買賣合同司法解釋-買賣合同糾紛審判實(shí)務(wù)若干問題

1、買賣合同糾紛審判實(shí)務(wù)若干問題買賣合同司法解釋價(jià)值取向與重要規(guī)則王闖  最高人民法院   上傳時(shí)間:2014-2-10時(shí) 間：2013年12月26日（周四）18：30 地 點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓602報(bào)告廳內(nèi)容提要: 王闖法官在本次報(bào)告中從價(jià)值取向的角度切入，為老師和同學(xué)們講解了買賣合同司法解釋中的四個(gè)大的重要原則：第一個(gè)原則是維護(hù)誠實(shí)信用原則，保障公平交易秩序。王闖法官認(rèn)為，我國目前的誠實(shí)信用狀況十分堪憂，應(yīng)該大力強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則這一合同法的“帝王原則”。第二個(gè)原則是科學(xué)認(rèn)定合同效力，保障經(jīng)濟(jì)順暢運(yùn)行。王闖法官對比了合同法制定之前全國法院關(guān)

2、于合同效力認(rèn)定狀況和制定之后的狀況，強(qiáng)調(diào)了合同法應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)市場交易這一基本立法準(zhǔn)則。第三個(gè)原則是細(xì)化條文適用內(nèi)容，提高法律可操作性。畢竟司法解釋最為直接的目的，就是使法官能夠在司法審判中更為準(zhǔn)確、清楚地適用法律進(jìn)行審判。第四個(gè)原則是彌補(bǔ)法律漏洞空白，完善法律適用體系。 主持人：各位老師、同學(xué)大家晚上好！歡迎大家來到本期民商法論壇！今天我們的題目是“買賣合同糾紛審判實(shí)務(wù)若干問題買賣合同司法解釋價(jià)值取向與重要規(guī)則”。我們今天非常榮幸地邀請到了最高人民法院民事審判第三庭副庭長王闖法官作為今天的主講人，同時(shí)還邀請到了中國人民大學(xué)法學(xué)院的王軼教授、朱虎老師作為我們今天的評議嘉賓。王庭長是買賣合同司法解釋的

3、主要起草人，王闖老師對買賣合同司法解釋有相當(dāng)精深的理解。下面讓我們掌聲有請王庭長開始今天的演講！王闖：各位老師、同學(xué)們：大家晚上好！今天非常高興能有機(jī)會(huì)與各位老師、同學(xué)們共同探討買賣合同糾紛案件審判實(shí)務(wù)中若干重要問題。我們知道，買賣是經(jīng)濟(jì)生活中最基礎(chǔ)、最重要、最典型的交易方式，買賣合同可以說是有償合同的典范，因此各國的合同法乃至民法典均將買賣合同置于有名合同的首位。我國也不例外，例如合同法第9章，通過46個(gè)條文，比較全面系統(tǒng)地規(guī)定了買賣合同法則，該章居于分則所規(guī)定的十五種有名合同的首位，彰顯了買賣合同的統(tǒng)領(lǐng)地位；特別是合同法第174條明確定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的

4、，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定”。據(jù)此，很多學(xué)者將買賣合同章稱為合同法的“小總則”。合同法施行以來的審判實(shí)踐不斷證明買賣合同的重要性，例如，根據(jù)最高法院研究室的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，買賣合同糾紛案件數(shù)量長期居于民商事糾紛案件數(shù)量的第一位；同時(shí)，司法實(shí)踐也表明，合同法第九章規(guī)定的46個(gè)條文難以涵蓋買賣合同的多樣性和復(fù)雜性，特別是自合同法施行以來，人民法院在適用合同法的過程中也遭遇了諸多新情況和新問題。為此，最高法院在2000年3月份開始立項(xiàng)制定買賣合同司法解釋。從2000年立項(xiàng)到2012年最高法院審委會(huì)討論通過，買賣合同司法解釋的起草制定工作總共經(jīng)歷了12年，先后起草12稿。嚴(yán)格而言，該司法解釋的起草時(shí)間沒有12

5、年，其間，主要是等待合同法解釋二的出臺，避免與合同法總則的司法解釋沖突。2009年合同法解釋二出臺后，我們就加快了制定節(jié)奏，最高法院審判委員會(huì)在2012年3月末討論通過，5月30號公布，同年7月1號施行。買賣合同司法解釋包括8個(gè)部分，總計(jì)46個(gè)條文，巧合的是，其條條文數(shù)量與合同法第9章的條文數(shù)量相同。今天晚上，我主要向大家匯報(bào)和介紹買賣合同司法解釋制定過程中的價(jià)值取向和重要制度規(guī)則；同時(shí)，對于起草過程和該解釋施行后存在的一些爭議，略作一些解釋和回應(yīng)?？傮w而言，在買賣合同司法解釋的制定過程中，我們主要堅(jiān)持了四個(gè)價(jià)值取向或者指導(dǎo)原則。一、維護(hù)誠信原則，保障公平的交易秩序該原則可謂是在起草制定買賣合

