設(shè)備監(jiān)理合同：建設(shè)工程合同溯源及特點研究

1、設(shè)備監(jiān)理合同：建設(shè)工程合同溯源及特點研究1、建設(shè)工程合同制度的歷史發(fā)展考察縱觀西方大陸法系國家（或地區(qū)）之民法典，建設(shè)工程合同并非一類獨立的合同類型，不動產(chǎn)的建筑施工合同、修繕合同與完成一般工作成果的合同一樣，都在“承攬合同”中加以規(guī)定（法國民法典除外）1，即承攬合同包括動產(chǎn)承攬和不動產(chǎn)承攬，沒有將完成工作成果為建筑物（或稱工地工作物、不動產(chǎn)）的承攬合同與其他承攬合同加以區(qū)分，在法律適用上具有同一性。因此，全面了解建設(shè)工程合同，應(yīng)從承攬合同開始。11 承攬合同的立法發(fā)展承攬合同是以完成一定工作為目的的合同，其中，承攬人提供的是勞動，定作人提供的是勞動報酬。在人類歷史上，出現(xiàn)承攬合同的原因有二：

2、一是合同雙方當(dāng)事人地位已經(jīng)平等，任何一方都不能依憑暴力占有另外一個人的勞動；二是社會分工的形成和發(fā)展，使不同的人有不同的專長。因為承攬合同是與人們?nèi)粘Ｉ蠲芮邢嚓P(guān)的合同形式，為人們生活所必須，所以，早在羅馬法中即有關(guān)于承攬合同的規(guī)定。1）羅馬法上的承攬合同。在羅馬法上，承攬合同被納入租賃合同中，成為租賃合同的一種。羅馬法上的租賃可分為物的租賃（相當(dāng)于現(xiàn)在的租賃合同）、勞務(wù)租賃、工作物的租賃（承攬人將承攬工作出租給定作人，以便完成合同所訂之工作成果）。羅馬法關(guān)于承攬租賃的規(guī)定已比較詳細(xì)。羅馬法上即已區(qū)分勞務(wù)賃借貸和貨物運輸賃借貸2在羅馬法中，承攬合同被視為是勞動力租賃合同，稱為承攬租賃，它的標(biāo)的

3、是一項特定的工作，而且“被視為出租者的不是提供勞務(wù)的人，而是以其名義提供勞務(wù)的人?！?人們已經(jīng)開始探討它與買賣合同的區(qū)別。法律還規(guī)定了某些承攬人需親自提供勞務(wù)等。2）純粹承攬合同的起源。在歐洲大陸，日耳曼法時代即有承攬關(guān)系的觀念，但直到中世紀(jì)才真正形成承攬合同，承攬合同分為工作物出售和付酬定作兩類，承攬人有義務(wù)完成契約所約定之工作成果，定作人有義務(wù)給付報酬4日耳曼法雖然在一定程度上繼受羅馬法，但仍保留了日耳曼法的精神，并因習(xí)慣法根深締固，各邦法將承攬從租賃觀念中解脫開來，成為獨立的債的一種。德國民法亦采上述體例立法53）法國民法典中的承攬合同。1894年的法國民法典繼承了羅馬法對承攬合同的規(guī)定

4、，仍將承攬合同規(guī)定為勞動力租賃。該法典第1779條規(guī)定，勞動力租賃主要包括約定為他人提供勞務(wù)的勞動力租賃、水陸運送旅客和貨物的勞動力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動力租賃。從這一規(guī)定可以看出，在法國民法典中，承攬合同的種類極其龐雜，幾乎包括了所有提供勞務(wù)的合同，如雇傭合同、交通運輸合同、建設(shè)工程合同等。在繼受羅馬法體例時，也將上述體例一并繼受，仍以租賃合同對承攬關(guān)系加以規(guī)范。4）德國、日本等國和地區(qū)民法典中的承攬合同。翻開德、日各國民法典，債編“承攬”中均沒有對建筑物（不動產(chǎn)）的承攬作出專門規(guī)定，而是把它視為承攬合同的一種，僅做了個別條文的規(guī)定。如建筑承攬人保全抵押權(quán)（德國民法典第648條

