關(guān)于建設(shè)工程施工合同的相關(guān)法律問題

1、建設(shè)工程施工合同審判實(shí)務(wù)對(duì)最高人民法院司法解釋和江蘇高院審判紀(jì)要的解讀對(duì)最高人民法院司法解釋和江蘇高院審判紀(jì)要的解讀羅有才關(guān)于建設(shè)工程施工合同的相關(guān)法律問題對(duì)最高人民法院司法解釋和江蘇高院審判紀(jì)要的解讀對(duì)最高人民法院司法解釋和江蘇高院審判紀(jì)要的解讀 一、關(guān)于建設(shè)工程施工合同理論及合同文本的相關(guān)問題一、關(guān)于建設(shè)工程施工合同理論及合同文本的相關(guān)問題 二、關(guān)于司法解釋的相關(guān)問題二、關(guān)于司法解釋的相關(guān)問題 三、關(guān)于審判紀(jì)要的相關(guān)問題三、關(guān)于審判紀(jì)要的相關(guān)問題一、關(guān)于建設(shè)工程施工合同理論及合同文本的相關(guān)一、關(guān)于建設(shè)工程施工合同理論及合同文本的相關(guān)問題問題 （一）建設(shè)工程施工合同的基本理論問題及審判理念（

2、一）建設(shè)工程施工合同的基本理論問題及審判理念 1、概念、特征。2、特征分析。3、案件審理中的相關(guān)理念。 （二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問題的處理。題的處理。 1、關(guān)于合同的效力及相關(guān)案例。2、關(guān)于合同文本及相關(guān)法律。3、關(guān)于合同內(nèi)容。4、審判實(shí)務(wù)中對(duì)相關(guān)問題的處理（工期，質(zhì)量、造價(jià) 等）。二、關(guān)于司法解釋的相關(guān)問題二、關(guān)于司法解釋的相關(guān)問題 （一）司法解釋的背景介紹 （二）司法解釋的內(nèi)容結(jié)構(gòu) （三）司法解釋的原則 （四）司法解釋有關(guān)內(nèi)容的解讀及案例 （五）實(shí)踐中的有關(guān)問題及相關(guān)案例三、關(guān)于審判紀(jì)要的相關(guān)問題三、關(guān)于審判紀(jì)要的相

3、關(guān)問題 （一）審判紀(jì)要出臺(tái)的背景介紹 （二）審判紀(jì)要的內(nèi)容結(jié)構(gòu) （三）審判紀(jì)要的解讀及相關(guān)案例（一）建設(shè)工程施工合同的基本理論問題及審判理念（一）建設(shè)工程施工合同的基本理論問題及審判理念 1、建設(shè)工程施工合同的概念、特征（主體、標(biāo)的、管理、計(jì)劃、要式）。（問題：承攬合同的任意解除權(quán)是否適用于施工合同 ？承包人對(duì)承建的工程是否享有留置權(quán) ？） 2、建設(shè)工程施工合同的特征分析（文本、專業(yè)、習(xí)慣、利潤(rùn)）（一）建設(shè)工程施工合同的基本理論問題及審判理念（一）建設(shè)工程施工合同的基本理論問題及審判理念 3、審理中的相關(guān)理念 一是要查清案件事實(shí)； 二是行使自由裁量權(quán)時(shí)要符合法律規(guī)定； 三是要平衡當(dāng)事人之間的利

4、益； 四是要維護(hù)建筑業(yè)的健康發(fā)展。（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問題的處理。相關(guān)問題的處理。1、建設(shè)工程施工合同的效力。 （1）建設(shè)工程的招投標(biāo)及法律分析；（2）總承包、分承包、分包合同。問題：是否所有的分包合同均無效？分包的條件：一是只能是部分工作內(nèi)容分包他人，并且必須是非主體工程；二是這種分包須經(jīng)發(fā)包人同意。三是分包人必須具備相應(yīng)資質(zhì)。專業(yè)工程分包只能一次。但專業(yè)分包中的勞務(wù)作業(yè)還可以再分包 （3）轉(zhuǎn)包與違法分包及掛靠 （掛靠、內(nèi)部承包、聯(lián)營(yíng)；三種關(guān)系：發(fā)包方、名義承包方、實(shí)際施工人；資質(zhì)要大于等于工程所需資質(zhì)）。（二）司法實(shí)踐