6、同司法解釋的過程中堅(jiān)持的最重要的一個(gè)價(jià)值取向和指導(dǎo)思想。我們知道，中國目前處于一個(gè)特殊的歷史發(fā)展階段，即從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。該階段的一個(gè)重要的特點(diǎn)就是，既有的規(guī)則已被擊破，而新的規(guī)則尚未完全確立，因此出現(xiàn)規(guī)則模糊現(xiàn)象。在利益分配的意義上說，社會(huì)規(guī)則和法律規(guī)則的主要功能作用是進(jìn)行利益分配，而如果規(guī)則模糊，則各利益方或者利益集團(tuán)便會(huì)爭奪利益，甚至違反規(guī)則、不擇手段地爭奪利益。為此，在這個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期，在市場交易中尤其是作為最基礎(chǔ)的買賣合同領(lǐng)域，恃強(qiáng)凌弱、欺詐、違反誠實(shí)信用的行為和情形屢見不鮮，違反公平原則甚至損害公序良俗的事件不斷出現(xiàn)。為此，我認(rèn)為這個(gè)時(shí)期最為重要的是要堅(jiān)決捍衛(wèi)民法的帝王規(guī)則誠實(shí)

7、信用原則?；谶@一思想，司法解釋將其作為指導(dǎo)原則確定下來，并體現(xiàn)在整個(gè)司法解釋起草過程中，并且在解釋中的許多條文中均體現(xiàn)了該指導(dǎo)思想和價(jià)值取向。下面，我舉幾個(gè)條文作為例證說明：（一）一物數(shù)賣的合同履行順序買賣合同司法解釋第9條和第10條規(guī)定了一物數(shù)賣或者多重買賣合同的履行順序規(guī)則。其中，第9條是關(guān)于普通動(dòng)產(chǎn)的一物數(shù)賣合同履行順序如何確定的規(guī)定，第10條是特殊動(dòng)產(chǎn)諸如機(jī)動(dòng)車、船舶、航空器等一物數(shù)賣合同履行順序如何確定的規(guī)定。由于一物數(shù)賣最終涉及標(biāo)的物的歸屬，因此不僅涉及合同法內(nèi)容，也觸及物權(quán)法的內(nèi)容，尤其是物權(quán)法第23條和第24條的規(guī)定。所以，關(guān)于該問題，在司法解釋起草和論證過程中，存在很大的爭

8、議。主要有以下幾種觀點(diǎn)。最具代表性的觀點(diǎn)是“出賣人自主決定說”，該觀點(diǎn)也是很多學(xué)者所主張的。例如，如果出賣人將一臺電腦出賣給甲、乙、丙三個(gè)人，該觀點(diǎn)認(rèn)為，出賣人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇最終向誰履行合同，從而決定電腦所有權(quán)的歸屬。其依據(jù)的民法原理是“債權(quán)平等原則”。即主張，債權(quán)平等原則并不僅僅意味著甲、乙、丙三個(gè)買受人之間是平等的，而且出賣人與買受人之間也是平等的，出賣人不僅僅可以選擇履行合同，也可以選擇違約而承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此外，還有其他觀點(diǎn)，諸如以價(jià)金支付、提出請求權(quán)、合同成立的先后順序等確定合同履行順序。經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡考慮，最后審判委員會(huì)在討論時(shí)，否定了“出賣人自主選擇說”，而是綜合了價(jià)金支付、合同成

9、立等因素來確定合同履行順序。由于否定了“出賣人自主決定說”，因此在司法解釋發(fā)布后，第9條和第10條受到了一些民法學(xué)者的批評，認(rèn)為最高法院公然違背了民法中著名的債權(quán)平等原則，是毫無道理的。在我內(nèi)心中，這的確一個(gè)非常令人糾結(jié)的問題。我在法學(xué)院學(xué)習(xí)民法十余年，經(jīng)歷本科、碩士、博士階段，也研讀過各位民法學(xué)者的文章和著作，比如梁慧星老師、崔建遠(yuǎn)老師、王利明老師、王軼教授還有朱虎教授的書，我個(gè)人也認(rèn)為民法基本理論非常之重要；但是在審判實(shí)踐中我也遭遇一些令人困惑的問題，經(jīng)常感受到，完美的理論在實(shí)踐中經(jīng)常遇到難以完美實(shí)踐的問題。而且，越是完美的理論，在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)的難度越大；理論越完美，在實(shí)踐中就越不可行。最典

10、型的代表當(dāng)屬經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“帕累托最優(yōu)”，該理論雖然是幾乎完美，但由于充分的、完全的競爭在實(shí)踐中是不可能的，因此只是理論存在而已。當(dāng)然，這僅是我個(gè)人的淺見和感覺，不一定正確。就“出賣人自主決定說”而言，該觀點(diǎn)和債權(quán)平等原則在理論上都可能是沒問題的，但是審判實(shí)踐中就會(huì)碰到一些問題。我們之所以否定“出賣人自主選擇說”，主要是基于以下幾個(gè)因素的考量。第一，通常的一物數(shù)賣合同只是一個(gè)普通的買賣合同，出賣人與甲買受人簽訂了買賣合同，理應(yīng)遵循合同嚴(yán)守原則，向甲履行合同并交付標(biāo)的物，但可能由于乙買受人出價(jià)更高，因此出賣人經(jīng)過計(jì)算而認(rèn)為賣給乙更劃算，從而選擇向甲承擔(dān)違約責(zé)任。這類似于英美法上的效益違約行為。我國合