5、）；建筑物瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特殊存續(xù)期間（日本民法典第638條、意大利民法典第1668條）；建筑物定作物解除權(quán)的喪失（臺灣地區(qū)民法典第494條）等，此外，再無特別規(guī)定。除法律有特別規(guī)定外，建筑物的承攬應(yīng)適用承攬合同的一般規(guī)定。5）前蘇聯(lián)及俄羅斯民法關(guān)于建設(shè)工程合同的立法發(fā)展。前蘇聯(lián)把建設(shè)工程合同稱為基本建設(shè)包工合同，并在民法典中將基本建設(shè)包工列為獨立一章，位于承攬之后。表明該法典已將基本建設(shè)包工合同作為一種獨立的有名合同加以對待，雖然在理論上，學(xué)者亦承認(rèn)基本建設(shè)包工合同是承攬契約的特別種類6在法律規(guī)定上，基本建設(shè)包工是以法律的特別計劃為前提，合同的標(biāo)的是列入計劃的項目（基本建設(shè)），承包人必須是有建

6、設(shè)能力的組織，合同的訂立和履行應(yīng)當(dāng)根據(jù)蘇聯(lián)部長會議所制定的規(guī)程或依照它所規(guī)定的程序進(jìn)行。法律還規(guī)定了基本建設(shè)的特別撥款程序以及監(jiān)督管理。正是上述特征，使得蘇聯(lián)民法中基本建設(shè)包工合同與承攬合同截然分開。按蘇聯(lián)民法理論，基本建設(shè)包工合同的主體是公有企業(yè)、組織，屬典型的經(jīng)濟合同。在蘇聯(lián)，國民經(jīng)濟中的合同是為計劃服務(wù)的，經(jīng)濟合同的使命不過是完成或超額完成國民經(jīng)濟計劃這一事業(yè)，為鞏固國民經(jīng)濟中的經(jīng)濟核算制與合同紀(jì)律而服務(wù)的7雖然在蘇聯(lián)，幾乎所有的合同都可被認(rèn)為是執(zhí)行計劃的工具，但從建設(shè)工程合同的特殊性看，仍沒有哪一種合同類型在計劃性和國家管制方面比其更為強烈。1995年頒布的俄羅斯民法典將建設(shè)包工合同并

7、入承攬合同，并區(qū)分為日常生活的承攬、建筑承攬、完成設(shè)計和勘察工作的承攬等類型，它不再將建設(shè)承攬作為與承攬合同并列的一類合同，而是其作為一種特殊的承攬合同，實質(zhì)上仍將建設(shè)工程合同與承攬合同區(qū)分812 我合同的立法發(fā)展長期以來，民法學(xué)界對建設(shè)工程合同的稱謂不一，其一為基本建設(shè)工程包工合同、其二為基本建設(shè)工程承包合同、基本建設(shè)工程合同、基本建設(shè)工程承攬合同。工程建設(shè)合同與建設(shè)工程承包合同兩者并無較大區(qū)別9建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。承包人是指在建設(shè)工程合同中負(fù)責(zé)工程的勘察、設(shè)計、施工的一方當(dāng)事人；發(fā)包人是指在建設(shè)工程合同中委托承包人進(jìn)行勘察、設(shè)計、施工等工作的建設(shè)單位。由

8、于一項工程須經(jīng)過勘察、設(shè)計、施工等若干過程才能最終完成，所以建設(shè)工程合同包括勘察合同、設(shè)計合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設(shè)人或承建工程的總承包人與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立的關(guān)于完成工程的勘察、設(shè)計、施工等任務(wù)的協(xié)議。我國原經(jīng)濟合同法第18條已將工程建設(shè)合同作為不同于承攬合同的一類新的合同，在中華人民共和國合同法中，也把它作為一類合同單獨規(guī)定。將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來，并非我國民法之首創(chuàng)，和其他各法律制度一樣，其思想淵源來源于前蘇聯(lián)民法。在我國建國初期，社會主義國家的性質(zhì)及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯(lián)的法律制度具有可能性和必要性。應(yīng)該說，我國對蘇聯(lián)法律的移植是從制度到理論層面的

9、全面移植。建設(shè)工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個“枝葉”，當(dāng)然也一并被移植，以至一直被傳承繼續(xù)。在理論上，建設(shè)工程合同的計劃性至今仍被反復(fù)強調(diào)、爭論，沒有實質(zhì)性的突破。為明確建設(shè)單位和勘察、設(shè)計、施工等單位的職責(zé)，分工協(xié)作，共同完成國家建設(shè)任務(wù)，國家建設(shè)委員會于1955年頒布的建筑安裝工程包工暫行辦法規(guī)定了建設(shè)單位發(fā)包給國營、地方國營建筑安裝企業(yè)的建筑、安裝工程的發(fā)包、承包、施工和竣工工程等結(jié)算手續(xù)的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同，規(guī)定發(fā)包人和承包人在進(jìn)行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同101979年4月20日國家建委發(fā)出關(guān)于試行基本

