淺談電子商務(wù)合同的若干法律問題

1、淺談電子商務(wù)合同的若干法律問題互聯(lián)網(wǎng)的普及催生了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，而拉動(dòng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“火車頭”是電子商務(wù)。20世紀(jì)90年代，電子商務(wù)在美國(guó)、歐洲等發(fā)達(dá)國(guó)家興起，并迅速波及全球。成 為21世紀(jì)的主流貿(mào)易形式。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展到今天，早已超出純技術(shù)的范疇，可以說，網(wǎng)絡(luò) 社會(huì)已經(jīng)初見端倪。網(wǎng)絡(luò)立法，電子商務(wù)的立法無疑是重中之重。電子商務(wù)立法是推動(dòng)電子商務(wù)發(fā)展的前提和條件。這一問題得到了有關(guān)國(guó)際性、地區(qū)性 組織和許多國(guó)家政府的高度重視，他們認(rèn)為，創(chuàng)造一個(gè)適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的法律法規(guī)環(huán)境，正是政府部門在電子商務(wù)發(fā)展中所應(yīng)發(fā)揮的主導(dǎo)作用。鑒于此聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)于1996年通過了一個(gè)法律示范文本電子商務(wù)示范法

2、。我國(guó)的法律發(fā)展雖然仍然還是處于初級(jí)發(fā)展的階段，但我們的法學(xué)家，法學(xué)工作者以及一些業(yè)內(nèi)人事已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，電子商務(wù)能否健康的發(fā)展，極大程度上取決于電子商務(wù)的法制建設(shè)，于是在2000年的九 屆全國(guó)人大三次會(huì)議上，來自上海的張仲禮代表，向會(huì)議提交了一份被稱為一號(hào)議案的“呼吁制定電子商務(wù)法”的議案，這就將電子商務(wù)立法問題推上了前臺(tái)。這里所談到的電子商務(wù)(EC)，根據(jù)WTO所下定義， 是指通過電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的產(chǎn)品生 產(chǎn)、廣告營(yíng)銷、銷售和流通的過程。詳細(xì)的說它是運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)、自 動(dòng)控制技術(shù)、數(shù)據(jù)庫(kù)技術(shù)和多媒體技術(shù)等，借助因特網(wǎng)進(jìn)行聯(lián)系，有效地組織商務(wù)貿(mào)易 活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)整個(gè)交易過程的電子化。當(dāng)然，

3、定義電子商務(wù)并不是一件很難的事情，但要 真正建立起較為完善的電子商務(wù)法制體系，則是十分復(fù)雜的。電子商務(wù)所涉及的法律問 題有很多方面，但主要有三個(gè)方面，即電子簽名、電子合同的效力和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的 責(zé)任問題。在這里我們重點(diǎn)談一下電子商務(wù)合同的法律問題。一、電子商務(wù)合同概述合同，亦稱契約。根據(jù)我國(guó)新合同法第二條規(guī)定：“合同是平等主體的公民、法 人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”合同反映了雙方或多方意思表示一致的法律行為?，F(xiàn)階段，合同已經(jīng)成為保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的重要手段。對(duì) 于電子商務(wù)合同，由于我國(guó)目前對(duì)它尚未做出一種明確的法律定義，所以參照各個(gè)學(xué)者 的觀點(diǎn)并結(jié)合國(guó)際通行觀念，

4、把“電子商務(wù)合同”定義為當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定的目的 ，通過應(yīng)用電子數(shù)據(jù)交換(EDI)和電子郵件等手段所明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭形式和書面形式兩種?？陬^形式是指當(dāng)事人采用口頭或電話 等直接表達(dá)的方式達(dá)成的協(xié)議。而書面形式是指當(dāng)事人采用非直接表達(dá)方式即文字方式 來表達(dá)協(xié)議的內(nèi)容。 與此相較，電子商務(wù)合同的所具備的合同的意義和作用沒有發(fā)生 改變，但其載體和操作過程卻發(fā)生了極大的變化，主要具有以下特點(diǎn)：(1)由于訂立合同的雙方或多方大多是在網(wǎng)絡(luò)上的虛擬市場(chǎng)上運(yùn)作的，都是相互 不見面的。合同的內(nèi)容等信息都是記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤這些中介載體中，可以由智能化 的交易系統(tǒng)，即電子