11、同法是否支持效益違約行為，尚待研究和商榷，但出賣人的違約行為在價(jià)值判斷上無疑是違反誠實(shí)信用原則的行為，不應(yīng)給予正面的肯定評價(jià)。第二，正如王澤鑒先生所言：“一物數(shù)賣，自古有之”。一物數(shù)賣的產(chǎn)生原因是什么呢？通常是有人出價(jià)更高。大多是由于乙買受人出價(jià)較高，所以將本來締約賣給甲買受人的標(biāo)的物又出賣給乙。那么，為什么又賣給丙買受人呢？因?yàn)楸龅膬r(jià)格更高。我認(rèn)為，這種一物數(shù)賣行為已經(jīng)不是通常的普通買賣了，而是在實(shí)質(zhì)上類似于拍賣行為，因?yàn)椤皟r(jià)高者得”是拍賣的規(guī)則。如果允許將價(jià)高者得適用于普通買賣，恐怕普通買賣合同的其他條款和規(guī)則也要發(fā)生相應(yīng)的變化。所以，我個(gè)人傾向認(rèn)為，普通買賣合同不宜適用“價(jià)高者得”的規(guī)

12、則。第三，在審判實(shí)踐中，如果支持“價(jià)高者得”、如果采納“出賣人自主決定說”，無疑將縱容一物數(shù)賣行為，并進(jìn)而在實(shí)際操作中將導(dǎo)致放縱惡意串通行為。第四，否定“出賣人自主選擇說”并不是買賣合同司法解釋所確立的規(guī)則，其實(shí)，最高法院自2000年后的合同法相關(guān)司法解釋大都采取這種觀點(diǎn)和立場。例如2005年第5號司法解釋，是審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋，該解釋第十條就綜合了登記、交付占有、支付價(jià)款、合同成立先后等因素確定土地使用權(quán)“一物數(shù)賣”情形下的合同履行順序，而未允許出讓人自己決定履行順序。此外，最高法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋對于一房數(shù)租的情況

13、，也是綜合交付占有、登記備案以及合同成立先后等來確定合同履行順序，而未采納出租人自主決定說。雖然我們在進(jìn)行價(jià)值判斷的時(shí)候內(nèi)心比較糾結(jié)，尤其是民法重要原則存在沖突時(shí)，更是如此；但我們必須有所取舍。在一物數(shù)賣情形處理中，面臨著債權(quán)平等原則與誠實(shí)信用原則的權(quán)衡問題。一方面，債權(quán)平等原則是債權(quán)法的原則，理應(yīng)遵從；另一方面，一物數(shù)賣違反了民法帝王規(guī)則誠實(shí)信用原則。在債權(quán)法中的原則和民法的帝王規(guī)則相沖突的時(shí)候，我們應(yīng)當(dāng)捍衛(wèi)誰？就中國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)和審判實(shí)踐情況看，在走向法治的進(jìn)程中，目前交易秩序比較混亂，誠實(shí)信用原則屢遭踐踏，故應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)維護(hù)誠實(shí)信用原則?；谏鲜鰩讉€(gè)因素的考量，我們最終傾向于否定“出賣人自

14、主選擇說”。此外買賣合同司法解釋第10條還涉及到物權(quán)法第23條、第24條之間的關(guān)系，以及交付和登記的效力哪一個(gè)優(yōu)先的問題。這也是物權(quán)法、合同法中一個(gè)比較有趣的問題。由于時(shí)間有限，這個(gè)問題我不再展開；如果大家有興趣的話，可以看一下崔建遠(yuǎn)教授曾經(jīng)寫過一篇文章，其將該問題做了7種類型化的分析，非常細(xì)致全面透徹，有興趣的同學(xué)可以看看。以上就是買賣合同司法解釋第9條和第10條所做的價(jià)值考量，主要目的就是維護(hù)誠實(shí)信用原則。（二）路貨買賣的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)可以說是買賣合同法中非常重要的問題，甚至可以說是核心問題。合同法通過六個(gè)條文規(guī)定了這個(gè)問題，其中三個(gè)條文比較重要，即第142條的交付主義，第144條的

15、路貨買賣合同成立時(shí)轉(zhuǎn)移，以及第145條的貨交第一承運(yùn)人規(guī)則。其中，第144條規(guī)定了路途買賣標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則，即出賣人將正在運(yùn)輸途中的貨物進(jìn)行買賣，風(fēng)險(xiǎn)在合同成立時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移。但在實(shí)踐中存在一個(gè)問題，如果出賣人簽訂合同時(shí)已經(jīng)知道貨物毀損或者滅失了，那么是否還應(yīng)按照合同法第144條的規(guī)定，風(fēng)險(xiǎn)在合同成立時(shí)轉(zhuǎn)移給買受人呢？我們知道，我國的合同法大量借鑒了國際商事合同的規(guī)則，比如國際商事合同通則、聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、美國統(tǒng)一商法典、歐洲合同法原則等等。我們可以注意到，合同法第144條與聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第68條的第一句話是基本一致的，但是后面的規(guī)定則沒有借鑒，即如果出賣人在出賣之時(shí)就已

16、經(jīng)知道或者理應(yīng)知道貨物遺失或者損壞，而又未將損壞告訴買受人的，那么這種遺失或者損壞應(yīng)由出賣人承擔(dān)。而我國合同法對此情形并無規(guī)定。因交易實(shí)踐和審判實(shí)踐有這種需求，所以，我們認(rèn)為，盡管聯(lián)合國國際銷售合同公約適用于國際貨物買賣，但由于我們是公約的締約國，國內(nèi)貿(mào)易中也存在路貨買賣情形，因此在相似的情形下，我們可以參照適用。所以，我們借鑒了聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第68條第2款，以解決審判實(shí)踐需要，這就是買賣合同司法解釋第13條的規(guī)定，即如果出賣人在出賣之時(shí)已經(jīng)知道或者理應(yīng)知道貨物遺失或者損壞，卻未將該情形告知買受人的，那么這種遺失或者損壞要由出賣人承擔(dān)。如此規(guī)定，目的是為了維護(hù)誠實(shí)信用原則，防止欺詐

