第二章合同的訂立2

1、第二章合同的成立第一節(jié)合同成立的概念與要件v 一、合同成立的概念及其意義一、合同成立的概念及其意義v 二、合同成立的要件二、合同成立的要件v 1、訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人。、訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人。v 2、訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意、訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意v 3、合同成立具備要約和承諾階段、合同成立具備要約和承諾階段（二）合同成立的特別條件v 1、法律另有規(guī)定v （1）對(duì)要物合同，根據(jù)法律規(guī)定，交付標(biāo)的物時(shí)合同才成立。（僅保管合同，其他要物合同動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、自然人借款是生效要件）v （2）對(duì)要式合同，除形成合意外，還應(yīng)當(dāng)符合法定的形式：如借款合同、六個(gè)月以上的租賃合同

2、、融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。 v （3）法律有其他強(qiáng)制性規(guī)定的，只有符合規(guī)定，合同才能成立，如技術(shù)合同涉及專利的，應(yīng)當(dāng)注明發(fā)明創(chuàng)造的名稱、專利申請(qǐng)人和專利權(quán)人、申請(qǐng)日期、申請(qǐng)?zhí)?、專利?hào)以及專利權(quán)的有效期限。v 2、當(dāng)事人另有約定v 根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人可以對(duì)合同成立的要件做出約定。v 合同的成立是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。v 合同的成立旨在解決合同是否存在的問(wèn)題。v 合同的成立是區(qū)分違約責(zé)任還是締約過(guò)失責(zé)任的根本所在。v 合同的成立與生效緊密聯(lián)系又相互區(qū)別。v 1、合同成立的根本標(biāo)志在于（ ）v A、當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意v B、經(jīng)歷了要約和承諾階段v C、履行了一

3、定的締約方式v D、交付標(biāo)的物。v 2、合同的成立應(yīng)當(dāng)具備的一般條件不包括（ ）v A、存在雙方或多方訂約當(dāng)事人v B、訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意v C、合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。v D、當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。v 3、合同的訂立必須經(jīng)過(guò)（ ）兩個(gè)法定階段。A、起草和抄寫(xiě) B、意思和表示 C、要約和承諾 D、協(xié)商和談判。第二章第二章 合同的訂立合同的訂立 第二節(jié)第二節(jié) 合同訂立的程序要約合同訂立的程序要約v一、要約的概念v二、要約的要件v三、要約與要約邀請(qǐng)v四、要約的效力v1、要約開(kāi)始生效的時(shí)間v2、要約的存續(xù)期間v3、要約法律效力的內(nèi)容v4、要約的撤回和撤銷v五、要約失效 v合

4、同法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。v 要約是要約人向受要約人作出的愿意在法律上受所建議的合約條款約約束束的意向表示。v 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約根據(jù)公約第14條的解釋，“向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明要約人在得到接受時(shí)承受約束的意旨，即構(gòu)成要約?！眝 國(guó)際商事合同通則（認(rèn)為“訂立合同的建議如果十分確定并且表明要約人一旦得到承諾時(shí)即承受約束的意旨，即構(gòu)成要約”（第2.1條），v 美國(guó)第二次合同法重述24：要約是對(duì)于立即進(jìn)行交易的一種意愿的表

5、達(dá)，這一表達(dá)能使一個(gè)通情達(dá)理的人處于受要約人的地位時(shí)相信，其只要對(duì)要約表示同意，即可進(jìn)行這一交易。v 一項(xiàng)有效的要約應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：v 1、要約人必須是特定人所為的意思表示意思表示。v 2、要約具有明確的訂立合同的意圖。v 3、要約應(yīng)該含有合同成立的基本要素。、要約應(yīng)該含有合同成立的基本要素。v 4、要約應(yīng)當(dāng)向其希望與之訂立合同的人發(fā)出。 v 5、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 。v對(duì)于一項(xiàng)有效的要約，受要約人簡(jiǎn)單到只須回答“同意”二字合同即可成立的地步，因此，要約內(nèi)容所包含的合同的基本因素，應(yīng)達(dá)到使合同能夠因此，要約內(nèi)容所包含的合同的基本因素，應(yīng)達(dá)到使合同能夠得以據(jù)此履行

6、或者被強(qiáng)制執(zhí)行的程度。得以據(jù)此履行或者被強(qiáng)制執(zhí)行的程度。v第十三條當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。梁慧星主編的中國(guó)民法典草案建議稿提供了另外一條路徑：供應(yīng)商以公開(kāi)的廣告或者價(jià)目表，或者以商業(yè)展示的方式作出的，以特定價(jià)格供應(yīng)商品或者提供服務(wù)的意思表示，推定為要約，直到其庫(kù)存商品被售完或者提供服務(wù)的能力被用盡為止。 第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約是一種意思表示，是一種有法律意義的意思表示，它不同于事實(shí)行為，也不同于法律行為v 要約中應(yīng)包含足以使合同成立的全部必要條款。出版社給王

7、教授要約中應(yīng)包含足以使合同成立的全部必要條款。出版社給王教授寫(xiě)了一封信。信中說(shuō)：楊某某主編的寫(xiě)了一封信。信中說(shuō)：楊某某主編的債法事典債法事典已經(jīng)出版，每已經(jīng)出版，每本定價(jià)本定價(jià)8080元，元，1 1個(gè)月內(nèi)款到即發(fā)書(shū)，不收郵費(fèi)。該信件是要約還個(gè)月內(nèi)款到即發(fā)書(shū)，不收郵費(fèi)。該信件是要約還是要約邀請(qǐng)？是要約邀請(qǐng)？第一，第一，“款到即發(fā)書(shū)款到即發(fā)書(shū)”標(biāo)明受約束。標(biāo)明受約束。1 1個(gè)月是承諾期個(gè)月是承諾期限；第二，從限；第二，從“具體明確具體明確”的角度看，缺少數(shù)量的角度看，缺少數(shù)量 條款，但有確定條款，但有確定數(shù)量的方法，即由王教授以寄書(shū)款的數(shù)量確定。出版社的信件是數(shù)量的方法，即由王教授以寄書(shū)款的數(shù)量確

