工程造價結(jié)算相關(guān)法規(guī)解讀

1、 建設(shè)工程造價結(jié)算相關(guān)法規(guī)解讀建設(shè)工程造價結(jié)算相關(guān)法規(guī)解讀 實務(wù)指導(dǎo)實務(wù)指導(dǎo) 胡德云 浙江建經(jīng)律師事務(wù)所一、結(jié)算合同依據(jù)如何確定。二、工程變更與工程簽證。三、固定價總價合同能否進行調(diào)整。四、工程價款利息和墊資利息規(guī)定如何計算。五、默認條款及以送審價為準(zhǔn)的適用條件。六、結(jié)算與審計、審核的區(qū)別。七、如何有效進行索賠。八、工程結(jié)算報告經(jīng)雙方確認后，一方能否提出違約賠償。一、存在黑白合同的情況下，如何進行結(jié)算？工程價款的性質(zhì)：政府定價政府指導(dǎo)價市場調(diào)節(jié)價工程價款屬于市場價以雙方合意為準(zhǔn)，（1）單價合同；（2）總價合同；（3）其他價格形式：可調(diào)價、成本加酬金。1、黑白合同或補充協(xié)議進行竣工結(jié)算時對工程造

2、價的影響。 （1）如果另一份施工合同是在中標(biāo)之前簽訂，一般認定為無效。 （2）如果另一份施工合同是在中標(biāo)之后簽訂，則又可以分為幾種情況： 1）沒有對實質(zhì)性條款進行變更或補充的情況。 2)對實質(zhì)性條款進行了變更或補充。（工期、價款、質(zhì)量） a、如果發(fā)生了招標(biāo)投標(biāo)過程中無法預(yù)見的新情況，使招標(biāo)投標(biāo)的前提發(fā)生了根本的變化，若不進行變更或補充，將會使施工承包合同顯失公平，則變更或補充的合同是合法有效的。 省高院解答：認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來

3、函件、簽證等洽商記錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認定為中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?b、如果不存在招標(biāo)投標(biāo)過程中無法預(yù)見的新情況，則以中標(biāo)備案的合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 解釋第二十一條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。2、建設(shè)工程施工合同無效情況下，工程款如何結(jié)算？ 解釋第二條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持。解釋第三條：建設(shè)工程施工合同無效，

4、且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理:(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予以支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收后不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。二、工程變更與工程簽證工程變更原因： 1、發(fā)包人為改變使用功能或基于客觀條件等所提出的工程變更； 2、承包人鑒于現(xiàn)場情況的施工條件或遇到不可預(yù)見的地質(zhì)情況等提出的工程變更； 3、設(shè)計單位為了修正或完善設(shè)計而提出的設(shè)計變更。工程簽證：指在施工過程中，由于發(fā)生了工程變更而通過約定的程序?qū)ζ渲Ц陡鞣N費用、順延工期、損失賠償?shù)仁马椷_成意思表示一致的協(xié)議。 工程簽證分為：定性的確認；定性、定量的

5、確認。 工程竣工結(jié)算價款=工程合同價款+-工程追加（或減少）合同價款工程追加合同價款=工程設(shè)計變更增減的工程價款+-工程增減而引起的增減的工程價款+-施工條件變更增減的工程價款+-工程索賠的工程價款工程變更價款計價中的法律規(guī)定： 1、如果工程簽證不僅對發(fā)生的變更事實予以肯定，而且對于發(fā)生變更的費用和延誤的工期也予以確定，則按簽證中約定的工程價款結(jié)算方式進行結(jié)算。 2、僅對變更的事實予以定性的肯定，但未對變更的費用和延誤的工期予以定量的確認的工程簽證。 參照簽訂施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。 3、既沒有對變更的事實予以定性的肯定，也沒有對變更費用和延誤的工期