5、代理人自行流轉(zhuǎn)和存儲(chǔ)，其信用必須依靠密碼的辨認(rèn)或認(rèn)證機(jī)構(gòu)的 認(rèn)證。(2)表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式逐漸被數(shù)字簽字，即電子簽名所代替。(3)傳統(tǒng)合同的口頭形式在貿(mào)易上常常表現(xiàn)為店堂交易，并將商家所開具的發(fā)票 作為合同的依據(jù)。而在電子商務(wù)中金額較小、關(guān)系簡(jiǎn)單的交易沒有具體的合同形式，表 現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購(gòu)、付款，例如利用網(wǎng)絡(luò)直接購(gòu)買軟件。但這種形式?jīng)]有發(fā)票，電 子發(fā)票目前還只是理論上的設(shè)想。(4)傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同， 收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地 點(diǎn)。(5)電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和

6、易改動(dòng)性。在因特網(wǎng)上不具有像書面 合同一樣可通過簽名和印章來識(shí)別的方式。電子商務(wù)合同形式的變化，對(duì)于世界各國(guó)都帶來了一系列法律新問題。電子商務(wù)作為一 種新的貿(mào)易形式，與現(xiàn)存的合同法發(fā)生矛盾是非常容易理解的事情。但對(duì)于法律法規(guī)來 說，就有一個(gè)怎樣修改并發(fā)展現(xiàn)存合同法，以適應(yīng)新的貿(mào)易形式的問題。 就立法而言 ，1999年我國(guó)合同法首次涉及到這一問題，但線條粗略，實(shí)際操作中有許多不盡人 意的地方。因此，還需要深入研究，對(duì)現(xiàn)有的立法進(jìn)行合理的調(diào)整。 在這里我們首先要明確上面提到的關(guān)于電子代理人和電子簽名的問題。(一)關(guān)于電子“代理人”合同的訂立通常需要兩個(gè)過程，即要約和承諾。在傳統(tǒng)的交易中，當(dāng)事人雙方

7、會(huì)對(duì) 主要條款進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成合意。但出現(xiàn)電子商務(wù)以后，許多商家在簽訂電子合同時(shí)就采 用了人工智能化交易系統(tǒng)，可以自動(dòng)發(fā)送、接收或處理交易定單。由于這些系統(tǒng)具有自 動(dòng)預(yù)定和審單的功能，就省去了傳統(tǒng)交易的人工介入?yún)f(xié)商的過程。這種系統(tǒng)被人們形象 地稱為電子代理人。在歐美一些國(guó)家，電子代理人被定義為“不需要人的審查或操作， 而能用于獨(dú)立的發(fā)出、回應(yīng)電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計(jì)算機(jī)程序、電子 的或者其他自動(dòng)化手段?！彪娮哟砣穗m然不是人，但是在某種意義上卻聰明過人。例 如，電子代理人能夠按照被代理人設(shè)定的購(gòu)買或者出售的條件，自動(dòng)尋找有關(guān)信息或者 產(chǎn)品，并能夠進(jìn)行價(jià)格和性能的比較，以最優(yōu)的條件成