8、定。出版社的信件是買賣合同（郵購(gòu)）的要約。買賣合同（郵購(gòu)）的要約。 v 要約邀請(qǐng)、并無(wú)設(shè)定民事法律關(guān)系的意圖等。v 我在考慮、我準(zhǔn)備、我打算、我可能等不確定的意思表示；v 當(dāng)事人在其訂約的建議中提出“須以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)”，或表明“僅供參考”“你方不得就此提議做出承諾”或“本提議不具有法律效力”等v 今天晚上和我一起去吃飯吧、麻煩你到站提醒我下車。向不特定人發(fā)出的意思表示能否構(gòu)成要約？向不特定人發(fā)出的意思表示能否構(gòu)成要約？v 合同法司法解釋二第2條：當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。v

9、對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。v 要件：要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備足以使合同成立的必要條款v 目的：希望對(duì)方向自己作出承諾。v 效力：要約人受生效要約的約束v 責(zé)任：違反有效要約，要約人應(yīng)付締約過(guò)失責(zé)任。要約邀請(qǐng)又稱為要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。v 要約邀請(qǐng)內(nèi)容不必如此具體明確。v 目的：希望對(duì)方向自己發(fā)出要約。v 效力：，要約邀請(qǐng)沒(méi)有法律約束力v 違反要約邀請(qǐng)不產(chǎn)生任何法律責(zé)任。v要約與要約邀請(qǐng)?jiān)趯?shí)際中的區(qū)分。v1、依據(jù)法律規(guī)定作出區(qū)分。v2、根據(jù)當(dāng)事人的意愿來(lái)作出區(qū)分。v3、根

10、據(jù)提議的內(nèi)容是否包含有合同的主要條款來(lái)區(qū)分。僅以是否包含合同的主要條款來(lái)區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)是不夠的。即使表意人提出了未來(lái)合同的主要條款，但如果其在提議中聲明不受要約的拘束，或提出需要進(jìn)一步協(xié)商，或提出需要最后確認(rèn)等，都將難以確定其具有明確的訂約意圖，因此不能認(rèn)為該提議是要約。4、根據(jù)交易習(xí)慣vv第15條要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。v最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(法釋20037號(hào)，以下簡(jiǎn)稱司法解釋)第三條 ：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為

11、要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。v 下列屬于要約的有（ ）v A、寄送的價(jià)目表 B、招股說(shuō)明書(shū) v C、我有大批高檔襯衫，價(jià)格優(yōu)惠，欲購(gòu)從速。v D、某某牌真絲襪子每雙2元，交款取貨，欲購(gòu)從速。v E、某時(shí)裝店在櫥窗內(nèi)展示的最新時(shí)裝樣品v F、自選商場(chǎng)貨架上擺放的明碼標(biāo)價(jià)的商品。v G、拍賣會(huì)上競(jìng)買者想賣方提出的叫價(jià)。v H、我正在考慮要不要把這張郵票賣出去。v I、“面值100、5

12、0、30元的電信IC卡九折優(yōu)惠，如需要請(qǐng)拔打電話8888888.v J。自動(dòng)售貨機(jī)上表明可口可樂(lè)2.5元一杯。v “我公司急需一批貨物，請(qǐng)來(lái)電函告貴廠生產(chǎn)的此貨物的最低價(jià)”。v E、我處有一批某某型號(hào)鋼材，每噸1000元，存貨不多，有意者請(qǐng)來(lái)電咨詢。v 我國(guó)合同法第16條規(guī)定，“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”，v 1對(duì)話形式的要約對(duì)話形式的要約 自受要約人了解時(shí)生效。所謂“對(duì)話形式”，指相對(duì)人可以同步受領(lǐng)的形式。v 2非對(duì)話形式的要約非對(duì)話形式的要約 到達(dá)并不一定實(shí)際送達(dá)到受要約人及其代理人手中，只要要約送達(dá)到受要約人所能夠控制的地方（如受要約人的信箱、收發(fā)室、等）即為到達(dá)。v 3數(shù)據(jù)電文形式的要約

13、數(shù)據(jù)電文形式的要約v 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間 v張某11月9日打電話給好朋友李某，要把摩托車賣給他，李某不在家，無(wú)人接電話。李某是錄音電話，張某就把要約錄下來(lái)，要求李某3日內(nèi)答復(fù)。同月12日，李某出差回來(lái)聽(tīng)到了錄音，13日打電話給張某，表示接受張某的一切條件，并約定第二天去取車。張某表示不賣，理由是已過(guò)3天。李某則主張從得知之日起計(jì)算未過(guò)3天。v如何處理？v即要約可在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)發(fā)生法律效力。v（1）約定期間。合同法第23條規(guī)定，首先由要約人

14、決定。 v（2）法定期間。如果沒(méi)有約定要約的存續(xù)期間的，應(yīng)在合理的期間內(nèi)有效：v 要約以口頭對(duì)話方式作出的，應(yīng)即時(shí)作出承諾。v 要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。 vv 四、四、要約法律效力的內(nèi)容要約法律效力的內(nèi)容v 首先，要約對(duì)要約人的約束力。v 是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或?qū)κ芤s人隨意加以限制、變更和擴(kuò)張。 v 其次，要約對(duì)受要約人的約束力。 v （1）要約生效以后，只有受要約人才享有對(duì)要約人作出承諾的權(quán)利。v 2）承諾權(quán)是受要約人享有的權(quán)利，是否行使這項(xiàng)權(quán)利應(yīng)由受要約人自己決定，也就是說(shuō)受要約人可以行使也可以放棄該項(xiàng)權(quán)利。他在收到要約以后并不

15、負(fù)有必須承諾的義務(wù)。v （3）一旦受要約人作出承諾的意思表示，合同即告成立，在要約人和承諾人之間形成合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。要約的撤回要約的撤回v要約的撤回是指要約人在發(fā)出要約以后，要約的撤回是指要約人在發(fā)出要約以后，未達(dá)到受要約人之前，宣告取消要約。未達(dá)到受要約人之前，宣告取消要約。v合同法合同法第第1717條規(guī)定：條規(guī)定：“要約可以撤回。要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人”。要約的撤銷要約的撤銷v 要約的撤銷是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生要約的撤銷是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以

