。單位應該按勞動合同法第八十三條的規(guī)定承擔法律責任：

29、即以小張試用期滿月工資為標準按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向小張支付賠償金。 勞動合同法還同時規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期結束后，勞動者無論是在合同期限內變換工作崗位，還是合同期滿后再次續(xù)訂合同時變換工作崗位，用人單位都不得再約定試用期。3.7 勞動合同不能僅約定試用期。案例：小馮應聘到一家公司，公司與他簽訂了一份“試用期合同”，約定試用期為三個月，月工資為1000元；試用合格轉正后再簽訂正式勞動合同，月工資為2000元，并繳納社會保險費；在試用期間，雙方都可隨時解除勞動關系，對方不得提出異議。兩個月以后，公司以小馮試用期間不符合錄用條件為由，提出解除勞動關系。

30、勞動合同法第十九條試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。試用期是用人單位和勞動者相互考察的時期，但在現(xiàn)實中，很多用人單位濫用試用期，只和勞動者簽訂試用期合同，稱這是先試用，后簽勞動合同。這種做法是違反勞動法和勞動合同法的相關規(guī)定的。按勞動合同法的規(guī)定，試用期與合同期應當受同一個合同的約束，試用期的期限應當包含在勞動合同期限內，這才是法律意義上的試用期。小馮所在的公司只簽試用期合同并約定試用期轉正后再簽正式勞動合同的做法是錯誤的。根據(jù)勞動合同法規(guī)定：勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。像小馮這種情況，僅與公司簽訂了三

31、個月的試用期合同，他的試用期合同就應視作期限為三個月的勞動合同。此外，單位與小馮在試用期合同中約定：試用期滿轉正簽訂勞動合同后再為小馮辦理社會保險，繳納社會保險費，這也是錯誤的。按勞動合同法的規(guī)定，勞動關系自用工之日起建立，建立了勞動關系，勞動者就享受社會保險權利。因此，對于用人單位而言，試用期不是“逃?！逼冢皇莿趧诱叩摹鞍赘善凇?，用人單位必須依法為勞動者繳納社會保險費并支付勞動者工資。針對某些用人單位一味壓低勞動者試用期工資的現(xiàn)象，勞動合同法做了明確的規(guī)定：試用期工資，由雙方協(xié)商確定，但也不得違反法律的規(guī)定。按勞動合同法的規(guī)定：勞動者在試用期內的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞

32、動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。3.8 新勞動合同法對勞動者的側重保護勞動合同法的立法宗旨是保護勞動者的合法權益，還是保護勞動者和用人單位的合法權益，也就是說是“單保護”還是“雙保護”是勞動合同立法中爭論的一個“焦點”的問題。專家們認為應當旗幟鮮明地保護勞動者地合法權益。因為我國目前的現(xiàn)實狀況是勞動力相對過剩，資本處于強勢，勞動力處于弱勢，勞動者與用人單位力量對比嚴重不平衡，實踐中侵害勞動者合法權益的現(xiàn)象比較普遍。勞動合同法作為一部規(guī)范勞動關系的法律，其立法價值在于追求勞資雙方關系的平衡。實踐中由于用人單位太強勢，而勞動者過于弱勢，如果對用人單位和勞動者進行

33、同等保護，必然導致勞資雙方關系不平衡，背離勞動合同法應有的價值取向。規(guī)定平等自愿訂立勞動合同的原則并不能改變勞動關系實際上不平等的狀況，要使勞動合同制度真正在保持我國勞動關系的和諧穩(wěn)定方面發(fā)揮更積極的作用，就要向勞動者傾斜。而且考慮到勞動合同法是一部社會法，勞動合同立法應著眼于解決現(xiàn)實勞動關系中用人單位不簽訂勞動合同、拖欠工資、勞動合同短期化等諸多侵害勞動者利益的問題。所以從構建和諧穩(wěn)定的勞動關系的目標出發(fā)，立法還是定位于向勞動者傾斜。毋庸置疑，新勞動合同法的天平是傾向于勞動者的，但是對于用人單位也是要協(xié)調好，這樣才能很好的構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。勞動合同法是實現(xiàn)勞動力資源的市場配置，促