17、。（三）關(guān)于過短的檢驗(yàn)期間的規(guī)制合同法第157條、第158條規(guī)定了檢驗(yàn)期間，且規(guī)定得比較復(fù)雜。關(guān)于檢驗(yàn)期間，王軼教授專門寫過文章，印象中發(fā)表在判解研究。我讀過之后，感覺很受啟發(fā)。檢驗(yàn)期間問題是審判實(shí)務(wù)中的難題，比較復(fù)雜，因此買賣合同司法解釋中有多個(gè)條文對檢驗(yàn)期間和合理期間等進(jìn)行規(guī)定。其中，一個(gè)比較重要的問題是，合同約定的檢驗(yàn)期間過短應(yīng)該如何處理？例如，甲向乙購買一套設(shè)備，設(shè)備實(shí)際安裝需要15天，而合同約定的檢驗(yàn)期間卻只有10天。很明顯，合同約定的檢驗(yàn)期間過短，按照標(biāo)的物的性質(zhì)、交易習(xí)慣等是無法在檢驗(yàn)期間內(nèi)完成全面檢驗(yàn)的。為此，買賣合同司法解釋第18條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕

18、疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。據(jù)此規(guī)定，可以認(rèn)為合同約定的這10天僅是對外觀瑕疵的檢驗(yàn)期間，而對于隱蔽瑕疵的檢驗(yàn)期間應(yīng)當(dāng)按照買賣合同司法解釋第17條第1款規(guī)定，由法官根據(jù)誠實(shí)信用原則，結(jié)合具體案情自由裁量決定。該條規(guī)定表明，我們承認(rèn)瑕疵分為外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，并相應(yīng)地確定其檢驗(yàn)期間。關(guān)于外觀瑕疵和隱蔽瑕疵的區(qū)分，在以前的“三足鼎立時(shí)期”的與經(jīng)濟(jì)合同法配套的工礦產(chǎn)品購銷合同條例中有明確規(guī)定。盡管該條例隨著經(jīng)濟(jì)合同法被廢除而已經(jīng)廢止，但是審判實(shí)踐中仍然認(rèn)可外觀瑕疵與隱蔽瑕疵的區(qū)分。通常而言，外觀瑕疵的檢驗(yàn)時(shí)間比較短，而隱蔽瑕疵的檢驗(yàn)時(shí)間比

19、較長。買賣合同司法解釋沿襲了審判實(shí)踐中的做法，區(qū)分外觀瑕疵和隱蔽瑕疵。這種區(qū)分在現(xiàn)實(shí)的中國，具有特別的意義。例如，在消費(fèi)合同中，生產(chǎn)者在有毒奶粉、礦泉水、膠囊產(chǎn)品包裝上注明檢驗(yàn)期間為1個(gè)月，而就消費(fèi)者的檢驗(yàn)水平和能力而言，一個(gè)月的時(shí)間是難以檢驗(yàn)出產(chǎn)品的質(zhì)量問題的；即便更長的檢驗(yàn)期間，也無法檢驗(yàn)其隱蔽瑕疵，實(shí)際上卻嚴(yán)重地?fù)p害了消費(fèi)者權(quán)益。此類情況，特別是檢驗(yàn)時(shí)間約定較短的問題其實(shí)已經(jīng)損害到公序良俗和公共利益。為此，買賣合同司法解釋根據(jù)中國的現(xiàn)實(shí)情況對檢驗(yàn)期間過短問題做出規(guī)制。在審判實(shí)踐中，我們有時(shí)感覺到，我國合同法的商法色彩過于濃厚，個(gè)別規(guī)定在審判實(shí)踐中需要進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)本土化。我印象很深，在99年

20、合同法頒行之后，梁慧星教授、王利明教授等參與合同法制定的學(xué)界大家都不少文章談新的合同法。我印象很深，梁老師認(rèn)為我國合同法是迄今為止世界上最先進(jìn)的契約法。我個(gè)人非常贊同這個(gè)觀點(diǎn)。因?yàn)樵诹⒎夹g(shù)方面，我國合同法是站在世界發(fā)達(dá)國家和地區(qū)合同法肩膀上制定的，大量吸收了世界發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的先進(jìn)契約法制度規(guī)則。諸如剛才談到的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、美國統(tǒng)一商法典、國際商事合同規(guī)則、歐洲合同法原則，英國貨物買賣法等等，是在此基礎(chǔ)上進(jìn)行優(yōu)化組合最終形成了中國合同法。所以，到目前為止，世界上可能沒有哪個(gè)國家比我們更強(qiáng)更多地吸收世界發(fā)達(dá)國家和地區(qū)先進(jìn)合同法的制度精華。我現(xiàn)在仍然贊成梁老師的上述觀點(diǎn)，即中國合同

21、法在立法技術(shù)上、規(guī)則上是最先進(jìn)的，盡管專家學(xué)者起草制定的合同法草案在全國人大審議的時(shí)候被刪掉了一些，但它仍然是非常優(yōu)秀的契約法。在審判實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)令人比較遺憾的事實(shí)：雖然我國有世界上最先進(jìn)的契約法，卻沒有最先進(jìn)的市場經(jīng)濟(jì)。美國等國家甚至還不承認(rèn)我們是市場經(jīng)濟(jì)國家。我們知道，民商法是市場經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則在法律上的抽象，先進(jìn)的市場經(jīng)濟(jì)催生或者要求先進(jìn)的合同法則；如果沒有先進(jìn)的市場經(jīng)濟(jì)，卻存在如此先進(jìn)的契約法，在實(shí)踐中難免會(huì)出現(xiàn)距離。這種距離如何彌補(bǔ)，無疑使審判實(shí)踐必須考慮的問題。此外，一個(gè)比較重要的問題是民商合一體制問題。從清末沈家本修大清民律，到民國時(shí)期的民法，再到我們當(dāng)前的以民法通則為統(tǒng)領(lǐng)