16、后，將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸效以后，將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。于消滅。v 合同法合同法第第1818條規(guī)定：條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前發(fā)出承諾通知之前到到達(dá)受要約人。達(dá)受要約人。v 撤銷在于消滅要約的效力；撤回在于阻止要約生撤銷在于消滅要約的效力；撤回在于阻止要約生效。效。要約撤回與撤銷的案例要約撤回與撤銷的案例v乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長(zhǎng)助理收到乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長(zhǎng)。第三天甲公司董事長(zhǎng)發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲

17、兩個(gè)星期，其他條件都可以接受。請(qǐng)問(wèn)，甲乙雙方的合同是否成立？不可撤銷的要約不可撤銷的要約v 該法第19條規(guī)定，如果要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式表明要約是不可撤銷的，或者盡管沒(méi)有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作，則不可撤銷要約。v要約人確定了承諾期限的；要約人確定了承諾期限的；v要約人以其他形式明示要約是不可撤銷要約人以其他形式明示要約是不可撤銷的的v受要約人有理由相信要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。v思考：不可撤銷的要約是不是一定不能撤銷？v （某某規(guī)格水泥,10噸，單價(jià)110元，請(qǐng)于15日內(nèi)與我廠聯(lián)系，過(guò)時(shí)不侯?！眝

18、 本要約為不可撤銷的要約?！拔曳綄⒈３忠s中列舉的我方將保持要約中列舉的條件不變，直到你方答復(fù)為止條件不變，直到你方答復(fù)為止”、“這是一個(gè)不可撤銷這是一個(gè)不可撤銷的要約的要約”等。等。v 某運(yùn)輸收到傳真：有小麥100噸需運(yùn)往南京，請(qǐng)貴公司為我安排5噸卡車20輛，切記切記。運(yùn)輸公司取消了部分貨運(yùn)，準(zhǔn)備運(yùn)小麥。案例案例v 2甲農(nóng)場(chǎng)于甲農(nóng)場(chǎng)于7月月2日向乙農(nóng)場(chǎng)發(fā)出要約，要賣給乙農(nóng)場(chǎng)一日向乙農(nóng)場(chǎng)發(fā)出要約，要賣給乙農(nóng)場(chǎng)一頭種牛，甲農(nóng)場(chǎng)要求乙農(nóng)場(chǎng)頭種牛，甲農(nóng)場(chǎng)要求乙農(nóng)場(chǎng)15天內(nèi)答復(fù)。甲農(nóng)場(chǎng)的要約于天內(nèi)答復(fù)。甲農(nóng)場(chǎng)的要約于7月月5日到達(dá)乙農(nóng)場(chǎng)。日到達(dá)乙農(nóng)場(chǎng)。7月月3日，甲農(nóng)場(chǎng)又給乙農(nóng)場(chǎng)去信，日，甲農(nóng)場(chǎng)又給乙

19、農(nóng)場(chǎng)去信，該種牛對(duì)本場(chǎng)意義重大，不能出售，請(qǐng)乙農(nóng)場(chǎng)原諒，第二該種牛對(duì)本場(chǎng)意義重大，不能出售，請(qǐng)乙農(nóng)場(chǎng)原諒，第二封信于封信于7月月6日到達(dá)。乙農(nóng)場(chǎng)日到達(dá)。乙農(nóng)場(chǎng)7月月7日回信表示接受甲農(nóng)場(chǎng)日回信表示接受甲農(nóng)場(chǎng)的一切條件，該回信的一切條件，該回信7月月10日到達(dá)，甲農(nóng)場(chǎng)拒絕交貨，請(qǐng)日到達(dá)，甲農(nóng)場(chǎng)拒絕交貨，請(qǐng)根據(jù)已知條件，選擇下列正確的選項(xiàng)（根據(jù)已知條件，選擇下列正確的選項(xiàng)（ ）。）。v A甲、乙之間的合同不成立，因?yàn)橐s已被撤銷甲、乙之間的合同不成立，因?yàn)橐s已被撤銷 v B甲、乙之間的合同成立，因?yàn)橐s沒(méi)有被撤銷甲、乙之間的合同成立，因?yàn)橐s沒(méi)有被撤銷v C甲、乙之間的合同于甲、乙之間的合同于7

20、月月10日承諾到達(dá)時(shí)成立日承諾到達(dá)時(shí)成立v D甲、乙之間的合同不成立，因此乙只能追究甲的履約責(zé)甲、乙之間的合同不成立，因此乙只能追究甲的履約責(zé)任，不能追究其違約責(zé)任任，不能追究其違約責(zé)任。要約失效要約失效v 要約失效，是指要約喪失了法律約束力，即不再對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生約束力。要約失效以后，受要約人也喪失了其承諾的資格，即使其向要約人表示了承諾，也不能導(dǎo)致合同的成立，而只能視為其發(fā)出新的要約 要約失效的原因要約失效的原因v 合同法第20條的規(guī)定，要約失效的原因主要有以下幾種：v 1、拒絕要約的通知到達(dá)要約人。v 2、要約人依法撤銷要約。 v 3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。v 4、受要

21、約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更 v甲公司于6月10日向乙公司發(fā)出要約訂購(gòu)一批紅木，要求乙公司于6月15日前答復(fù)。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購(gòu)紅木，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，于6月14日到達(dá)乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復(fù)，乙公司表示紅木缺貨，問(wèn)甲公司能否用杉木代替。甲公司的要約于何時(shí)失效？vA6月12日 B6月13日 vC6月14日 D6月15日。第三節(jié) 合同訂立的程序承諾v一、一、承諾的概念和條件承諾的概念和條件v二、二、承諾撤回承諾撤回v三、三、承諾遲延承諾遲延v四、承諾生效與合同成立v1 1、成立時(shí)間成立時(shí)間v2 2、成立地點(diǎn)成立地點(diǎn)v承諾，是指受要約人同意接受要約

22、的條件以締結(jié)合同的意思表示。v承諾一經(jīng)作出并到達(dá)要約人，合同即告成立。v在法律上，承諾必須具備以下條件，才能產(chǎn)生法律效力：v1、承諾必須由受要約人向要約人作出。v2、承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人v3、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致v4、承諾必需表明受要約人決定與要約人訂立合同（我們?cè)敢饪紤]、原則上同意，但是。）v5、承諾方式附和要約的要求。. .v第二十三條承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到第二十三條承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。達(dá)要約人。要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：下列規(guī)定到達(dá)：（一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)（一）要約以對(duì)