6、予以定量的確認，但承包人提供的其他證據(jù)能確認實際發(fā)生工程量的，則參照簽訂施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。 有約定，從約定；沒約定，從法定。固定價合同：一定的合同價款的確定方式是與一定施工技術(shù)難易程度的施工承包范圍相對應(yīng)的，這就是一定的承包范圍的前提條件。1、前提條件發(fā)生變化主要是增減工程量，即承包范圍發(fā)生變化。 2、前提條件不變，但對價格波動的幅度及引起價格波動的原因是否屬于商業(yè)風(fēng)險的認定不清。 三、固定價合同能否進行調(diào)整 對固定價能否進行調(diào)整，應(yīng)結(jié)合司法解釋有關(guān)設(shè)計變更的規(guī)定配套執(zhí)行：解釋第二十二條：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工

7、程造價進行鑒定的，不予支持。建設(shè)工程施工合同（師范文本）通用條款第23條第2款 固定價的含義：固定價格合同，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包括的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費的計算方法。在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)的合同價款不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的合同價款的調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定。約定風(fēng)險范圍之外的設(shè)計變更: 司法解釋第16條第2款規(guī)定：因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。四、工程價款利息和墊資利息規(guī)定如何計算；工程價款利息和墊資利息規(guī)定對工程造價的影響1、工程拖欠款利

8、息：法定孳息2、工程墊資款利息：約定 墊資款與工程拖欠款的區(qū)別：墊資款是是承包人自愿所為，是與發(fā)包人合意的結(jié)果，而工程欠款則是發(fā)包人未按時足額支付工程款所致的結(jié)果。因此，若墊資款約定有利息的，則應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的合意；而工程欠款未約定利息，法律規(guī)定發(fā)發(fā)包人這按照中國人民銀行發(fā)布的同期貸款利率計息，如約定利息，從其約定，但利率超過一定幅度的，法律不予支持。計息時間：原則：有約定的從約定；無約定的從法定。 （1）若建設(shè)工程已實際交付的，工程竣工結(jié)算欠款的應(yīng)付時間為建設(shè)工程實際交付日； （2）若建設(shè)工程沒有交付的，工程竣工結(jié)算欠款的應(yīng)付時間為提交竣工結(jié)算文件之日； （3）若建設(shè)工程既沒有交付，又沒有完

9、成工程價款的結(jié)算，工程竣工結(jié)算欠款的應(yīng)付時間為當(dāng)事人起訴之日。五、默認條款如何適用：不作為是否構(gòu)成默認，必須是有約定或法定的情況。法定指法律或行政法規(guī)的規(guī)定。 最高人民法院關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認可竣工結(jié)算文件的復(fù)函：適用司法解釋第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡單地推論出，雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認可承包人提交的竣

10、工結(jié)算文件的一直意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。 關(guān)于發(fā)包人逾期審核結(jié)算文件視為確認的法律規(guī)定及相關(guān)規(guī)章。 雖然建設(shè)部107號文件和財政部369號文件具有逾期不結(jié)算視為認可的規(guī)定，但是，若承包人與發(fā)包人所簽訂的施工承包合同中未約定適用該文件，不應(yīng)視為已有相關(guān)約定。合理運用默認條款： 1、當(dāng)事人要在合同中明確約定“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在*天的約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件。 2、承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)已提交及提交完整結(jié)算資料的舉證責(zé)任。 3、可以在合同中約定適用的法律法規(guī)、部門規(guī)章。六、如何有效進行索賠1、索賠時效： 2013版建設(shè)工程施工合同范本通用條款：（

11、1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利； 發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的索賠處理結(jié)果。發(fā)包人逾期答復(fù)的，則視為認可承包人的索賠要求。2、在施工合同約定期限內(nèi)不提出索賠，則視為放棄索賠權(quán)利？ 1）最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定（法釋200811號）第二條規(guī)定，當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。 七