5、中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問題的處理。相關(guān)問題的處理。2、關(guān)于合同文本及相關(guān)法律。目前普遍采用建設(shè)部與國(guó)家工商局共同制定的GF一19990201建設(shè)工程施工合同示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個(gè)部分組成。 中華人民共和國(guó)合同法、中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法、中華人民共和國(guó)建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)、建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法、建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定、工程建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施階段程序管理暫行規(guī)定等。 （二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中（二）司法實(shí)踐中對(duì)

6、建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問題的處理。相關(guān)問題的處理。3、建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容。（）建設(shè)工程施工工程名稱和地點(diǎn)；（）建設(shè)工程施工工程范圍和內(nèi)容；（）建設(shè)工程施工開、竣工日期及中間交工工程開、竣工日期；（）建設(shè)工程施工工程質(zhì)量保修期及保修條件；（）建設(shè)工程施工工程造價(jià)；（）建設(shè)工程施工工程價(jià)款的支付、結(jié)算及交工驗(yàn)收辦法；（）建設(shè)工程施工設(shè)計(jì)文件及概、預(yù)算和技術(shù)資料提供日期；（）建設(shè)工程施工材料和設(shè)備的供應(yīng)和進(jìn)場(chǎng)期限；（）雙方相互協(xié)作事項(xiàng)；（）建設(shè)工程施工違約責(zé)任。（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問題的處理。相關(guān)問題的處理。 A、關(guān)

7、于工期。 （ 相關(guān)問題的提出，何為竣工之日？）相關(guān)問題的提出，何為竣工之日？）工程完工后經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期，承包、發(fā)包方，監(jiān)理、設(shè)計(jì)四方簽字之日；承包人已提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工之日；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問題的處理。相關(guān)問題的處理。B、關(guān)于質(zhì)量。根據(jù)國(guó)務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗(yàn)收和工程質(zhì)量評(píng)定的主體，竣工驗(yàn)收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行

8、。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭(zhēng)議的處理辦法等。（相關(guān)問題的提出，承包相關(guān)問題的提出，承包人主張工程款，而發(fā)包人提出工程質(zhì)量有問題，這個(gè)主張究竟是抗辯人主張工程款，而發(fā)包人提出工程質(zhì)量有問題，這個(gè)主張究竟是抗辯還是反訴？還是反訴？ （二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問題的處理。相關(guān)問題的處理。C、關(guān)于價(jià)格。由于任何工程在施工過程中都不可避免設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證和材料差價(jià)的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整。合同中必須對(duì)價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、材

9、料價(jià)格的簽發(fā)、確認(rèn)作出明確規(guī)定。合同價(jià)分為固定價(jià)、可調(diào)價(jià)、成本加酬金三種模式。合同無效，按照固定價(jià)格就好算，如果是可調(diào)價(jià)，可以參照合同約定的可調(diào)價(jià)的因素進(jìn)行鑒定。委托鑒定以后，不能脫離合同和委托的事項(xiàng)，鑒定機(jī)關(guān)的鑒定必須在合同基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定。 （二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問題的處理。相關(guān)問題的處理。（2）關(guān)于工程進(jìn)度款。一般情況下，工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付，但如何申請(qǐng)撥款，需報(bào)何種文件，如何審核確認(rèn)撥款數(shù)額以及雙方對(duì)進(jìn)度款額認(rèn)識(shí)不一致時(shí)如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同規(guī)定，引起爭(zhēng)議，影響工程施工。一般合同中對(duì)竣工結(jié)算程序的規(guī)

10、定也較粗，不利操作。因此，要注意合同中有關(guān)撥款和結(jié)算的程序約定。對(duì)此問題的認(rèn)定，往往涉及到工期的順延、違約責(zé)任及合同的解除權(quán)，因此，對(duì)此問題的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)更加細(xì)致、嚴(yán)格。（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問題的處理。相關(guān)問題的處理。（3）關(guān)于監(jiān)理工程師及雙方管理人員職責(zé)和權(quán)限。相關(guān)問題的提出，經(jīng)建設(shè)單位的監(jiān)理工程師確認(rèn)的工程量月報(bào)表是否可以直接作為結(jié)算的依據(jù)？建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，但往往職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對(duì)方所知。審理中應(yīng)當(dāng)查明合同中是否明確列出各方派出的管理人員名單，其各

11、自的職責(zé)和權(quán)限，特別將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚。 （二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問題的處理。相關(guān)問題的處理。（4）關(guān)于不可抗力。國(guó)內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可抗力，通用條款未明確，實(shí)踐中雙方難以形成共識(shí)，雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害的程序沒有量化。如幾級(jí)以上的大風(fēng)、幾級(jí)以上的地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水等等，才可能認(rèn)定為不可抗力。