23、話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（二）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)（二）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。第二十四條要約以第二十四條要約以信件或者電報(bào)信件或者電報(bào)作出的，作出的，承諾期限承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期信件未載明日期的，自的，自投寄該信件投寄該信件的郵戳日期的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快電話、傳真等快速通訊方式速通訊方式作出的，承諾期限自要約作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要到達(dá)受要約人時(shí)

24、約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算開(kāi)始計(jì)算。v 第第3030條承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約條承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。v 第第3131條承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除條承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的要約人

25、及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。v 但是非實(shí)質(zhì)性變更下列情況下導(dǎo)致承諾無(wú)效。但是非實(shí)質(zhì)性變更下列情況下導(dǎo)致承諾無(wú)效。v 1 1、要約人明確表示承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變、要約人明確表示承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的。更的。v 2 2、變更了要約內(nèi)容的承諾到達(dá)要約后，要約人及時(shí)對(duì)、變更了要約內(nèi)容的承諾到達(dá)要約后，要約人及時(shí)對(duì)承諾表示反對(duì)的，承諾表示反對(duì)的，承諾無(wú)效。承諾無(wú)效。v 甲、乙公司磋商一普通商品貿(mào)易合同，甲發(fā) 來(lái)要約，乙公司表示全部同意，但是承諾

26、函件上又加上一句“貴方應(yīng)該提供商品原產(chǎn)地證明”，甲公司收到該函件后未予回復(fù)。請(qǐng)問(wèn)，甲乙之間的合同是否成立？甲廠向乙大學(xué)去函表示：甲廠向乙大學(xué)去函表示：“我廠生產(chǎn)的我廠生產(chǎn)的X型型電教室耳機(jī)，每副單價(jià)電教室耳機(jī)，每副單價(jià)30元。如果貴校需元。如果貴校需要請(qǐng)與我廠聯(lián)系。要請(qǐng)與我廠聯(lián)系?！币掖髮W(xué)回函：乙大學(xué)回函：“我校愿我校愿向貴廠訂購(gòu)向貴廠訂購(gòu)X型耳機(jī)型耳機(jī)1000副，每副單價(jià)副，每副單價(jià)30元，但需在耳機(jī)上附加一個(gè)音量調(diào)節(jié)器。元，但需在耳機(jī)上附加一個(gè)音量調(diào)節(jié)器?！眱蓚€(gè)月后，乙大學(xué)收到甲乙發(fā)來(lái)的兩個(gè)月后，乙大學(xué)收到甲乙發(fā)來(lái)的1000副副耳機(jī)，但這批耳機(jī)上沒(méi)有音量調(diào)節(jié)器，于耳機(jī)，但這批耳機(jī)上沒(méi)有音量

27、調(diào)節(jié)器，于是乙大學(xué)拒收是乙大學(xué)拒收。承諾方式承諾方式v 承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。v (1)通知方式，比如對(duì)話語(yǔ)言、信件、電報(bào)、傳真、電傳、電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等皆可。v (2)行為方式。需有交易習(xí)慣或者要約人明示同意。“同意上述條件，即可在9月之前發(fā)貨?！眝 (3)沉默原則不可。行為方式行為方式v 1）依習(xí)慣無(wú)需通知的：如訂餐廳酒席，v 2）依事件之性質(zhì)?，F(xiàn)物要約，自動(dòng)販賣裝置。坐公交車，出租車v 3）依照事先聲明：貨到付款。同意請(qǐng)發(fā)貨。v 司法解釋二第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)司法解釋二第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)

28、制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)交易習(xí)慣慣”：v （一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。v 對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。任。沉默方式沉默方式v 民法通則意見(jiàn)條第66：不作為的默示只有在法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的情況下，才可以視為意思表示?！皏 法律

29、規(guī)定：合同法第171條：試用買賣的買受人在試用期間可以購(gòu)買標(biāo)的物，也可以拒絕購(gòu)買。試用期間屆滿，買受人對(duì)是否購(gòu)買標(biāo)的物未作表示的，視為購(gòu)買。承諾方式案例承諾方式案例v甲建筑公司向乙、丙、丁、戊水泥廠各發(fā)函，稱，“急需X號(hào)水泥1000噸，每噸價(jià)格300元，貨到付款?！币宜鄰S收到函件后立即回函“函收到，即日發(fā)出”；丙水泥廠收到函件后，未直接回函，但當(dāng)即組織車隊(duì)運(yùn)輸該型號(hào)水泥1000噸，給甲送過(guò)去；丁收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，款到即發(fā)”；戊收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，價(jià)格為300.01元噸。”請(qǐng)分析上述上述乙、丙、丁、戊的行為是否構(gòu)成承諾？。承諾撤回承諾撤回v 承諾撤回，是指受要約人在發(fā)

30、出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。根據(jù)合同法第27條，“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人”。因此撤回的通知必須在承諾生效之前到達(dá)要約人，或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)到達(dá)要約人，合同已經(jīng)成立，則受要約人不能再撤回承諾。v承諾遲延也稱承諾遲到，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。v第28條，“受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”。v第29條受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通

31、知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。v練習(xí)：v2007年4月30日，甲以手機(jī)短信形式向乙發(fā)出購(gòu)買一臺(tái)筆記本電腦的要約，乙于當(dāng)日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個(gè)人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復(fù)乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時(shí)間是( )。 vA、2007年4月30日 B、2007年5月3日 vC、2007年5月8日 D、2007年5月9日 v甲于8月4日向乙發(fā)出愿以每套98元的優(yōu)惠價(jià)(市場(chǎng)價(jià)108元)出售10套DVD光盤(pán)的要約,表示應(yīng)于8月20日前承諾.乙于8月15日以特快專遞表示,愿意購(gòu)買10套該光盤(pán),因郵