22、的民法體系，始終堅(jiān)持民商合一。這意味著，無論是在消費(fèi)者和企業(yè)之間，還是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)的市場主體之間，抑或是大企業(yè)與大企業(yè)之間，無論什么情形下的市場主體之間進(jìn)行合同交易，均需要適用相同的合同法。這就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題，由于我國合同法是在充分借鑒具有民商分立歷史的西方發(fā)達(dá)國家的商事合同法而起草的，帶有濃厚商法色彩，而我國民法一直實(shí)行民商合一，因此在消費(fèi)合同中的民事主體諸如普通消費(fèi)者，在依據(jù)商事色彩過于濃厚的合同法締約和履約時(shí)，在實(shí)際結(jié)果上可能會(huì)吃虧。印象中，今年商法學(xué)年會(huì)的主題是商法思維問題。是否需要將現(xiàn)行法中商法規(guī)則獨(dú)立出來，這是學(xué)界的討論的問題。而審判實(shí)務(wù)界關(guān)注的是，如果在審判實(shí)踐中

23、維護(hù)合同弱勢一方與強(qiáng)勢一方之間的利益平衡。在實(shí)體法中，合同約定的檢驗(yàn)期間過短的問題，是一個(gè)比較明顯的例子。在程序法中嗎，也存在類似的問題。例如，民事證據(jù)規(guī)則，在審判實(shí)踐中，有些法官同仁認(rèn)為該規(guī)則有些規(guī)定有時(shí)不太好用。我個(gè)人認(rèn)為，這個(gè)證據(jù)規(guī)則其實(shí)是很科學(xué)很先進(jìn)的。其規(guī)則起草的基礎(chǔ)和理念是訴訟方法能力平等。所以，該規(guī)則在訴訟能力平等的市場主體之間，應(yīng)該是比較好用的，而且也是科學(xué)合理的，諸如在企業(yè)之間的商事訴訟中，適用起來沒有問題。之所以在實(shí)踐中有法官反應(yīng)有時(shí)不好用，我認(rèn)為是出現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的訴訟能力相差懸殊的情形。例如，一方是大企業(yè)，能請得起律師為其代理；而另一方是鄉(xiāng)下村婦，無力聘請律師代理訴訟。

24、如果此時(shí)運(yùn)用舉證期間和證據(jù)失權(quán)規(guī)則，無疑向下村婦是難以接受的。如果適用證據(jù)規(guī)則的結(jié)果，就是雙方力量和權(quán)益失衡。所以，我個(gè)人認(rèn)為，現(xiàn)在的民事訴訟證據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)是“商事訴訟證據(jù)規(guī)定”。之所以，出現(xiàn)這種失衡現(xiàn)象，一部分原因是以為內(nèi)我國施行民商合一體制，商事合同和消費(fèi)合同不作嚴(yán)格區(qū)分，卻用商事色彩濃厚的實(shí)體法規(guī)則和程序法規(guī)則統(tǒng)一適用。當(dāng)然，我只是提出這個(gè)問題，并不是說我主張民商分立。我的一個(gè)不成熟的個(gè)人觀點(diǎn)是，對于這些可能導(dǎo)致雙方權(quán)益失衡的情形，法官應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用民法基本原則特別是誠實(shí)信用原則和公序良俗原則，妥當(dāng)?shù)匦惺狗ü僮杂刹昧繖?quán)來解決審判實(shí)踐中的此類問題?？傊?，無論怎樣，在審判實(shí)踐中，最為重要的是要貫

25、徹民法的公平原則、誠實(shí)信用原則和公序良俗原則。買賣合同司法解釋第18條關(guān)于檢驗(yàn)期間過短的規(guī)制規(guī)定，就是體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則。（四）對瑕疵減免特約的規(guī)制在拍賣交易中，當(dāng)事人如果約定不能保證標(biāo)的物的真假和是否存在瑕疵，如何處理？拍賣法第61條第3款規(guī)定，拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這種交易約定在文玩、文物市場交易中經(jīng)常出現(xiàn)。例如，當(dāng)事人拍賣古玉，拍賣前聲明：不能保證古玉的真假、瑕疵、裂痕等；如果買到的古玉是假貨、有瑕疵、有裂痕，則買家自己承擔(dān)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，文物市場的交易不能夠適用普通的合同法中買賣合同交易規(guī)則。怎樣處理這種情況呢？在廣泛征求并綜合各

26、方意見后，我們認(rèn)為，文物市場的交易并沒有實(shí)質(zhì)的特殊之處，也應(yīng)當(dāng)適用普通民法和普通合同法。但如何認(rèn)識拍賣法第61條第3款的規(guī)定呢？我們認(rèn)為，該條款關(guān)于瑕疵減免特約的規(guī)定，適用的條件是在委托人或者拍賣人是善意的情況下。即只有在拍賣人、出賣人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物是假貨或存在瑕疵的情況下，這種減免瑕疵擔(dān)保證責(zé)任的聲明效力才能獲得人民法院的支持。如果委托人或者拍賣人知假賣假，則構(gòu)成欺詐，不能適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任免責(zé)特約的規(guī)定，不能免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任。為此，買賣合同司法解釋第32條明確規(guī)定，當(dāng)事人在合同中約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，如果出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵，