8、交。既然電子代理人具有如此獨(dú) 立的功能，那么，它是否就具有法律上的主體資格呢?當(dāng)然沒有，盡管電子代理人能夠 執(zhí)行人的意思表示，但它只是一種智能化的交易工具，當(dāng)事人的意志和愿望實(shí)際上在編 制程序時(shí)已經(jīng)融合進(jìn)去。所以，這種特殊的應(yīng)用工具，其性質(zhì)最終是由運(yùn)用工具的主體 ，即人的法律地位所決定的。事實(shí)上，電子代理人，之所以會(huì)被稱作“代理人”其實(shí)是 當(dāng)事人賦予它為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益而執(zhí)行當(dāng)事人意思表示的權(quán)利，且它的權(quán)限是在當(dāng)事人 的指定范圍內(nèi)的。正是因?yàn)殡娮哟砣说乃季S能力是預(yù)設(shè)的、有限的，是物化了的人工智能。因此，在程序運(yùn)行的過程中，當(dāng)事人可以隨時(shí)介入，通過電子代理人來表現(xiàn)其意 思表示。在某一具體的合同訂

9、立過程中，當(dāng)事人未對(duì)賦予電子代理人的意思表示做出修 訂，就意味著當(dāng)事人仍同意按既定的要約條件締約。這就是說，只有在受要約人同意要 約人所提出的條件的情況下，計(jì)算機(jī)程序才會(huì)繼續(xù)往下執(zhí)行，這種情況就像是兩個(gè)合同 當(dāng)事人在進(jìn)行合同締約的過程中，雙方意思表示完全一致，合同才會(huì)成立。因此，通過 電子代理人所簽訂的合同，完全是要約人的意思表示，所以，通過電子代理人簽訂的合 同，理應(yīng)是有效的。美國(guó)在統(tǒng)一電子交易法和統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法以及信 息交易法中對(duì)電子代理人做了詳細(xì)的規(guī)范，形成了完整的制度。我國(guó)可以對(duì)其進(jìn)行借 鑒，著重要解決電子代理人簽訂合同的要約與承諾、合同的格式、合同效力以及法律責(zé) 任承擔(dān)等問題。

10、(二)關(guān)于“電子簽名”電子簽名是一種全新的簽字方式，指在電子文書上表示“名義人”的文字以及能 識(shí)別“做成者”的記載或符號(hào)。具有以下特征：其一，由于科技原因，人們還不可能通 過電子數(shù)據(jù)傳遞親筆簽名，電子簽名所表現(xiàn)出來的僅是一組代碼，它通過該代碼與特定 人相聯(lián)系，來反映簽字人的認(rèn)可。因此，電子簽名具有非直觀性;其二，一般書面合同 的簽名認(rèn)證，由專家組或特定的驗(yàn)證機(jī)構(gòu)鑒定即可，具有人的主觀因素。而電子簽名則由掌握電子簽名的認(rèn)證機(jī)構(gòu)指令計(jì)算機(jī)系統(tǒng)通過數(shù)據(jù)比較來認(rèn)證，與前者相比更為嚴(yán)格 ，更具有認(rèn)證效力;其三，因特網(wǎng)本身就含有很多不安全因素，“黑客”泛濫，勢(shì)必會(huì) 給電子簽名認(rèn)證計(jì)算機(jī)系統(tǒng)帶來危機(jī)。盜用、

11、更改電子簽名進(jìn)行交易，逃避法律制裁， 將會(huì)不斷出現(xiàn)，給當(dāng)事人帶來巨大損失。新事物總會(huì)有利、有弊。盡管電子簽名有其極為脆弱的一面，但我們不能逃避這些困難。對(duì)于電子簽名國(guó)際上很多國(guó)家已經(jīng)制定出 了相關(guān)法律，如新加坡、日本、澳大利亞等。國(guó)際上認(rèn)可電子簽名方式所采用的標(biāo)準(zhǔn)是 “功能同等”原則，其核心是分析傳統(tǒng)的簽名要求，有必要使電子數(shù)據(jù)獲得與傳統(tǒng)紙 單證同樣的認(rèn)可。由于我國(guó)政府對(duì)第三產(chǎn)業(yè)浪潮所帶來的發(fā)展機(jī)遇這一問題有比較充足 的認(rèn)識(shí)，因此，我國(guó)目前正在抓緊相關(guān)政策的制定。對(duì)電子簽名的法律規(guī)定，在合同法 建議草案第二十八條第(二)款中，規(guī)定“簽字”指“當(dāng)事人及其授權(quán)代表人的親筆簽 名，或者在運(yùn)用機(jī)器如電