32、差誤投,于8月22日始送達(dá)甲處(正常應(yīng)需3天送達(dá)).因該電視劇熱播,光盤(pán)脫銷,甲未作任何表示.逾1個(gè)月,乙未得到消息，與甲發(fā)生爭(zhēng)議.v1.乙的通知是否為有效的承諾?v2.本案應(yīng)如何處理?v合同法第25 條規(guī)定：“承諾生效時(shí)承諾生效時(shí)合同成立”。v第32條當(dāng)事人采用合同書(shū)面形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者或者蓋章時(shí)合同成立。v第33條當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。v司法解釋二第五條當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書(shū)上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。v例如：北京的甲公

33、司與上海的乙公司訂立書(shū)面合同，甲公司8月1日簽字后郵寄給乙公司，乙公司 8月5日收到后簽字，8月6日郵出，8月9日到達(dá)甲公司。問(wèn)：合同何時(shí)成立？v 第36條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。v 第37條采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。v 上述兩種情況，對(duì)方接受的時(shí)間為合同成立的時(shí)間。v 合同成立的地點(diǎn)。v 第34條承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)收件人的主營(yíng)業(yè)地地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常

34、居住經(jīng)常居住地地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。v 第35條當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。v 司法解釋二第四條采用書(shū)面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒(méi)有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。v 我國(guó)合同法第36/37條規(guī)定合同成立的情形，合同成立的地點(diǎn)為“對(duì)方接受對(duì)方接受的地點(diǎn)。v 因甲公司董事長(zhǎng)在C地出差，甲公司遂派專人將收到的合同書(shū)送往C地，在董事長(zhǎng)收到合同書(shū)之前，5月1

35、5日，乙公司提供的西服由丙公司運(yùn)抵甲公司所在地B地，甲公司于當(dāng)日接受貨物完畢：?jiǎn)杤 1、合同何時(shí)成立v 2、若乙公司之西服于5月16日運(yùn)到并由乙公司接收，這合同于何時(shí)何地成立？v 3、若當(dāng)事人交付地點(diǎn)未作約定，應(yīng)如何處理？.v甲公司（主營(yíng)業(yè)地在天津天津）以電子郵件在北京向南京的乙公司發(fā)出要約，乙公司發(fā)電子郵件予以承諾。甲公司董事長(zhǎng)在英國(guó)收到電子郵件，合同成立地在哪里？v北京的甲公司與上海上海的乙公司訂立書(shū)面合同，甲公司8月1日簽字后郵寄給乙公司，乙公司 8月5日收到后簽字，8月6日郵出，8月9日到達(dá)甲公司。v問(wèn)：合同何地何地成立？v（10311，單選）張某和李某采用書(shū)面形式簽訂一份買賣合同，雙

36、方在甲地談妥合同的主要條款，張某于乙地在合同上簽字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。關(guān)于該合同簽訂地，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ v A甲地 B乙地 v C丙地 D丁地v甲乙就一批高檔西服的買賣合同以電子郵件的形式進(jìn)行協(xié)商。5月8日家公司首先提出該批西服的數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格等內(nèi)容，詢問(wèn)乙公司能否提供，乙公司接受了甲公司的要求，并就履行地點(diǎn)期限等內(nèi)容提出若干補(bǔ)充意見(jiàn)，且提出采用合同書(shū)形式訂立合同，并于5月10日將上述內(nèi)容告知甲公司，甲公司受到后于5月11日發(fā)出電子郵件表示完全同意，乙公司遂以雙方往來(lái)電子郵件之內(nèi)容為基礎(chǔ)草擬了合同書(shū)。5月12日，乙公司董事長(zhǎng)在位于A地的乙公司大樓內(nèi)，在合同書(shū)

37、上簽字，并將合同書(shū)寄往甲公司所在的B地，同日，鑒于履行期較緊，乙公司將合同中所約定的西服迅速交丙公司裝車運(yùn)往乙公司。v 如果現(xiàn)在如約交貨，會(huì)少賺很多錢。甲公司提出，其發(fā)出的要約是代辦托運(yùn)，并未規(guī)定由受要約人派車提貨，現(xiàn)在乙派車前來(lái)，屬于單方面改變要約，應(yīng)視為一個(gè)反要約，此外甲公司認(rèn)為自己是發(fā)信的方式發(fā)出承諾，而乙公司這以電話形式作出承諾不具效力。乙公司反復(fù)請(qǐng)求無(wú)效后，向法院提起訴訟。問(wèn)：1、本案中的要約、承諾如何認(rèn)定？v 2、甲乙雙方的合同是否成立？v 3甲公司提出的理由合法嗎？為什么？v 劉某系個(gè)體戶，經(jīng)營(yíng)日常百貨。1999年11月，劉某決定改行，想要處理庫(kù)存存貨。商某得知后，前去看貨，但當(dāng)

38、時(shí)未與劉某達(dá)成協(xié)議，而是告訴劉某說(shuō)其在與妻子商量后再與劉某聯(lián)系。商某與妻子商議后，在1999年11月15日向劉某發(fā)函稱：如果所有貨物按批發(fā)價(jià)出售，我們就買，并要求劉某在5日內(nèi)回話。恰在此時(shí)，劉某也在11月15日向商某去信稱：“所有貨物按批發(fā)價(jià)處理，你是否購(gòu)買？請(qǐng)于15日內(nèi)答復(fù)。”11月18日劉某收到了商某的信后，認(rèn)為已與商某成交，遂拒絕了其他客戶。而商某在11月18日收到劉某的信后，聽(tīng)說(shuō)百貨生意現(xiàn)在比較難做，心生悔意，不再想購(gòu)買劉某的貨物，于是商某在11月22日向劉某發(fā)出一封電報(bào)，表示不買這批貨物了。劉某獲電，十分氣憤，訴諸法院，要求維護(hù)雙方已達(dá)成的交易。三、其他成立合同的方式三、其他成立合同