27、出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。該條款的趣旨也在于捍衛(wèi)誠實(shí)信用原則。以上我簡要地舉出買賣合同司法解釋中的四個(gè)旨在維護(hù)和捍衛(wèi)誠實(shí)信用原則的條文。當(dāng)然，司法解釋中不僅僅是這四個(gè)條款意在捍衛(wèi)誠實(shí)信用原則，還有不少條文的制定目的也是為了維護(hù)誠實(shí)信用原則。例如，買賣合同司法解釋第17條關(guān)于確定合理期間的考量因素，明確規(guī)定了十幾種法官需要在確定合理期間時(shí)縮影考慮的因素，并明確要求法官要依據(jù)誠實(shí)信用原則予以確定。再如，司法解釋第28條規(guī)定，在檢驗(yàn)期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過之后，買受人主張標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院無疑不應(yīng)予以支持。但是，如果出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任

28、后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，這明顯不符合誠實(shí)信用原則，人民法院對此不予支持。諸此等等。此外，眾所周知，修訂后的民事訴訟法一個(gè)非常重要的修訂就是在規(guī)定了誠實(shí)信用原則，要求在整個(gè)民事訴訟中堅(jiān)持和貫徹誠實(shí)信用原則。由此可見，在目前中國的現(xiàn)實(shí)情況下，誠實(shí)信用原則已經(jīng)成為一個(gè)重要的社會(huì)規(guī)則、交易規(guī)則，如果不堅(jiān)決捍衛(wèi)這樣一個(gè)重要的規(guī)則，那么在其統(tǒng)領(lǐng)之下、基礎(chǔ)之上的其他民法規(guī)則將處于一種岌岌可危的狀態(tài)。二、科學(xué)認(rèn)定合同效力，保障經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行合同效力問題，是最高法院合同法系列司法解釋和司法政策中最為注重的問題之一。從合同法解釋一，到合同法解釋二，再到2009年當(dāng)前形勢下審理商事糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)

29、意見，乃至于2012年出臺的買賣合同法司法解釋，合同效力的認(rèn)定問題始終是重要問題，所用筆墨較重。這里，我向各位匯報(bào)兩個(gè)比較關(guān)鍵和重要問題，一是預(yù)約合同效力問題，二是合同效力認(rèn)定問題。（一）預(yù)約合同的效力問題關(guān)于預(yù)約，我主要匯報(bào)和介紹三個(gè)問題。第一，預(yù)約與本約的關(guān)系。關(guān)于預(yù)約，我想大家都已經(jīng)很熟悉。何為預(yù)約？似乎沒有人比史尚寬先生、鄭玉波先生賦予它的定義更為經(jīng)典。所謂預(yù)約，就是約定將來成立一定契約之契約。這個(gè)定義非常經(jīng)典。比如，雙方簽訂合同，合同約定：雙方在2014年5月1日雙方要簽訂房屋買賣合同，購買這套房子。這個(gè)合同就是預(yù)約合同，對于預(yù)約合同的法律性質(zhì)，有很多不同的理解，諸如前契約說、從合同

30、說、附停止條件本約說和獨(dú)立契約說等，這里我不再展開介紹。在各種學(xué)說中，我們最終采用“獨(dú)立契約說”，即預(yù)約和本約一樣，都是獨(dú)立的合同。如果違反合同，都要承擔(dān)違約責(zé)任。但在實(shí)踐之中也經(jīng)常遭遇一些問題，比如備忘錄、預(yù)約書、臨時(shí)契約是否都能認(rèn)為是預(yù)約合同？對于類似這樣的問題，在理論上似乎比較容易區(qū)別，但在實(shí)踐中作出準(zhǔn)確判斷則比較困難，需要根據(jù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)綜合判斷。實(shí)踐中比較常見的備忘錄能否視為預(yù)約？我們認(rèn)為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定精神，并非所有的備忘錄都是預(yù)約契約。備忘錄是否能夠成為預(yù)約契約，關(guān)鍵要看雙方是否有受其約束的意思表示，如果有，就是預(yù)約；如果沒有，就不是預(yù)約。在這里，需要辨析和澄清預(yù)約和選擇性協(xié)議

31、或者優(yōu)先性協(xié)議的區(qū)別。預(yù)約必須是對雙方都有拘束力，如果只對一方有拘束力，則不是我們司法解釋所指的預(yù)約了。例如，甲與乙約定，甲有一臺挖掘機(jī)，在價(jià)格是80萬元的時(shí)候，先賣給乙。在這種情況下，該約定就不是預(yù)約。因?yàn)樵摷s定只對甲有約束力而對乙沒有約束力，這類似于法國法上的優(yōu)先性協(xié)議或者英美合同法上的選擇權(quán)合同，并不是我們司法解釋上規(guī)定的預(yù)約。關(guān)于預(yù)約合同，在司法解釋出臺之后，梁慧星教授寫過一篇文章，將預(yù)約合同分析得非常好，我非常贊同。在此，也與大家分享一下。梁慧星教授認(rèn)為，預(yù)約與本約的區(qū)別可以主要通過以下方式進(jìn)行辨別：第一，是否需要另簽買賣合同。如果需要，則是預(yù)約；否則，就是買賣合同。因?yàn)楸炯s的概念本