12、腦的情況下，能識(shí)別信息傳遞的合理方法”。但該款規(guī)定在合同法正式文本中未被采納。可見，我國(guó)的現(xiàn)有立法中，簽名的概念還沒有能夠涵蓋 “電子簽名”這一范疇。在電子商務(wù)迅猛發(fā)展期間，在如此重要的一部法律中將這一范疇排斥在外，至少對(duì)電子簽名的法律效力態(tài)度不明朗，不能不說是一種遺憾。有專家建議國(guó)內(nèi)立法可以借鑒相對(duì)成功的新加坡電子商務(wù)法中電子簽名的立法經(jīng)驗(yàn)，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)其 定義、基本規(guī)則、簽名者的責(zé)任、證據(jù)效力、認(rèn)證制度等，并配合相關(guān)的法律、法規(guī)的 修正，在盡量避免與新的特別法、普通法間的沖突的同時(shí)，盡量制定出相關(guān)法律，以促 進(jìn)我國(guó)電子商務(wù)健康，有序、規(guī)范發(fā)展。二、電子合同的要約與承諾1999年10月實(shí)行的合同

13、法中所稱合同是指“平等主體的自然人，法人和其他組織之 間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！薄坝喠⒑贤ㄒs和承諾兩個(gè)過程” .“要約”是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出要約條件，希望對(duì)方 當(dāng)事人接受的意思表示?！俺兄Z”是指受要約人作出的同意要約以成立合同的意思表 示。當(dāng)兩個(gè)過程意思一致時(shí)，即告合同成立，反之則不成立。電子商務(wù)主要分為B TO B 和B TO C兩種形式，其中B to B指的是發(fā)生在企業(yè)與企業(yè)之間的電子商務(wù)活動(dòng)，它的通常方式是：要約人向特定的受要約人通過EDI或E-mail發(fā)出要約，受要約人在規(guī)定的期限內(nèi)以EDI或者E-MAIL方式作出承諾回復(fù);B to

14、C指的是發(fā)生在企業(yè)與消費(fèi)者個(gè)人之間 的電子商務(wù)活動(dòng)，通常的方式是：消費(fèi)者通過主動(dòng)瀏覽網(wǎng)絡(luò)商場(chǎng)的網(wǎng)頁(yè)，查看選購(gòu)商品 ，確定后點(diǎn)擊網(wǎng)站上的電子合同的“同意鍵”或者是向系統(tǒng)用E-MAIL方式發(fā)出定單，然 后經(jīng)營(yíng)者依據(jù)消費(fèi)者的指示發(fā)出商品并要求消費(fèi)者通過網(wǎng)上銀行等形式付款。合同法第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電 傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。” 這一條款 就首先肯定了電子合同是有效的合同方式。在合同法第十六條第二款又規(guī)定了要約 的生效時(shí)間：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該 數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，

15、視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入 收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！?，合同法第二十六條規(guī)定，“承諾 的到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定?！蓖瑫r(shí)合同法第三十三條還規(guī)定：“當(dāng) 事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！弊詈?，對(duì)于合同的成立地點(diǎn)，合同法第34條規(guī)定：“承諾生效 的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成 立的地點(diǎn);沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！彪m然合同法對(duì)電子合同的要約進(jìn)行了規(guī)定，在實(shí)際的操作中，傳統(tǒng)書面合同和電子

