余某居間合同案上訴狀

1、余某居間合同案上訴狀上訴人 (原審被告 )余某。 被上訴人 (原審原告 ) 吳某。上訴人因抵押擔(dān)保糾紛一案不服湖北省英山縣人民法院(2021) 英法民再字第 02 號判決，現(xiàn)提出上訴，上訴請求及理由如下：上訴請求：一、請求撤銷英山縣人民法院 (2021) 英法民再字第 02 號判決，維持 (2021) 英南民初 字第 092 號民事判決。二、本案訴訟費用由被上訴人承當(dāng)。事實與理由：一、 再審法院對證據(jù)的認(rèn)定是錯誤的 被上訴人在原初審時提供了九項證據(jù)： 證據(jù) 1 對證人陳友生的調(diào)查筆錄 ; 證據(jù) 2 對證人丁仕林的調(diào)查筆錄 ; 證據(jù) 3 對證人胡應(yīng)彪的調(diào)查筆錄 ; 證據(jù) 4 對證人吳遠(yuǎn)航的調(diào)查筆

2、錄 ;證據(jù) 5 依據(jù)掛靠合同第八條的規(guī)定，原審原告吳某土地使用證等劉份為原審被告提 供的擔(dān)保，由英山華剛公司簽收 ;證據(jù) 6 原審原告吳某為原審被告雕刻掛靠用的行政、財務(wù)、合同印章三枚。證據(jù) 7 原審被告受到吳某為其辦到的“簽訂經(jīng)濟(jì)合同委托書憑證 ;證據(jù) 8 余某與英山華剛艦船附件制造的掛靠合同 ;證據(jù) 9 英山華剛艦船附件制造與浙江揚帆船舶集團(tuán)簽訂的工程承 包合同書再審法院稱：“上列證據(jù)，經(jīng)原初審質(zhì)證，被告余某對證據(jù)4、5、6、7、8、9 無異議，對證據(jù) 1、2、3 有異議，但不能提供相反的證據(jù)，本院均予以采信。上訴人在原審時就對證據(jù) 1、2、3 提出了明確的異議，現(xiàn)上訴人再次將其對被上訴人

3、 提供的證據(jù)提出如下異議：1法院超越職權(quán)取得的調(diào)查筆錄是不合法的證據(jù)，不具有證據(jù)效力。?民事訴訟法?第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件 需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。?民訴證據(jù)規(guī)定?第十五條規(guī)定：“?民事訴訟法?第六十四條規(guī)定的“人民法院認(rèn) 為審理案件需要的證據(jù)，是指以下情形： 一 涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實 ; 二 涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事 項。第十六條規(guī)定：“除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)

4、依 當(dāng)事人的申請進(jìn)行。第十七條規(guī)定：“符合以下條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào) 查收集證據(jù)： 一 申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料 二 涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料 ; 三 當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。本案中證人陳友生、證人丁仕林、證人胡應(yīng)彪的證人證言不屬于?民事訴訟法?第六 十四條規(guī)定的“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，也不屬于?民訴證據(jù)規(guī)定?第十七 條規(guī)定的可以由當(dāng)事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集的證據(jù)。英山縣人民法院超 越職權(quán)對證人陳友生、證人丁仕林、證人胡應(yīng)彪進(jìn)行調(diào)查并取得的調(diào)查筆錄是不

5、合法的證 據(jù)，不具有證據(jù)效力。2證人應(yīng)該出庭作證，不出庭作證，其證人證言的效力相當(dāng)薄弱，不能單獨作為認(rèn) 定案件事實的依據(jù)。?民事訴訟法?第七十條規(guī)定：“但凡知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作 證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可， 可以提交書面證言。?民訴證據(jù)規(guī)定?第五十六條規(guī)定：“?民事訴訟法?第七十條規(guī)定的“證人確有困 難不能出庭，是指有以下情形： 一 年邁體弱或者行動不便無法出庭的 ; 二 特殊崗位確實無法離開的 ; 三 路途特別遙遠(yuǎn) 交通不便難以出庭的 ; 四 因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的 ; 五 其他無法出庭的特殊情況。前款情形，

6、經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽 傳輸技術(shù)手段作證。當(dāng)證人未出庭，又沒有?民訴證據(jù)規(guī)定?第五十六條所規(guī)定的正當(dāng)理由的，應(yīng)當(dāng)按照 ?民訴證據(jù)規(guī)定?第六十九條的規(guī)定處理，即無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言，不能單 獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。本案中證人陳友生、證人丁仕林、證人胡應(yīng)彪無正當(dāng)理由卻不出庭作證，即使法院取 得的調(diào)查筆錄可以作為證人證言使用，該證人證言也不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。3再審法院將證明存在約定報酬的證明義務(wù)強加在上訴人身上是錯誤的。民事訴訟中，舉證責(zé)任的分配原那么是：“誰主張，誰舉證。5萬被上訴人主張：上訴人曾經(jīng)當(dāng)著證人陳友生、證人丁仕林的面向被

7、上訴人承諾，只要 被上訴人為上訴人找好掛靠單位并辦齊相關(guān)掛靠手續(xù)，上訴人一年分給被上訴人利潤 元。被上訴人對自己提出的主張應(yīng)該提供證據(jù)加以證明。本案中，被上訴人的證據(jù)只有英 山縣人民法院對證人陳友生、對證人丁仕林的調(diào)查筆錄，被上訴人并無其他證據(jù)證明自己 的主張。通過上述分析可以知道，由于該證人證言取得方式是不合法的，故該證據(jù)不能作為有 效證據(jù)使用，所以被上訴人的主張并無證據(jù)可以證明。而作為原審被告的上訴人來說，沒 有證明該承諾不存在的證明責(zé)任，因此，再審法院將證明存在約定報酬的證明義務(wù)強加在 上訴人身上是錯誤的。綜上所述，再審法院采信不合法的、無效力的證據(jù)，將證明責(zé)任強加在上訴人身上， 再審法院對證據(jù)的這種認(rèn)定是錯誤的。二、再審法院認(rèn)定的事實錯誤本案的焦點問題在于：上訴人是否當(dāng)著證人陳友生、證人丁仕林的面向被上訴人承諾： 只要被上訴人為上訴人找好掛靠單位并辦齊相