34、進勞動關系和諧穩(wěn)定的重要法律制度。構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系是勞動合同法的最終價值目標。法律是社會關系和社會利益的調整器，任何立法都是對權利義務的分配和社會利益的配置，立法必須在多元利益主體之間尋找結合點，努力尋求各種利益主體之間特別是同一矛盾體中相對方之間的利益平衡。在勞動關系中，應當承認勞動者一方是弱勢，但是，如果立法過分擴大勞動者的權益，加大企業(yè)責任，就會使企業(yè)用人自主權受到束縛，難以實行優(yōu)勝劣汰的靈活管理，影響人力資源的優(yōu)化配置，最終影響企業(yè)的市場競爭力。如果勞動者權益保護不到位，對企業(yè)責任要求過少，就會影響勞動力供給，不利于高素質的健康的職工隊伍的形成，最終企業(yè)利益也會受到損害。因

35、此，勞動合同立法要在公民的勞動權和用人單位的企業(yè)責任之間找到適當?shù)钠胶恻c，確保勞動關系和諧。目前我國勞動用工中普遍實行勞動合同制度，將勞動合同制度化、法律化，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，有得于建立穩(wěn)定的勞動關系，減少勞動爭議的發(fā)生，有利于保護勞動者和用人單位的雙方的合法權益。因此，勞動合同法從構建和諧社會的大局出發(fā)，確立了構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系的最終目標。3.9 新勞動合同法下的雇主策略 對于企業(yè)而言，這部法律進一步規(guī)范了合同雙方的權利和義務，這需要企業(yè)不斷地完善人力資源管理制度，優(yōu)化資源。所以它的實施將進一步規(guī)范企業(yè)的用工制度，也是企業(yè)提高管理能力的契機。 修改后最大的亮點是增

36、加了無固定期限勞動合同的條款。只要符合法定條件的員工，都應該與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。很多人對無固定期限勞動合同有誤解，有人認為是給了員工鐵飯碗，有人認為是綁住了員工。其實不是這樣，即使簽訂了無固定期限合同，員工也可以自由離職。公司有違法違規(guī)行為的話，勞動者也可以自動走人。同樣作為企業(yè)方，員工有違法違規(guī)行為，即使簽訂了無固定期限的勞動合同，單位也可以解雇他。 要考慮兼顧到勞資雙方的利益，這個是前提。然后就是必須熟悉勞動合同法的變化，如果某些環(huán)節(jié)稍有疏忽，就會給公司帶來損失。很簡單的例子是，試用期內不符合錄用條件的，必須提供不符合錄用條件的理由，而不能像以前那樣，試用期隨時可以提出離職。另

37、外如果沒有及時與員工簽訂勞動合同，公司將會承擔兩倍的工資。只有把工作做到位，才能避免類似事件的發(fā)生。從整體上講，“新法”的出臺是個好事情。因為“新法”關于無固定期限勞動合同、解約經(jīng)濟補償、試用期等方面的改變，一定會對目前人力資源管理產(chǎn)生新的影響，但新法在這些方面的改變并不意味著對企業(yè)的發(fā)展帶來一定的壁壘。實際上，好的雇主品牌大都注重規(guī)范化管理。新法的頒布實際上是對行業(yè)操作做了最低的規(guī)范化要求。新法的實施有利于提高一些不夠規(guī)范的企業(yè)的管理水平。關于“新法”對企業(yè)人力資源制度提出的新課題，主要體現(xiàn)在人才的吸引、留用和發(fā)展上。一方面，企業(yè)應依據(jù)“新法”關于無固定期限勞動合同、解約經(jīng)濟補償、試用期等方