16、商務(wù)合同在要約和承諾方式的運(yùn)用是不完全一致的。在電子商務(wù)中，電子代理人具有自動(dòng)審核判斷的功能，數(shù)據(jù)收到的回執(zhí)和合同的訂立過程幾乎完全是在計(jì)算機(jī)的操作下完成的，可以不需要人工的介入。這就涉及到合同所做出的要約和承諾是否具有效力的問 題，其實(shí)就是對(duì)電子代理人的締結(jié)合同能力而提出的疑問，我們?cè)谇懊嬉鸭右杂懻?，這 里就不在贅述。國(guó)際上對(duì)此也有相關(guān)的法律規(guī)范。比如國(guó)際電子商務(wù)示范法第十一 條規(guī)定：“就合同訂立而言，除非當(dāng)事人另有協(xié)議，一項(xiàng)要約及對(duì)要約的承諾均可通過 數(shù)據(jù)電文的手段表示。如果使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù) 電文為由而否定該合同的有效性和可執(zhí)行性?！蓖瑫r(shí)，美國(guó)在這方面有

17、“統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息 交易法”的規(guī)定，其中的格式許可合同的雙方當(dāng)事人只有在對(duì)合同條款表示同意的情況 下，才受合同的約束;如果有些格式條款不易被人察覺或相互沖突，則不對(duì)格式合同的 相對(duì)人具有約束力。在我國(guó)的合同法中在這方面幾乎沒有什么涉及，很多專家認(rèn)為美國(guó) 的這種規(guī)定是可以比較好地保護(hù)承諾人，值得我們借鑒。除此以外，電子代理人收到告之的功能與承諾有什么樣的關(guān)系以及要約可否撤消等 法律問題在傳統(tǒng)書面合同規(guī)定中也沒有涉及到。每當(dāng)提到電子代理人收到告之的功能的 時(shí)候，交易當(dāng)事人總是希望和“收到告之”的內(nèi)容相聯(lián)系，以便為合同的訂立和交易的進(jìn) 展提供可靠的確定性。但是這一愿望在收到告之中是無法實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)槭盏?/p>

18、告之在交易 中只能代表兩個(gè)方面的作用，其一是保障數(shù)據(jù)電訊通訊的正常運(yùn)行;其二是為交易進(jìn)行 的過程留下環(huán)境證據(jù)，所以如果要想用它來證明合同的內(nèi)容，則必須與其他的證據(jù)手段 相結(jié)合。新加坡電子交易法在電子合同部分十四條第五款指出：“如果發(fā)件人收到 了收件人的已收到了有關(guān)的電子記錄，但這并不意味收到的電子記錄與原記錄完全一 致?！泵绹?guó)統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法也有規(guī)定“收到電子信息的電子收到告知，確立了該信 息的接受，其本身并不證明發(fā)送的內(nèi)容與收到的內(nèi)容相一致?！边@就從合同法的層面上 確立了收到告知極為有限的法律功能。所以商事交易人不應(yīng)對(duì)之抱有過高的期望，收到 告知并不等于承諾。我國(guó)的合同法也應(yīng)對(duì)此有較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?/p>

19、說明。對(duì)于電子要約能否撤銷的問題，有人認(rèn)為可以遵從一般合同法規(guī)定，有人認(rèn)為應(yīng)加 入新的內(nèi)容。在傳統(tǒng)合同中規(guī)定，要撤銷要約，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。有人認(rèn)為這一點(diǎn)應(yīng)用于EDI的特殊環(huán)境可能是不能現(xiàn)實(shí)的， 因?yàn)镋DI的速度極快，從而使撤銷要約的機(jī)會(huì)幾乎不存在。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為要約能否 撤銷應(yīng)該視采用的電文通訊方式而定，此觀點(diǎn)得到大多數(shù)人的認(rèn)同。如果電子要約采取 電子數(shù)據(jù)交換的方式，則數(shù)據(jù)電文發(fā)出與到達(dá)相對(duì)方具有同一性，這使要約人撤銷要約 成為不可能，如果采取電傳、電報(bào)、傳真等通訊方式傳送，則存在一段收件人處理信息 的時(shí)差。此時(shí)，要約人改變主意、撤銷，這是有時(shí)間依據(jù)