10、建設(shè)合同制的通知，認(rèn)為必須堅持按經(jīng)濟規(guī)律辦事，采取經(jīng)濟方法，充分運用合同來管理基本建設(shè)。并于同日發(fā)布建筑安裝工程合同試行條例、勘察設(shè)計合同試行條例111983年8月8日，國務(wù)院頒布了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例，規(guī)定建設(shè)工程勘察設(shè)計合同的雙方必須具有法人地位，委托方是建設(shè)單位或有關(guān)單位，承包方是持有勘察設(shè)計證書的勘察設(shè)計單位，并規(guī)定了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同必須具備的條款。同日，國務(wù)院還頒布了建筑安裝工程承包合同條例，規(guī)定了承包合同應(yīng)當(dāng)具備的條款。為了加強對建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的管理，縮短建設(shè)工期，降低工程造價，提高投資效益，1984年11月20日，國家計劃委員會、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護委員會頒布了建設(shè)工程招標(biāo)

11、投標(biāo)暫行規(guī)定。規(guī)定列入國家、部門和地區(qū)計劃的建設(shè)工程，除某些不適宜招標(biāo)的特殊工程外，均按本規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)。凡持有營業(yè)執(zhí)照、資格證書的勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)、工程承包公司、城鄉(xiāng)建設(shè)綜合開發(fā)公司，不論國營的還是集體的，均可參加投標(biāo)。建設(shè)工程的招標(biāo)和投標(biāo)，不受地區(qū)、部門限制。工程項目主管部門和當(dāng)?shù)卣瑢τ谕獾貐^(qū)、外部門的中標(biāo)單位，要一視同仁，提供方便。1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部、國家工商行政管理總局印發(fā)了關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定。規(guī)定在城鎮(zhèn)和工礦區(qū)承包工程的勘察設(shè)計單位，必須持勘察設(shè)計資格證書；建筑安裝企業(yè)必須持有營業(yè)管理手冊和營業(yè)執(zhí)照，方準(zhǔn)進(jìn)行承包業(yè)務(wù)。未取得上述證件和合法憑

12、證者，不論何種機關(guān)、團體或個人，一律不得擅自從事工程勘察、設(shè)計和施工承包業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)超越資質(zhì)等級和規(guī)定的經(jīng)營范圍承包業(yè)務(wù)。禁發(fā)包單位向無資格證書或越級的承包單位發(fā)包工程；嚴(yán)禁向無證單位或個人出讓圖章及非法轉(zhuǎn)包工程。近幾年出臺的中華人民共和國建筑法、中華人民共和國合同法、中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法健全了建設(shè)工程合同制度，確立了承包主體必須是具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察單位、設(shè)計單位施工單位制度、招標(biāo)投標(biāo)制度、建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式制度、禁止違法分包和轉(zhuǎn)包制度、竣工驗收制度、承包人優(yōu)先受償權(quán)制度等，明確了合同各方當(dāng)事人的法律地位和權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，對提高建設(shè)工程質(zhì)量起到了極大

13、地推動作用。從上述建設(shè)工程合同歷史發(fā)展的考察，我們可以看出，建設(shè)工程合同當(dāng)事人在訂約相對人的選擇、內(nèi)容的確立上較多地受到國家計劃和行政法規(guī)的干預(yù)。這說明在建設(shè)工程合同中，公法上的規(guī)定對合同的當(dāng)事人的意思自治形成相當(dāng)?shù)南拗?。存在著林林總總的?guī)范建設(shè)工程的法律法規(guī)以及細(xì)如游絲的強制性條文和說明，可以說，不存在任何一種比建設(shè)工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現(xiàn)在規(guī)范建筑市場的深度和廣度方面，從建筑市場上的交易行為開始（包括交易準(zhǔn)許的方式、交易雙方應(yīng)具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結(jié)與履行、產(chǎn)品的質(zhì)量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價格（如不得哄抬或片面壓低標(biāo)價）到交易行為的終止（如