38、面的規(guī)定，對整體崗位體系以及人才需求做重新的審視；另一方面，從招聘的流程來講，企業(yè)應依據(jù)審視后的崗位體系設定招聘目標和制定招聘計劃，并采取科學的招聘體系和流程以保證所選拔的人才適合企業(yè)的長期發(fā)展目標。一些科學的招聘工具和手段，比如結構化行為面試、多人面試等，都可以作為提高招聘質量的有效途徑。 另一方面，在員工被選拔進入企業(yè)后，無論是通過晉升、輪崗或其他人才發(fā)展的方式，“新法”使企業(yè)避免使用原來的試用期和簡單的雇傭合作方式。這樣的規(guī)定一方面保證了員工在與企業(yè)的相對較長期的合作中更好地為企業(yè)創(chuàng)造價值；另一方面，也促使企業(yè)更積極尋求有效激勵員工的方式和方法。 “新法”的執(zhí)行難度會因企業(yè)類型不同而有所

39、區(qū)別。對于勞動密集型產(chǎn)業(yè)，或對于人工成本比例偏大的行業(yè)，“新法”的執(zhí)行會對企業(yè)的薪酬結構產(chǎn)生比較大的影響。企業(yè)如何在保持原有的發(fā)展中，應對部分人工成本的上升，是企業(yè)當前應考慮的。如何有效平衡薪酬結構和人工成本間的關系是這些企業(yè)應該思考的問題之一，也是“新法”在此類企業(yè)執(zhí)行的一個主要挑戰(zhàn)。 而對于創(chuàng)新型和研發(fā)型的企業(yè)，或技術型和知識型企業(yè)，“新法”的執(zhí)行難度體現(xiàn)在人才結構、人才配比，以及人才的長期發(fā)展策略方面。也就是說，“新法”對這些企業(yè)的影響將是相對長期的。 綜上所述，企業(yè)要從幾個方面著手調整策略來更好的適應新勞動合同法。首先，企業(yè)要審視其勞動力和人才策略，并判斷其與新法實施之間的關系。 第二

40、，企業(yè)應該審視其人力資源管理的流程和效率，思考其崗位設置的合理性，并分析各崗位的相應工作量等，通過審視人力資源管理的流程和效率，做出正確判斷，并相應地對崗位進行合并、重設、精簡等，以實現(xiàn)體系優(yōu)化。 第三，重新審視薪酬結構。企業(yè)薪酬包括基本薪資、津貼、浮動獎金、長期激勵和福利。目前中國大多數(shù)企業(yè)的薪酬架構主要在前述的第一和第二部分，第三、四、五部分并沒有被充分應用。而用這些額外的福利留用獎勵來代替簡單的離職罰金，符合“新法”所倡導的原則。 第四，根據(jù)對內部經(jīng)營效率的系統(tǒng)審視，做出相應的戰(zhàn)略管理突破。對于效率不高或經(jīng)營成本較高的職能采取業(yè)務外包的模式，外包給規(guī)模效應更強更加專業(yè)的第三方機構來做。

41、第五，如果企業(yè)的相應調整和轉型均不足以改變人工成本上升帶來的影響，主要是對于一些勞動密集型企業(yè)，產(chǎn)業(yè)內的整合在所難免時，積極主動地主導行業(yè)內的合并重組，將是這一類企業(yè)繼續(xù)勝出的關鍵。這也是符合社會資源合理配置和產(chǎn)業(yè)周期發(fā)展規(guī)律的。4關于勞動合同法在實踐中運用的幾點建議41勞動合同與聘用合同如何區(qū)分 1.擴大勞動合同適用范圍有利于勞動關系和諧發(fā)展 在以往的草案中,勞動合同法的適用范圍,多以列舉的方式規(guī)定,存在“掛一漏萬”的弊病,特別是勞動關系是一種極為活躍的、變動性較強的關系。送審稿采用了在總則中界定勞動關系,再運用列舉和概括相結合的方式,將勞動合同適用的主體確定下來。不僅擴大了適用范圍,適應了