32、身就是相對于預(yù)約而定的，沒有預(yù)約就不需要本約了。第二，是否發(fā)生直接交貨、付款的義務(wù)。如果是，則是本約；否則，就是預(yù)約。第三，違約之后，是否可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同。如果可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同，則為預(yù)約；如果違約后直接發(fā)生退貨或者退款責(zé)任，則是本約。梁老師的這篇文章已經(jīng)對預(yù)約說得非常清楚，我不再贅述。第二，預(yù)約的效力問題。關(guān)于預(yù)約的效力，是存在爭論的。預(yù)約的效力是什么？“必須磋商說”認(rèn)為，簽訂合同以后必須履行談判、磋商的義務(wù)，只要履行了磋商義務(wù)即是履約，至于是否簽訂本約，在所不問?！氨仨毦喖s說”則認(rèn)為，預(yù)約簽訂后，除非有法定或者約定事由，否則在預(yù)約約定的締結(jié)本約的日期屆至，則必須締約，否則就要

33、承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，還有其他幾種觀點(diǎn)，由于時(shí)間關(guān)系，我不再展開。總之，司法解釋最后采納的是“必須締約說”，即在預(yù)約合同約定的締結(jié)本約日期屆至?xí)r，除了滿足法定或者約定不締約的事由，必須締約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任，而不是僅僅磋商就履行了合同。特別是在中國目前誠信環(huán)境并不理想的情況下，必須磋商說在現(xiàn)實(shí)中對于惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力。所以，“必須締約說”是我們最后的選擇。第三，預(yù)約的違約責(zé)任問題。預(yù)約的違約責(zé)任如何承擔(dān)，可以說是司法解釋起草過程中的一個(gè)爭論問題。例如，如果合同雙方約定將在2014年5月1日簽訂房屋買賣合同。但出賣人屆時(shí)違反預(yù)約而拒絕簽訂房屋買賣合同，那么如何承擔(dān)違約責(zé)任？是否合

34、同法規(guī)定的所有種類的違約責(zé)任可以適用？我們認(rèn)為，并不盡然。經(jīng)過研究和思考，我們認(rèn)為預(yù)約的違約責(zé)任通常體現(xiàn)為違約金責(zé)任、定金責(zé)任、繼續(xù)履行和賠償損失等四種違約責(zé)任。關(guān)于違約金責(zé)任，沒有爭議，不再介紹。關(guān)于定金責(zé)任，最高法院關(guān)于商品房買賣合同司法解釋第4條、第5條已經(jīng)予以規(guī)定，幾乎沒有爭議。真正有爭論的是能否繼續(xù)履行合同以及損害賠償?shù)姆秶鷨栴}。首先，如果違反預(yù)約合同，守約方能夠要求對方繼續(xù)履行？質(zhì)言之，就是能否要求強(qiáng)制締約？仍然以房屋買賣合同預(yù)約為例，甲乙雙方約定將于2014年5月1日簽訂房屋買賣合同本約。簽訂預(yù)約時(shí)，房屋的市場價(jià)格為25000元一平米，而到2014年5月時(shí)，房價(jià)可能漲至50000

35、元一平米了。此時(shí)，出賣人不想以每平米25000元簽訂買賣合同。此時(shí)，買受人能否請求強(qiáng)制締約？對此，存在很大的爭論。學(xué)界幾乎一致認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)可以強(qiáng)制締約，而實(shí)務(wù)界卻幾乎一致認(rèn)為，不應(yīng)該強(qiáng)制締約，雙方理由都非常充分。其中，反對強(qiáng)制締約的觀點(diǎn)理由是：第一，合同法110條明確規(guī)定，在三種情況不能強(qiáng)制履行，一是法律或者事實(shí)上履行不能，二是履行費(fèi)用過高，三是經(jīng)過履行期限沒有提出履行。據(jù)此，違反預(yù)約后，即屬于法律和事實(shí)上的不能履行的情形。第二，民法強(qiáng)調(diào)意識自治和契約自由，我不愿意履約，我愿意承擔(dān)違約責(zé)任，難道不行嗎？不能因?yàn)槲液炗喠祟A(yù)約，我就受到對方的經(jīng)濟(jì)奴役。第三，執(zhí)行理論和執(zhí)行部門也表示，強(qiáng)制締約在執(zhí)行時(shí)

36、比較困難。通常在執(zhí)行中，人民法院可以對物、行為予以強(qiáng)制，存在直接強(qiáng)制、間接強(qiáng)制、替代執(zhí)行等多種方式，但是無法對人的意志進(jìn)行強(qiáng)制，難道人民法院要強(qiáng)按出賣人的手指來締約嗎？諸此等等，不一而足?？傊瑢?shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，不能強(qiáng)制締約。相反，學(xué)界普遍認(rèn)為可以強(qiáng)制締約。例如，王利明教授、崔建遠(yuǎn)教授以及韓世遠(yuǎn)教授等都認(rèn)為可以強(qiáng)制締約。理由在于：第一，如果合同沒有明確約定相關(guān)條款，例如當(dāng)時(shí)沒有約定房屋價(jià)格，如果出賣人現(xiàn)在提出15萬一平米，則屬于漫天要價(jià)、惡意締約行為，對此可以通過合同法第61條、第62條和第125條的合同解釋方法來進(jìn)行解釋。對于價(jià)格缺失，則按合同法61條的規(guī)定來進(jìn)行解釋，即參照市價(jià)認(rèn)定，例如可以