12、對(duì)此認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件實(shí)際，作出合理認(rèn)定。（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中（二）司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同示范文本中相關(guān)問題的處理。相關(guān)問題的處理。 （5）關(guān)于違約損失。相關(guān)問題的提出，建設(shè)單位任意提相關(guān)問題的提出，建設(shè)單位任意提出解除合同的請(qǐng)求，承包人就此提出利潤(rùn)索賠等可得利益出解除合同的請(qǐng)求，承包人就此提出利潤(rùn)索賠等可得利益損失索賠，是否支持？損失索賠，是否支持？合同有效則違約索賠應(yīng)該有效。（一）司法解釋的背景介紹 1、清理工程欠款和農(nóng)民工工資的需要。（1）工程質(zhì)量問題，（2）建筑市場(chǎng)不規(guī)范問題，（3）投資不足問題。 2、司法實(shí)踐的需要。（1）無效合同處理原則，（2）合同解除條

13、件，（3）質(zhì)量不合格工程，（4）未完工程的工程款結(jié)算，（5）工程質(zhì)量缺陷。（二）司法解釋的內(nèi)容結(jié)構(gòu)第一部分：L1-L26，合同L1-L22實(shí)體：合同無效處理、工程款爭(zhēng)議等。L1-L7合同效力：（無效合同及價(jià)款結(jié)算、無效合同質(zhì)量問題、非法所得、效力補(bǔ)救、墊資及利息、勞務(wù)分包）。L8-L10合同解除情形及后果：（發(fā)包人的解除權(quán)、承包人解除權(quán)、未完工程價(jià)款問題）。L13-L21合同履行問題：（擅自使用、竣工日期、鑒定順延工期、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、利息標(biāo)準(zhǔn)及起算、工程量及簽證、28天異議期、黑白合同）。L22-L26程序：（鑒定及范圍、管轄、發(fā)包人起訴及實(shí)際施工人起訴的被告確定）。第二部分：L27，侵權(quán)之債。第

14、三部分：L28，生效時(shí)間。（三）司法解釋的原則 1、維護(hù)合同效力原則； 2、無效合同有效處理原則及案例； 3、墊資條款不做無效處理的原則； 4、合同解除的有關(guān)原則； 5、發(fā)包人的過錯(cuò)原則； 6、黑白合同以白合同為準(zhǔn)原則及案例（案例4）； 7、對(duì)工程結(jié)算的有關(guān)原則； 8、對(duì)農(nóng)民工利益保護(hù)的原則。（四）司法解釋有關(guān)內(nèi)容的解讀及案例 1、關(guān)于合同效力問題及相關(guān)案例（案例1）。 2、關(guān)于強(qiáng)制招投標(biāo)問題及相關(guān)案例（案例2）。 5、關(guān)于實(shí)際施工人的利益保護(hù)問題及相關(guān)案例（案例5）。（一）審判紀(jì)要出臺(tái)的背景介紹 1、司法解釋在審判實(shí)務(wù)中存在的問題 合同效力、結(jié)算問題、鑒定問題、工程款的優(yōu)先受償、發(fā)包人、轉(zhuǎn)包

15、、違法分包及實(shí)際施工人的有關(guān)責(zé)任承擔(dān)、違約金過高、管理費(fèi)的收繳。 2、紀(jì)要的出臺(tái)（2008、12、21）（二）審判紀(jì)要的內(nèi)容結(jié)構(gòu)1、關(guān)于合同效力問題。紀(jì)要第3條對(duì)司法解釋規(guī)定的合同無效情況進(jìn)行了歸納整理，第4、5條對(duì)審判實(shí)踐中掛靠的認(rèn)定進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化，明確了標(biāo)準(zhǔn)。2、關(guān)于結(jié)算問題。第7條、第9條、第10條、第11條第12條、第13條、第14條、第15條對(duì)無效合同的工程結(jié)算依據(jù)、情勢(shì)變更、單方結(jié)算文件認(rèn)定、黑白合同、簽證單的認(rèn)定、行政審計(jì)、工程款利息的處理等進(jìn)行了明確和細(xì)化。3、關(guān)于鑒定問題。第16條、第17條是關(guān)于對(duì)工程質(zhì)量鑒定、及重新鑒定相關(guān)問題的處理。4、工程款的優(yōu)先受償問題。第19條、20條、21條是對(duì)工程款優(yōu)先受償?shù)男惺蛊谙?、轉(zhuǎn)讓、行使范圍等的規(guī)定。（二）審判紀(jì)要的內(nèi)容結(jié)構(gòu)5、發(fā)包人、轉(zhuǎn)包、違法分包及實(shí)