42、今后勞動關系的發(fā)展,同時避免了列舉方法無法窮盡的弊端,最大限度地將用人單位和勞動者納入勞動合同法的適用范圍中。2.勞動合同與聘用合同應作細致區(qū)分 聘用合同實際上是勞動合同的一種通俗的說法,是勞動合同的一種,只是不像勞動合同那樣規(guī)定了嚴格的法定條款。10年前出臺的勞動法是為滿足企業(yè)調整勞動關系的需求而制定的。但是,社會經(jīng)濟10年來的發(fā)展使人才的流動更加頻繁,適應市場經(jīng)濟需要的勞動力市場正在形成。因此,勞動立法也需要順應這種變化,作出適當?shù)恼{整,更好地滿足當前勞動關系調整的實際需要。而且從實際過程來看,事業(yè)單位一直未出臺調整用人單位與其勞動者之間爭議、糾紛的相關規(guī)定,一旦事業(yè)單位與其勞動者發(fā)生爭議

43、,也多借用勞動法的規(guī)定。在這個意義上,勞動合同法適用范圍的擴大是勞動立法適應市場經(jīng)濟發(fā)展需求的一個必然結果。但是,企業(yè)單位和事業(yè)單位畢竟不一樣,所以,聘用合同在調整勞動關系時應該能更充分地體現(xiàn)出自身的特征。 42勞動合同期限多長為宜 1綜合性措施能有效防止勞動合同短期化現(xiàn)象蔓延 用人單位在勞動者無過錯的情況下可以解除無固定期限勞動合同,但不能解除有固定期限勞動合同;第49條第2款規(guī)定了合同解除的補償金的標準,無固定期限勞動合同每滿1年支付1個月工資;有固定期限和以完成一定工作為期限的勞動合同每滿1年支付兩個月工資;特別是合同終止的經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定,有固定期限勞動合同終止,用人單位未與勞動者續(xù)訂勞

44、動合同,應向勞動者支付經(jīng)濟補償。這些規(guī)定對鼓勵和促使用人單位簽訂無固定期限勞動合同,促進勞動關系的穩(wěn)定,防止勞動合同的短期化現(xiàn)象的蔓延具有積極的意義。 2七年跨越太超前 第14條第4款(有固定期限勞動合同的期限不得超過3年,3年勞動合同期限屆滿后,如果續(xù)延勞動合同,就須簽訂無固定期限的勞動合同)的設立有利于改變企業(yè)與勞動者只簽1年勞動合同的習慣,在這一點上,它可以較好地遏制勞動合同短期化現(xiàn)象的蔓延。但將簽訂無固定期限勞動合同的條件由勞動法規(guī)定的在同一用人單位連續(xù)工作滿10年修改為3年,仍然顯得太突然。這樣的變化會提高企業(yè)用人的成本,我國尚處于經(jīng)濟起飛階段,不能完全向發(fā)達的市場經(jīng)濟國家看齊,在國

45、際經(jīng)濟競爭中還不能完全擺脫對低勞動力成本的依賴,因此這一突破,是否有利于勞動力資源的最佳配置,是否對企業(yè)效率的提高影響過大,我認為應慎重考慮。我們的勞動合同制度應結合中國國情,既向勞動者利益傾斜,同時也應適當考慮、平衡企業(yè)的利益,考慮到有利于經(jīng)濟的發(fā)展。同時,3年期滿如續(xù)簽必須簽無固定期限勞動合同,也可能會導致另一種極端,即本來可以簽訂5年、7年的勞動合同,由于這一規(guī)定的限制而不簽訂較長期的勞動合同,從而不利于勞動者職業(yè)生涯的穩(wěn)定發(fā)展。43勞動合同與集體合同誰先誰后 1用勞動合同調整個別勞動關系符合勞動關系調整實際狀況 從勞動關系的建立、履行以及勞動爭議處理的實際過程來看,勞動合同制度現(xiàn)在已經(jīng)