14、解決工程款的拖欠問題）等整個過程都存在這種管制12在德國，建筑法被稱為“建筑警察法”，建筑主管機關(guān)被稱為“建筑警察”13，可見，其行政管制的密度非常高，我國也毫不遜色。法律對建設(shè)工程合同管制過多的結(jié)果，不僅使無效建設(shè)工程合同層出不窮，同時也會使人對建設(shè)工程領(lǐng)域的合同自由產(chǎn)生懷疑。筆者認(rèn)為，我國民法將建設(shè)工程合同從傳統(tǒng)承攬合同中剝離開來，強化當(dāng)事人的社會責(zé)任，限制其合同自由，乃是對正義的拓展，只不過此處并非專為合同中勢弱一方利益的保護，而是在于保護合同之外社會公眾的利益。正是由于現(xiàn)代社會對樓宇、橋梁、道路等設(shè)施的依賴，才使法律對上述設(shè)施的安全性做必要之控制，以防止工程質(zhì)量低劣對整個社會公眾的安全

15、構(gòu)成侵害。契約正義正是為了契約自由適應(yīng)新的“社會結(jié)構(gòu)”及其制約文化發(fā)展而對之加以修正，以使契約自由理論更為完善。值得注意的是，法律的過多管制又造成了大量的建設(shè)工程合同的無效，從而降低了社會效率，增加了社會成本，在法學(xué)理論和實踐中造成一系列無法解決的難題，似有矯枉過正之嫌。2、建設(shè)工程合同的特點建設(shè)工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當(dāng)事人完成特定的工作（為建設(shè)行為），從這個意義上說，它完全符合承攬合同的特征，但是，由于建設(shè)工程合同不同于其他工作的完成，該類合同對社會公共安全的影響較大，受到國家諸多方面的調(diào)控，所以，建設(shè)工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務(wù)合同、有償合

16、同外，更具有與一般承攬合同不同的特點。21 承包人只能是法人，而且只能是經(jīng)過批準(zhǔn)的具有相應(yīng)資質(zhì)的法人這是建設(shè)工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。承攬合同的主體沒有限制，可以是公民個人，也可以是法人，而建設(shè)工程合同的主體是有限制的。建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程，具有投資大、周期長、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、影響國計民生等特點，作為公民個人是不能夠獨立完成的，所以，公民個人不能作為承建人。只有經(jīng)過批準(zhǔn)的持有相應(yīng)資質(zhì)證書的勘察、設(shè)計、施工單位等企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，成為建設(shè)工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程。農(nóng)村工匠經(jīng)過批準(zhǔn)可以承攬農(nóng)

17、村三層以下的農(nóng)民自住房屋的建設(shè)，但他不能承攬建設(shè)工程，不能成為建設(shè)工程合同的承包人。22 建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特定的，僅限于完成作的行為建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是完成基本建設(shè)工程的行為而不能是其他事物，建設(shè)工程本身在屬性上具有不可移動、長期存在的特點。這里所說的建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程，包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機場、道路工程等等，其工作要求比較高，而且價值較大。對于一些結(jié)構(gòu)簡單，價值較小的工程項目，如居民建造自住的住宅，企業(yè)建造的臨時設(shè)施等，并不作為建設(shè)工程，不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。23 國家管理的特殊性建設(shè)工程

18、合同的訂立和履行，受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。在我國，規(guī)范和調(diào)整建設(shè)工程合同的法律法規(guī)，除了合同法、建筑法等法律外，還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章。上述法規(guī)中以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主，對工程建設(shè)的各個環(huán)節(jié)都進(jìn)行嚴(yán)格管制，其間充斥著大量強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，違反其中任何一項都能導(dǎo)致建設(shè)工程合同效力的喪失。對建設(shè)工程合同實行國家管制的理由在于建設(shè)工程合同的標(biāo)的物為不動產(chǎn)之工程，具有不可移動性，長期存在和發(fā)揮效用，事關(guān)國計民生14此外，在政府作為工程建設(shè)者的政府工程，往往要納入國家計劃或地方政府計劃，工程的立項、發(fā)包、承包、建設(shè)及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。