39、的方式 交叉要約又稱交錯(cuò)要約，指當(dāng)事人以訂立合同為交叉要約又稱交錯(cuò)要約，指當(dāng)事人以訂立合同為目的，同時(shí)相互提出兩個(gè)獨(dú)立但內(nèi)容一致的意思目的，同時(shí)相互提出兩個(gè)獨(dú)立但內(nèi)容一致的意思表示。兩個(gè)意思表示互相到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)，合表示。兩個(gè)意思表示互相到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)，合同成立。后到達(dá)要約到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人的時(shí)間，為同成立。后到達(dá)要約到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人的時(shí)間，為合同成立的時(shí)間。合同成立的時(shí)間。 交叉要約案例交叉要約案例v 劉某系個(gè)體戶，經(jīng)營(yíng)日常百貨。劉某系個(gè)體戶，經(jīng)營(yíng)日常百貨。19991999年年1111月，劉某決定改月，劉某決定改行，想要處理庫(kù)存存貨。商某得知后，前去看貨，但當(dāng)時(shí)行，想要處理庫(kù)存存貨。商某得知后

40、，前去看貨，但當(dāng)時(shí)未與劉某達(dá)成協(xié)議，而是告訴劉某說(shuō)其在與妻子商量后再未與劉某達(dá)成協(xié)議，而是告訴劉某說(shuō)其在與妻子商量后再與劉某聯(lián)系。商某與妻子商議后，在與劉某聯(lián)系。商某與妻子商議后，在19991999年年1111月月1515日向劉日向劉某發(fā)函稱：如果所有貨物按批發(fā)價(jià)出售，我們就買，并要某發(fā)函稱：如果所有貨物按批發(fā)價(jià)出售，我們就買，并要求劉某在求劉某在5 5日內(nèi)回話。恰在此時(shí)，劉某也在日內(nèi)回話。恰在此時(shí)，劉某也在1111月月1515日向商某日向商某去信稱：去信稱：“所有貨物按批發(fā)價(jià)處理，你是否購(gòu)買？請(qǐng)于所有貨物按批發(fā)價(jià)處理，你是否購(gòu)買？請(qǐng)于1515日內(nèi)答復(fù)。日內(nèi)答復(fù)?！?111月月1818日劉某收

41、到了商某的信后，認(rèn)為已與日劉某收到了商某的信后，認(rèn)為已與商某成交，遂拒絕了其他客戶。而商某在商某成交，遂拒絕了其他客戶。而商某在1111月月1818日收到劉日收到劉某的信后，聽(tīng)說(shuō)百貨生意現(xiàn)在比較難做，心生悔意，不再某的信后，聽(tīng)說(shuō)百貨生意現(xiàn)在比較難做，心生悔意，不再想購(gòu)買劉某的貨物，于是商某在想購(gòu)買劉某的貨物，于是商某在1111月月2222日向劉某發(fā)出一封日向劉某發(fā)出一封電報(bào)，表示不買這批貨物了。劉某獲電，十分氣憤，訴諸電報(bào)，表示不買這批貨物了。劉某獲電，十分氣憤，訴諸法院，要求維護(hù)雙方已達(dá)成的交易法院，要求維護(hù)雙方已達(dá)成的交易意思實(shí)現(xiàn)意思實(shí)現(xiàn)v 意思實(shí)現(xiàn)是指按照交易習(xí)慣或交易性質(zhì)，不需要承諾通

42、知，或者要約人預(yù)先聲明承諾無(wú)需通知，其相對(duì)人在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)有可推斷其承諾意思的客觀事實(shí)時(shí)，合同成立。v 構(gòu)成要件：v 1.根據(jù)交易習(xí)慣或要約人要求無(wú)需通知v 比如根據(jù)交易習(xí)慣，賓館房間內(nèi)的飲料或食品，客人可自由取用，最后統(tǒng)一結(jié)算。v 按照要約人的要求，承諾無(wú)需通知。比如甲寫(xiě)信給某畫(huà)家要求其繪制五幅小品畫(huà)，并標(biāo)明將于某日上門(mén)取貨。v 2.受要約人做出了可以認(rèn)為承諾的意思表示的行為。第四節(jié)第四節(jié) 締約過(guò)失責(zé)任締約過(guò)失責(zé)任v 一、締約過(guò)失責(zé)任的概念v 二、締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件v 三、締約過(guò)失責(zé)任的主要類型v 四、締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)方式和賠償范圍締約過(guò)失責(zé)任締約過(guò)失責(zé)任v締約過(guò)失責(zé)任，締約過(guò)失責(zé)任是指

43、當(dāng)事人在合同訂立過(guò)程中，因過(guò)失而違背依誠(chéng)實(shí)信用原則義務(wù)，致使另一方遭受信賴?yán)娴膿p失時(shí)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)源于誠(chéng)實(shí)信用原則。締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)源于誠(chéng)實(shí)信用原則。v 18611861年德國(guó)法學(xué)家耶林在他主編的耶林學(xué)報(bào)年報(bào)第年德國(guó)法學(xué)家耶林在他主編的耶林學(xué)報(bào)年報(bào)第4 4卷卷上發(fā)表了題為上發(fā)表了題為締約上過(guò)失、契約無(wú)效或未完成時(shí)的締約上過(guò)失、契約無(wú)效或未完成時(shí)的損害賠償損害賠償。被稱為。被稱為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)。法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)。一段經(jīng)典的論述一段經(jīng)典的論述v “從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外 消極 義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)善盡必要的注 意。法

44、律所保護(hù)的并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi) ，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧 牲品!契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一 種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無(wú)效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。 簡(jiǎn)言之，當(dāng)事人因自己的過(guò)失致使契約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償 基于此信賴而產(chǎn)生的損害?！?。先合同義務(wù)先合同義務(wù)v “當(dāng)事人為締結(jié)契約而進(jìn)行接觸和磋商之際，已當(dāng)事人為締結(jié)契約而進(jìn)行接觸和磋商之際，已經(jīng)由一普通關(guān)系進(jìn)入到特殊關(guān)系，相互之間建立經(jīng)由一普通關(guān)系進(jìn)入到特