20、的。所以我國(guó)在合同法中 ，應(yīng)對(duì)數(shù)據(jù)電文的要約撤銷做出分別的規(guī)定。這才符合電子要約的傳輸規(guī)律，也有利于 保護(hù)要約人本身的權(quán)利。在合同法的規(guī)定中，要約也可以撤回，撤回要約的通知，應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要 約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。在電子合同的簽訂過程中，電子要約也是可以撤回。由于現(xiàn)在很多網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)都是“最大努力投遞”系統(tǒng)，該類系統(tǒng)常見的做法是，當(dāng)一個(gè)信息無法到達(dá)目的地的時(shí)候，系統(tǒng)會(huì)等待一段時(shí)間(通常是幾分鐘到幾個(gè)小時(shí)不等) ，然后進(jìn)行再次投遞，因此，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)繁忙的時(shí)候，信息無法立刻到達(dá)受要約人，此時(shí)要 約人給受要約人發(fā)出撤回要約的通知，該通知是可以先于要約到達(dá)受要約人或者與要約 同時(shí)到達(dá)受要約人指

21、定的接收信息的系統(tǒng)的。因此電子商務(wù)中，電子要約是可以撤回的。三、關(guān)于合同的格式電子商務(wù)合同的出現(xiàn)，取代了一系列繁雜的紙面文件，從而實(shí)現(xiàn)了“無紙貿(mào)易”。但 是如何接納電子商務(wù)合同的無紙?zhí)卣鳎瑓s不容忽視。在國(guó)際上，大陸法系國(guó)家強(qiáng)調(diào)以書 面形式作為合同存在的證據(jù)價(jià)值;德國(guó)則視之為合同成立的有效要件;美國(guó)、加拿大對(duì) 電子合同趨向于書面形式。英國(guó)法中的非要式契約可以是口頭契約，也可以是書面形式 的契約，為了防止欺詐與作偽證，法律要求擔(dān)保合同、不動(dòng)產(chǎn)買賣合同、訂約后一年不 履行的合同采用法律要求的書面形式。電子貿(mào)易示范法第6條規(guī)定“如法律要求信息 必須采用書面，則若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可調(diào)取以備日后查用，

22、即滿足了該項(xiàng)要求。 ”這是對(duì)書面形式做了擴(kuò)大解釋。根據(jù)我國(guó)合同法第11條的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件等數(shù)據(jù)電文 形式都屬于合同的書面形式。這實(shí)際上是借鑒示范法，基于可讀性特征而直接將數(shù) 據(jù)電文納入書面形式。從這一點(diǎn)可以看出我國(guó)合同法在立法技術(shù)上是先進(jìn)的、對(duì)電子合同的規(guī)定也是有一定的超前性的。但是合同法對(duì)電子合同這種方式亦有所保留 ，鼓勵(lì)交易雙方在訂立合同之前另行簽訂“確認(rèn)書”，簽訂“確認(rèn)書”時(shí)合同成立。合同法的這一條文為任意性法律規(guī)范，建議網(wǎng)絡(luò)合同的雙方當(dāng)事人將在網(wǎng)上達(dá)成的合 意轉(zhuǎn)化為“紙面合同”，再以紙上的手寫簽名和蓋章為準(zhǔn)。這樣做實(shí)際上是電子合同把已 經(jīng)轉(zhuǎn)化為傳統(tǒng)的書面合同形式

23、，或者說數(shù)據(jù)電文僅僅是傳統(tǒng)書面合同的有效組成部分， 如此一來電子合同快捷、方便、適時(shí)、費(fèi)用低廉等優(yōu)越性就不能得以發(fā)揮。合同法 這樣規(guī)定是因?yàn)榻灰纂p方在Internet上互不相見、缺乏了解，尤其在進(jìn)行B to B的交易 時(shí)，涉及到企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍、代理權(quán)限等可能影響合同效力的因素，雙方另行簽訂確認(rèn)書 可有效地避免糾紛。事實(shí)上自合同法頒布后，有關(guān)增加交易安全、確認(rèn)交易者身份的技 術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)議相繼建立，為交易雙方提供了不同層次的安全保護(hù)系統(tǒng)，如安全套接層協(xié)議(SSL)、安全超文本傳輸協(xié)議(S-HTTP)、安全電子交易協(xié)議(SET)等等，具體的技 術(shù)手段有公私密鑰、數(shù)字摘要、數(shù)字簽名、認(rèn)證中心、數(shù)字時(shí)間戳