12、、結(jié)算與審計、審核的區(qū)別1、概念不同。 結(jié)算：指發(fā)包人根據(jù)施工合同、國家定額及有關(guān)工程資料，對承包人提交的竣工結(jié)算申請進行核實、審批的工作。審計、審核：指國家行政主管部門對建設(shè)也進行的一種行政監(jiān)督管理的行為。2、主體不同：結(jié)算的主體一般是發(fā)包人或發(fā)包人委托的專業(yè)的審核建設(shè)工程造價的中介機構(gòu)，而審計、審核的主體是相關(guān)有權(quán)限的行政部門。3、依據(jù)不同：結(jié)算依據(jù)的是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同及相關(guān)聯(lián)系單、圖紙等結(jié)算資料。審計、審核的依據(jù)為各地政府的相應(yīng)規(guī)定及相關(guān)結(jié)算資料。4、法律性質(zhì)不同：結(jié)算是一種民事行為，目的在于確定建設(shè)工程造價。審計、審核是一種行政行為，其目的主要是對建設(shè)工程資金的使用

13、情況進行監(jiān)督管理評價。5、約束對象不同。結(jié)算結(jié)果一旦經(jīng)發(fā)包人與承包人認可，約束發(fā)包人和承包人雙方。審計、審核結(jié)果僅僅約束的是被審計、審核的單位，在無明確預(yù)定的情況下審計、審核結(jié)果對承包人無約束力。審計和審價： 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認的工程結(jié)算價與審計部門審計的工程結(jié)算價款不一致如何適用法律問題的電話答復(fù)意見 “審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。八、工程結(jié)算報告經(jīng)雙方確認后，一方能否提出違約賠償。 1

14、、結(jié)算書已經(jīng)承發(fā)包雙方簽署確認即對雙方發(fā)生法律約束力，雙方當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格按結(jié)算書履行，除非存在顯失公平、重大誤解的情況，則可以根據(jù)合同法第五十四條、五十五條的規(guī)定主張撤銷或存在法定無效情形。 2、雙方當(dāng)事人對工程結(jié)算達成一致協(xié)議，但未對逾期竣工違約行為作出處理或保留的情況下，發(fā)包人能否主張工程逾期竣工違約金或損失？ 浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第三十五條：雙方當(dāng)事人協(xié)商一致達成工程的結(jié)算協(xié)議未對承包人逾期的違約行為作出處理或保留的，發(fā)包人主張因承包人原因?qū)е鹿こ逃馄诳⒐そo其造成損失的，不予支持。題目一、判斷題1、如果另一份施工合同時在中標(biāo)之前簽訂，一般認定為無

15、效。（ ）2、不作為是否構(gòu)成默認，必須是有約定或法定的情況。（ ）3、如果發(fā)生了招標(biāo)投標(biāo)過程中無法預(yù)見的新情況，將會使施工承包合同顯失公平，則變更或補充的合同是合法有效的。（ ）4、建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持，發(fā)包人主張參照合同約定支付工程款的，不予支持。（ ）5、若建設(shè)工程已實際交付的，工程竣工結(jié)算欠款的應(yīng)付時間為提交竣工結(jié)算文件之日。（ ）6、墊資款沒有約定利息的，無權(quán)主張利息。（ ）1、工程價款屬于市場價。（ ）7合同約定的工程欠款利率超過中國人民銀行發(fā)布的同期貸款利率，超過部分，不予支持。（ ）8、工程簽證僅對變更的事實予以定性的肯定，可參照簽訂施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。（ ）9、一定的合同價款的確定方式是與一定施工技術(shù)難易程度的施工承包范圍相對應(yīng)的，這就是一定的承包范圍的前提條件。（ ）10、工程變更價款計價確定的原則：有約定，從約定；沒約定，從法定。（ ）11、對固定總價合同，一方當(dāng)事人申請鑒定的，不予支持。（ ）12、建設(shè)工程施工合同約定結(jié)算方式是總價合同的，若發(fā)包人未按約定的時間開工，承包人可以順延工期，并且可以向發(fā)包人提出賠償損失的要求。（ ）13、審計結(jié)果對承包人有約束力。（ ）14、工程結(jié)算報告經(jīng)雙方確認后，一方可以提出違約賠償。（