46、為眾多的用人單位和勞動者所接受,而且這種制度在和諧勞動關系方面已經(jīng)作出了許多積極的貢獻。因此,勞動合同法的出臺將有利于這種積極性的進一步發(fā)揮。同時,集體合同的建立是以集體談判為前提的,集體談判的進行又需要借助于工會和勞工組織的發(fā)展。如果不具備這些條件,即使簽訂了集體合同,它的實施也會受到限制,容易流于形式化。 2個別勞動關系應當更多地依靠集體勞動關系的調整 從市場經(jīng)濟國家調整勞動關系的經(jīng)驗看,勞動關系主要靠集體談判所形成的集體合同加以調整。我國雖然與其他市場經(jīng)濟國家的情況有所差異,但勞動關系調整的制度和規(guī)律是一致的。就勞動合同與集體合同的作用而言,勞動合同法解決的問題畢竟有限,不可能解決勞動關

47、系中的所有問題,這源于個別勞動者與用人單位的力量嚴重不對等。因此,個別勞動關系更多地應當依靠集體勞動關系的調整。該稿中的規(guī)章制度的規(guī)定很具體,但由于規(guī)章制度和用人單位的勞動合同管理制度與勞動者的利益密切相關,應與集體合同規(guī)定相銜接,通過集體協(xié)商予以確定。這是勞動合同法總則中的保障勞動者參與用人單位民主管理權利原則的重要體現(xiàn)。當然,要做到勞動合同與集體合同的銜接,發(fā)揮集體合同的作用,需要工會加強力量,也需要社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。 44事實勞動關系應否合法化 1承認事實勞動關系合法為勞動者維權提供了法律依據(jù) 由于勞動法中規(guī)定勞動合同只能以書面的方式訂立,導致實踐中大量事實勞動關系無法依法調整,勞動爭

48、議層出不窮,勞動關系極不穩(wěn)定。送審稿正視了勞動關系的特殊性,在第11條將未訂立書面合同但形成事實勞動關系的視同勞動合同并納入勞動合同法調整范圍。此舉,為處理這類事實勞動關系,消除其帶來的隱患,保護勞動者合法權益提供了法律依據(jù)。 2書面勞動合同仍有必要 我國勞動法將企業(yè)與勞動者的事實勞動關系納入法律調整范疇,即使沒有簽訂書面勞動合同,勞動者為企業(yè)提供了有償勞動,事實上成為企業(yè)的成員,適用勞動法。鑒于此種情況,這次勞動合同立法中,有學者提出對勞動合同的形式不必苛求,口頭約定即可,不必要求勞動合同必須采用書面形式,因為事實勞動關系也是受勞動法確認、調整,甚至保護的。但是,我認為,書面勞動合同仍有必要

49、,還是應作為建立勞動關系的普遍法律形式。因為我國勞動法律意識尚未完全深入人心,勞動合同必須采用書面形式,有助于強化用人單位和勞動者的勞動法律意識,也可避免用人單位以不簽訂書面勞動合同規(guī)避勞動法律適用的狀況的發(fā)生,避免在發(fā)生勞動爭議時雙方的勞動權利、義務因無書面勞動合同而難以確認。在強資本、弱勞工,尤其是工會力量尚不是很強大的狀況下,要求建立勞動關系必須采用書面形式,在勞動合同關系調整上保持必要的國家干預,借助于強勢政府的力量強化用人單位的義務,對于切實保障勞動者權益是非常有必要的。這也體現(xiàn)了我國勞動關系調整模式的特點,即國家對勞動合同的規(guī)范、調整、干預是我國勞動法適用的重心所在。 結束語 縱觀全文，可見勞動合同法在實施過程中遇到的問題還是很多的。但是勞動合同法的實施可以讓企業(yè)重新審視自己，對小企業(yè)的長遠發(fā)展有好處。勞動合同法的實施勢必成為強者與弱者、創(chuàng)新者與守舊者的分野，難以承受成本增加之重的中小民營企業(yè)，倘若無法及時轉型，將無法走得更遠。此外，勞動合同法的實施，也將促使一部分原本依靠勞動力成本優(yōu)勢競爭的企業(yè)走上轉型之路。勞動合同法課題組組長、中國人民大學常凱教授指出，在勞動合同法實施之初，企業(yè)可能有點不適應，