24、、數(shù)字憑證等，通過 這些手段的綜合應(yīng)用可有效地防止電子信息(要約與承諾)因被修改而喪失真實(shí)性，或冒用別人名義發(fā)送要約與承諾，或發(fā)出(收到)要約或承諾后又加以否認(rèn)等情況的發(fā) 生。所以有關(guān)“確認(rèn)書”的規(guī)定已顯多余。在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)交易雙方采取電子簽名等 安全措施，但在立法上不宜規(guī)定具體的技術(shù)手段、更不能偏重或依賴某一種或某幾種技 術(shù)手段，而只能規(guī)定一個(gè)總的原則或總的標(biāo)準(zhǔn)，即一項(xiàng)以數(shù)據(jù)電文形式發(fā)出的要約或承諾，只要交易雙方身份確定、意思表示真實(shí)、數(shù)據(jù)內(nèi)容清楚，無論其采用何種技術(shù)手段 ，該電子合同依法成立。四、電子合同的效力合同法第四十四條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。但依法成立的合同 并非都有

25、法律效力，對(duì)電子合同而言，影響其效力的主要原有：1、無權(quán)代理訂立的合同。在B to B方式下較容易產(chǎn)生代理權(quán)限的爭(zhēng)執(zhí)，由于交易 雙方不能象在傳統(tǒng)貿(mào)易中一樣方便地審查代理人的授權(quán)，可能導(dǎo)致所簽合同得不到被代 理人的認(rèn)可，具體的情形有二方面，一是雙方或一方使用的是未經(jīng)加密、認(rèn)證的電子郵 件系統(tǒng)，二是雙方均采用了數(shù)字認(rèn)證等安全系統(tǒng)。在前一種情形下，傳輸?shù)碾娢挠斜凰?人截獲、篡改的可能，因此合同的效力很難得到保障的 ，我們不鼓勵(lì)交易雙方使用未 經(jīng)加密的普通電子郵件系統(tǒng)。在后一種方式下，雖然電文的真實(shí)性和原始性得到了保障 ，但如果交易一方認(rèn)為已經(jīng)成立的合同于己不利而想悔約時(shí)，他可能會(huì)聲稱所作的承諾(要約

26、)系其工作人員或系統(tǒng)操作員未經(jīng)授權(quán)的擅自作為，對(duì)此，除非主張合同無效的 一方有確鑿的證據(jù)，否則相對(duì)一方可依據(jù)合同法第四十九條關(guān)于代理的規(guī)定主張?jiān)?代理行為有效。2、限制民事行為能力人訂立的合同。在B to C的方式下判斷消費(fèi)者的民事行為能 力是比較困難的，即是消費(fèi)者一方使用了數(shù)字簽名的技術(shù)，電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者也只能了 解消費(fèi)者的年齡而無從知曉其精神狀況，因此主張合同無效只得由限制民事行為能力人 的法定代理人行使，其代理人未對(duì)合同效力提出異議的，合同有效;如果電子商務(wù)經(jīng)營(yíng) 者一方已知購(gòu)買方是未成年人，且其購(gòu)買行為與其年齡、智力、精神健康狀況不相適應(yīng) ，在能夠通知其法定代理人的情況下則應(yīng)催告代理人追認(rèn)