19、建設(shè)工程合同從訂立到履行，從資金的投放到最終|的竣工驗收，都受到國家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督。24 建設(shè)工程具有計劃性和次序性建設(shè)工程合同是否為計劃合同，學(xué)界存在一定爭論。在我國確立社會主義市場經(jīng)濟體制前，建設(shè)工程合同的計劃性是不容否認(rèn)的，各類有關(guān)基本建設(shè)的法律法規(guī)內(nèi)容都是關(guān)于基本建設(shè)應(yīng)遵循國家計劃這一原則的體現(xiàn)或是具體化。例如1952年政務(wù)院財政經(jīng)濟委員會頒發(fā)的基本建設(shè)工作暫行辦法中，“計劃的編制與批準(zhǔn)”一節(jié)中明確規(guī)定基本建設(shè)計劃是國民經(jīng)濟計劃的重要組成部分，必須符合于國家一定時期的政治、經(jīng)濟總?cè)蝿?wù)和長期建設(shè)計劃。同一時期的類似文件中均有相似的規(guī)定。任何一個建設(shè)工程合同，都必須按照非常嚴(yán)格的基本程序

20、訂立，而且要符合國家基本建設(shè)計劃。而基本建設(shè)計劃屬于國家指令性計劃，它對有關(guān)當(dāng)事人具有很強的約束力15隨著改革開放的深入展開，有學(xué)者對建設(shè)工程合同的計劃性提出了懷疑，認(rèn)為隨著中外合資、合作企業(yè)、外資企業(yè)、群眾自己集資的建設(shè)工程的增多，及我國基本建設(shè)程序改革措施的落實，目前的建設(shè)工程合同已有相當(dāng)一部分不再是計劃合同16現(xiàn)行成文法中有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)定也有意或無意地回避使用“國家計|劃”一類的文字，如中華人民共和國合同法僅在第273條中規(guī)定“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這表明作為國家嚴(yán)格控制的、計劃性的建設(shè)工程合同在范圍上已大

21、大縮小。但也有學(xué)者認(rèn)為，在市場經(jīng)濟條件下，工程建設(shè)合同確實不像以前那樣全部嚴(yán)格按照具體的建設(shè)計劃訂立，但基本建設(shè)項目投資主體多元化，并不能改變它的計劃性，國家仍需要對基建項目實行計劃控制，這是實現(xiàn)國民經(jīng)濟高速有效、穩(wěn)定發(fā)展的重要措施。所以，工程建設(shè)合同仍受國家計劃的約束，對于計劃外的工程項目，當(dāng)事人不得簽訂建設(shè)工程合同，否則，該建設(shè)工程合同無效17由于建設(shè)工程合同的建設(shè)周期長，質(zhì)量要求高、涉及的方面廣，各階段的工作之間有一定的嚴(yán)密順序，因此，建設(shè)工程合同也就具有次序性強的特點。例如，未經(jīng)立項，沒有計劃任務(wù)書，則不能進(jìn)行簽訂勘察、設(shè)計合同的工作；沒有完成勘察、設(shè)計工作，則不能進(jìn)行施工圖設(shè)計文件審

22、查；沒有經(jīng)過招標(biāo)施工圖設(shè)計文件審查，則不能進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)；沒有經(jīng)過投標(biāo)，則不能簽訂施工合同等。25 建設(shè)工程合同為要式合同建設(shè)工程合同必須采用書面形式是國家對建設(shè)工程進(jìn)行監(jiān)督管理的需要，也是建設(shè)工程合同履行的特點所決定的。建設(shè)工程合同應(yīng)為要式合同，不采用書面形式的建設(shè)工程合同不能有效成立。但是，實踐中存在未采用書面形式訂立建設(shè)工程合同，但當(dāng)事人已經(jīng)開始履行，如何確定其效力呢?根據(jù)中華人民共和國合同法第36條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方業(yè)已接受的，認(rèn)為該合同成立。因此，對已開始履行的建設(shè)工程，如果雙方當(dāng)事人對已經(jīng)履行的并無異議，一般由建設(shè)工程行政主管部門、工商行政主管部門或其他行政主管部門責(zé)令在一定期限內(nèi)補簽書面建設(shè)工程合同；如果當(dāng)事人在一定期限內(nèi)不補簽的，則責(zé)令其立即停工；如果雙方當(dāng)事人對已履行的有異議，則口頭建設(shè)工程合同無效，應(yīng)立即停止履行。事實上，建設(shè)工程不簽訂書面合同的情況比較少。參考文獻(xiàn)1 郭杰。承攬合同若干法律問題研