45、殊關(guān)系，相互之間建立了一種特殊的信賴關(guān)系，雖非以給付為內(nèi)容，但了一種特殊的信賴關(guān)系，雖非以給付為內(nèi)容，但以誠(chéng)實(shí)信用原則，產(chǎn)生了協(xié)力、通知、照顧、保以誠(chéng)實(shí)信用原則，產(chǎn)生了協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)及忠誠(chéng)等附隨義務(wù)，論其性質(zhì)及強(qiáng)度，超過(guò)一護(hù)及忠誠(chéng)等附隨義務(wù)，論其性質(zhì)及強(qiáng)度，超過(guò)一半侵權(quán)行為法上的注意義務(wù)，而與契約法較為接半侵權(quán)行為法上的注意義務(wù)，而與契約法較為接近，適用于契約法的原則，比較符合當(dāng)事人的利近，適用于契約法的原則，比較符合當(dāng)事人的利益。益?！眝 -王澤鑒王澤鑒民法學(xué)說(shuō)與判例研究民法學(xué)說(shuō)與判例研究1 1締約過(guò)失責(zé)任構(gòu)成要件締約過(guò)失責(zé)任構(gòu)成要件v1、締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在合同訂立過(guò)程中。締約過(guò)失責(zé)

46、任發(fā)生在合同訂立過(guò)程中。v2、一方當(dāng)事人違反了依誠(chéng)實(shí)信用原則所、一方當(dāng)事人違反了依誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的產(chǎn)生的先合同義務(wù)。先合同義務(wù)。v3、造成了、造成了他人信賴?yán)娴乃诵刨嚴(yán)娴膿p失。損失。v4、 違反誠(chéng)信的行為與損失之間具有因果違反誠(chéng)信的行為與損失之間具有因果關(guān)系。關(guān)系。先合同義務(wù)先合同義務(wù)v先合同義務(wù)是指在訂立合同的合同成立之先合同義務(wù)是指在訂立合同的合同成立之前，依誠(chéng)實(shí)守信原則發(fā)生的由締約雙方當(dāng)前，依誠(chéng)實(shí)守信原則發(fā)生的由締約雙方當(dāng)事人承擔(dān)的附隨責(zé)任。常見(jiàn)的先合同義務(wù)事人承擔(dān)的附隨責(zé)任。常見(jiàn)的先合同義務(wù)有通知、協(xié)助、告知、保護(hù)、保密、禁止有通知、協(xié)助、告知、保護(hù)、保密、禁止惡意磋商等惡意

47、磋商等。v 這些基于誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，其這些基于誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，其特點(diǎn)是：不能單獨(dú)訴請(qǐng)，只有在違反它們時(shí)才構(gòu)特點(diǎn)是：不能單獨(dú)訴請(qǐng)，只有在違反它們時(shí)才構(gòu)成賠償責(zé)任。成賠償責(zé)任。v -迪特爾迪特爾.梅迪庫(kù)斯梅迪庫(kù)斯德國(guó)民法總論德國(guó)民法總論締約過(guò)失責(zé)任的類型締約過(guò)失責(zé)任的類型v 第42條當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。v 比如違反初步的協(xié)議或允諾，要約人違反有效要約締約過(guò)失責(zé)任的類型締約過(guò)失責(zé)任的類型

48、v 第43條當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任的類型締約過(guò)失責(zé)任的類型v 第58條還規(guī)定:合同無(wú)效或者被撤銷后,有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失;雙方都有過(guò)錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。v假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。v 李某欲將其飯館以李某欲將其飯館以1.51.5萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓，劉某意萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓，劉某意欲購(gòu)買，二人進(jìn)行了商談。與此同時(shí)，陳某也有欲購(gòu)買，二人進(jìn)行了商談。與此同時(shí)，陳某也有一飯館急著轉(zhuǎn)讓，他得知李某與劉某進(jìn)行磋商后，一飯館急著轉(zhuǎn)讓，他得知李某

49、與劉某進(jìn)行磋商后，想讓劉某買自己的飯館，于是故意以購(gòu)買李某的想讓劉某買自己的飯館，于是故意以購(gòu)買李某的飯館為由與李某進(jìn)行談判。而暗地里與劉某進(jìn)行飯館為由與李某進(jìn)行談判。而暗地里與劉某進(jìn)行協(xié)商，并最后簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議。協(xié)商，并最后簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議。v 隨后，陳某找借口不與李某簽約，造成李某飯館隨后，陳某找借口不與李某簽約，造成李某飯館錯(cuò)失良機(jī)，不得不以低價(jià)賣給別人。最后，李某錯(cuò)失良機(jī)，不得不以低價(jià)賣給別人。最后，李某得知真情，要求陳某賠償損失，遭到陳某的拒絕，得知真情，要求陳某賠償損失，遭到陳某的拒絕，李某于是向法院提起訴訟。李某于是向法院提起訴訟。未協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù)致合同不生效未協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù)致

50、合同不生效v 司法解釋二第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)司法解釋二第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者未申請(qǐng)登記的，屬于合同法第四十二條第（三）者未申請(qǐng)登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的項(xiàng)規(guī)定的“其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”，人，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求，民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求，判

51、決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對(duì)方當(dāng)事人對(duì)由判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對(duì)方當(dāng)事人對(duì)由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對(duì)人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對(duì)人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 故意隱瞞重要事實(shí)故意隱瞞重要事實(shí)v 原告原告：漳綏石油公司：漳綏石油公司 ， 被告被告：漳浦縣絲釘廠，：漳浦縣絲釘廠，案由案由：租賃合同糾紛：租賃合同糾紛v 被告自被告自19741974年建成投產(chǎn)以來(lái)對(duì)周邊環(huán)境造成污染并逐年加重年建成投產(chǎn)以來(lái)對(duì)周邊環(huán)境造成污染并逐年加重, ,當(dāng)?shù)鼐赢?dāng)?shù)鼐用裆显L有關(guān)部門(mén)后漳浦縣環(huán)保局于民上訪有關(guān)部門(mén)后漳浦縣環(huán)保局于19961996年年4 4月月8 8號(hào)做出復(fù)函要求