27、，不能通知的情況下主動(dòng)撤銷 合同。3、可撤銷的合同。根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，因重大誤解而訂立的合同 及在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方可請(qǐng)求變更或者撤銷。在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物時(shí)很容 易產(chǎn)生重大誤解的情形，因?yàn)榫W(wǎng)上購(gòu)物不同于現(xiàn)實(shí)生活中可以通過目視、觸摸、檢測(cè)、 試用等方法詳細(xì)了解產(chǎn)品的性能、規(guī)格、作用，它要求消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品有足夠的認(rèn)識(shí)與了 解，比如同為一家公司生產(chǎn)的商品，有不同種類之分，消費(fèi)者稍有不甚就會(huì)買到不是自 己所期望的商品。按照合同法的理論這屬于對(duì)產(chǎn)品性能的重大誤解，但消費(fèi)者要證明這 一點(diǎn)卻并不容易。對(duì)此法律應(yīng)當(dāng)加以限制，即規(guī)定經(jīng)銷商必須在Web頁(yè)面上以醒目的字體和顏色對(duì)性能上的差異作出特

28、別說明，否則由此造成誤解的當(dāng)屬可撤銷的合同。4、格式合同及免責(zé)條款。由于網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的特殊性，在B to C的方式中幾乎無一例 外地采用格式合同，一些不法商人利用這一優(yōu)勢(shì)，在冗長(zhǎng)的格式合同中摻雜了不少不利 于消費(fèi)者的條款、特別是免責(zé)條款，消費(fèi)者上網(wǎng)購(gòu)物時(shí)因?yàn)橘M(fèi)用和時(shí)間的限制通常都不 能細(xì)加研究，即使有消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)這些條款存在問題也只能被動(dòng)地選擇“接受”或“不同 意”，而不能進(jìn)行修改或提出自己的意見。對(duì)基于格式合同或免責(zé)條款引起的糾紛，應(yīng) 當(dāng)按照合同法第三十九條四十條、四十一條的規(guī)定進(jìn)行處理，如果屬于電子商務(wù)經(jīng)營(yíng) 者有意免除自己責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任、排除消費(fèi)者主要權(quán)利的，除合同無效外還應(yīng)責(zé)成其賠償消費(fèi)

29、者的損失。5、系統(tǒng)設(shè)置與系統(tǒng)障礙。在B to B方式下，交易一方或雙方設(shè)置了系統(tǒng)自動(dòng)確認(rèn) 或自動(dòng)回復(fù)功能的，若以系統(tǒng)自動(dòng)回復(fù)未經(jīng)所有人確認(rèn)為由主張合同無效的，不予支持，因?yàn)橛?jì)算機(jī)執(zhí)行的是人編制的程序，反映的是人的意志。由于系統(tǒng)障礙造成錯(cuò)誤回應(yīng)的，在B to B方式下可解除合同的效力;在B to C方式下，如果出故障的是電子商務(wù)系 統(tǒng)，則合同有效，因?yàn)殡娮由虅?wù)經(jīng)營(yíng)者面對(duì)的是不特定多數(shù)的消費(fèi)者，商譽(yù)是其必要的 保證，所以他必須承擔(dān)營(yíng)運(yùn)中的風(fēng)險(xiǎn);如果出故障的是消費(fèi)者一方的計(jì)算機(jī)，則可解除 合同，以保證消費(fèi)者作出真實(shí)的意思表示。五、違約合同責(zé)任的承擔(dān)合同依法成立后，雙方必須正確、全面地履行合同規(guī)定的義務(wù)。在電子商務(wù)中買賣的標(biāo) 的主要有三，一是商品交易，二是知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易，三是提供約定的服務(wù)，而其中最常 見、最主要的是商品交易。支付價(jià)款和交付貨物是各自的主要責(zé)任，是合同履行的核心 ，任何一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，均構(gòu)成違約，應(yīng)按照合 同法的規(guī)定承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失等違約責(zé)任，在這一點(diǎn)上電子合同與普通合同并沒有什么分別。需要注意的是對(duì)違約行為的認(rèn)定，以B to C方式為例，對(duì)于消費(fèi)者在最后對(duì)訂單予以確認(rèn)以前，有權(quán)變更或撤銷訂單以阻止合同的成立不存在爭(zhēng)議。有爭(zhēng)議的是，合同成 立以哪個(gè)階段作