52、被告對(duì)號(hào)做出復(fù)函要求被告對(duì)生產(chǎn)廢水進(jìn)行處理做到達(dá)標(biāo)排放。生產(chǎn)廢水進(jìn)行處理做到達(dá)標(biāo)排放。19961996年年4 4月月1919日被告在未對(duì)廢水進(jìn)日被告在未對(duì)廢水進(jìn)行任何處理的情況下，將該廠廠房、土地、機(jī)器設(shè)備等出租給原告進(jìn)行任何處理的情況下，將該廠廠房、土地、機(jī)器設(shè)備等出租給原告進(jìn)行同樣的經(jīng)營(yíng)，并簽訂租賃合同，行同樣的經(jīng)營(yíng)，并簽訂租賃合同，但未將業(yè)已存在嚴(yán)重污染并未徹底但未將業(yè)已存在嚴(yán)重污染并未徹底有效防治，以及環(huán)保局要求整治的情況告知原告有效防治，以及環(huán)保局要求整治的情況告知原告。合同簽訂后原告依。合同簽訂后原告依約支付被告風(fēng)險(xiǎn)保證金約支付被告風(fēng)險(xiǎn)保證金5050萬(wàn)元、租金萬(wàn)元、租金1616萬(wàn)元

53、，萬(wàn)元，19961996年年5 5月月3 3日被告將廠日被告將廠房移交原告，原告投入生產(chǎn)鐵絲。到同年年底因當(dāng)?shù)鼐用癯鲎柚苟环恳平辉?，原告投入生產(chǎn)鐵絲。到同年年底因當(dāng)?shù)鼐用癯鲎柚苟黄韧．a(chǎn)，迫停產(chǎn)，19971997年年1 1月該廠被列為停產(chǎn)并轉(zhuǎn)移企業(yè)。月該廠被列為停產(chǎn)并轉(zhuǎn)移企業(yè)。v 同年同年6 6月月1414日原告要求終止合同并返還押金、租金及經(jīng)濟(jì)損失。日原告要求終止合同并返還押金、租金及經(jīng)濟(jì)損失。被告拒絕，經(jīng)多次協(xié)商無(wú)果，原告于被告拒絕，經(jīng)多次協(xié)商無(wú)果，原告于1111月月2727日訴至法院，稱：被告隱日訴至法院，稱：被告隱瞞實(shí)情與本公司簽訂合同，至我方投入生產(chǎn)不久便停產(chǎn)并蒙受損失，瞞實(shí)情與

54、本公司簽訂合同，至我方投入生產(chǎn)不久便停產(chǎn)并蒙受損失，請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效，判令被告返還押金、租金請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效，判令被告返還押金、租金6666萬(wàn)元并賠償我方損失萬(wàn)元并賠償我方損失。v 甲公司于甲公司于6 6月月5 5日以傳真方式向乙公司求購(gòu)一臺(tái)機(jī)床，要求日以傳真方式向乙公司求購(gòu)一臺(tái)機(jī)床，要求立即回復(fù)。乙公司當(dāng)日即回復(fù)立即回復(fù)。乙公司當(dāng)日即回復(fù)“收到傳真收到傳真”。6 6月月1010日，日，甲公司電話催問(wèn)，乙公司表示同意按照甲公司報(bào)價(jià)出售，甲公司電話催問(wèn)，乙公司表示同意按照甲公司報(bào)價(jià)出售，要其于要其于6 6月月1515日來(lái)人簽訂合同書(shū)。日來(lái)人簽訂合同書(shū)。6 6月月1515日，甲公司前往簽日，甲公司

55、前往簽約，乙公司要求加價(jià)，未獲同意，乙公司拒絕簽約約，乙公司要求加價(jià)，未獲同意，乙公司拒絕簽約。v 損害賠償是締約過(guò)失責(zé)任的基本責(zé)任方式。v 賠償范圍主要信賴?yán)娴膿p失。包括直接損失和間接損失。v 直接損害是指為訂立合同或未準(zhǔn)備合同的履行而實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用。比如交通費(fèi)、通訊費(fèi)、差旅費(fèi)、辦公費(fèi)、餐飲住宿費(fèi)，為履行合同而支出的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)、運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、考察費(fèi)等。v 間接損失通常是指受害方因喪失商機(jī)而導(dǎo)致的損失。v 信賴?yán)媸侵敢环疆?dāng)事人所固有的，因信賴合同的成立已經(jīng)受到損失的利益，包括財(cái)產(chǎn)利益和機(jī)會(huì)利益。v 期待利益（履行利益）是基于合同的履行創(chuàng)造出來(lái)的、當(dāng)事人于訂立合同時(shí)即預(yù)期、希望得以的利益。信賴?yán)?/p>

56、益與期待利益的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：信賴?yán)媾c期待利益的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：v 第一、信賴?yán)嫱ǔＪ羌却胬?，是?duì)許諾產(chǎn)生了信賴的當(dāng)事人在許諾前即已經(jīng)擁有的利益，但因信賴而喪失。它表現(xiàn)為 訂約、履行的成本及訂約機(jī)會(huì)。而期待利益是將來(lái)利益，合同履行期到來(lái)之前或合同的履行條件成就之前，期待利益的實(shí)現(xiàn)僅是一種可能，合同的圓滿履行是其實(shí)現(xiàn)的條件。v 第二、信賴?yán)姹Ｗo(hù)的結(jié)果是使當(dāng)事人恢復(fù)到許諾作出前一樣的處境，使其已經(jīng)消耗的訂約、履行成本重新返回，使其因信賴而改變了的處境再重新改變過(guò)來(lái)，重新?lián)碛胸?cái)產(chǎn)利益和機(jī)會(huì)利益。期待利益的保護(hù)結(jié)果是使當(dāng)事人處于假如合同已經(jīng)履行完畢其所應(yīng)處的處境，使其擁有訂約時(shí)

57、所預(yù)期得到的利益。v20072007年，年，6 6月月1515日，日，A A公司向公司向B B公司發(fā)出一份訂單，公司發(fā)出一份訂單，并要求并要求B B公司在公司在7 7月月1010日之前答復(fù)。后因該種貨物日之前答復(fù)。后因該種貨物的國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格大幅度下跌的國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格大幅度下跌,A,A公司通知公司通知B B公司：前公司：前次訂單中的貨物價(jià)格作廢，如果你公司愿意降價(jià)次訂單中的貨物價(jià)格作廢，如果你公司愿意降價(jià)20%20%，則要約延長(zhǎng)至，則要約延長(zhǎng)至7 7月月2020日。日。B B公司收到通知后，公司收到通知后，立即于立即于7 7月月3 3日回信表示不同于降價(jià)，同時(shí)對(duì)前一日回信表示不同于降價(jià)，同時(shí)對(duì)前一訂單表示接受，正常情