37、考量房屋所在地段、戶型等因素，根據(jù)相同或者類似房屋的市場價(jià)格來確定價(jià)格。此外，履行方式、地點(diǎn)等都可以通過合同解釋的方法來確定，沒有什么是不能確定的。第二，什么叫做不能強(qiáng)制的？幾乎沒有什么不能強(qiáng)制的，只是強(qiáng)制的方式和程度不同。例如，甲向乙購買10噸煤，乙方違約，拒不交貨，人民法院可以判令乙方繼續(xù)履行合同。無疑，此時(shí)的繼續(xù)履行就是一種強(qiáng)制。所以，在一定意義上說，幾乎沒有什么是不能強(qiáng)制的。第三，國外的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的理論和實(shí)務(wù)均承認(rèn)強(qiáng)制締約。例如，我國臺灣地區(qū)法院就有類似判決，認(rèn)為判決生效之時(shí)，不僅是本約成立之時(shí)，也是本約的執(zhí)行之時(shí)，其將把本約締結(jié)和履行合二為一。日本有“預(yù)約完結(jié)權(quán)”制度

38、，做法與此相似。由于理論界普遍贊成強(qiáng)制締約，而實(shí)務(wù)界普遍反對強(qiáng)制締約，所以我們比較困惑和糾結(jié)。這種糾結(jié)體現(xiàn)在司法解釋的各個(gè)草稿之中。例如，我們在第八稿時(shí)，擬定的條文是不允許強(qiáng)制締約；后來征求學(xué)界意見后，我們傾向于認(rèn)為可以強(qiáng)制締約，于是在第九稿擬定的條文中修改為允許強(qiáng)制締約。后來，又在十一稿的時(shí)候修改為禁止強(qiáng)制締約。由于爭論太大，所以在十二稿的時(shí)候就刪除該條文。關(guān)于預(yù)約的強(qiáng)制締約問題，我查閱了一些學(xué)界資料，可能由于自己的眼界和資料所限，發(fā)現(xiàn)的著作和文章很少。特別考慮到，實(shí)務(wù)界普遍不贊同強(qiáng)制締約，而民法是應(yīng)用法學(xué)，如果僅有理論界贊成，沒有實(shí)務(wù)界的支持，司法解釋條文將成為具文而無法實(shí)行。綜合考慮，我

39、們認(rèn)為最好的方式是擱置爭議，使理論界繼續(xù)研究、實(shí)務(wù)界繼續(xù)探索。所以，司法解釋對此不作規(guī)定，并不意味著司法解釋反對強(qiáng)制締約，而是暫時(shí)擱置爭議、留待理論和實(shí)務(wù)探索。其次，如果不能強(qiáng)制締約，則要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。那么，損害賠償責(zé)任的范圍有多大？司法解釋對于該問題沒有規(guī)定。在這里，我談?wù)勎业膫€(gè)人觀點(diǎn)。預(yù)約是相對于本約而言的，因此，總體而言，預(yù)約所處的階段，實(shí)際是本約的締約階段。所以，預(yù)約的違約責(zé)任范圍大致相當(dāng)于本約的締約過失責(zé)任范圍。通常而言，合同利益包括信賴?yán)?、履行利益和維持利益等。據(jù)此，如果本約的合同利益包括信賴?yán)?、履行利益和維持利益的話，那么預(yù)約違約賠償?shù)睦娣秶笾屡c本約的信賴?yán)嫦喈?dāng)。在

40、以前的學(xué)習(xí)和實(shí)踐中，我認(rèn)為總感覺信賴?yán)娣秶容^小，不足以彌補(bǔ)損失。但現(xiàn)在的理論和實(shí)踐發(fā)生了變化，信賴?yán)娣秶罅耍?dāng)然，信賴?yán)娴脑俅笠膊荒艹^履行利益。關(guān)于信賴?yán)娴姆秶瑢W(xué)說上至少有四到五種觀點(diǎn)，各位應(yīng)該比較熟悉，我在這里不再展開。我認(rèn)為，在審判實(shí)踐中認(rèn)定信賴?yán)娣秶鷷r(shí)比較穩(wěn)妥的方法，就是取各學(xué)說之交集，即各學(xué)說均認(rèn)可的部分內(nèi)容。根據(jù)這種方法，各學(xué)說關(guān)于信賴?yán)娴姆秶?，都認(rèn)為包括兩個(gè)部分，即所受損失和所失利益。其中，所受損失包括以下幾個(gè)部分：第一，締結(jié)預(yù)約的費(fèi)用，包括交通費(fèi)、通訊費(fèi)等；第二，準(zhǔn)備締約本約的費(fèi)用，諸如考察費(fèi)、差旅費(fèi)、住宿費(fèi)、餐飲費(fèi)等；第三，已付款項(xiàng)的法定利息。通常而言，需

41、要簽訂預(yù)約的合同往往是比較大的項(xiàng)目合同，而且通常要支付首付款。所以，如果違反預(yù)約，自然應(yīng)當(dāng)支付已付款項(xiàng)的法定利息；第四，提供擔(dān)保所受損失。所謂所失利益通常是指締約機(jī)會(huì)的喪失。關(guān)于喪失締約機(jī)會(huì)所造成的損失是否需要賠償，王澤鑒先生、崔建遠(yuǎn)教授都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以賠償；但實(shí)務(wù)界有不同的看法，實(shí)務(wù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為機(jī)會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)是并存的，機(jī)會(huì)如果予以賠償，那么風(fēng)險(xiǎn)是否應(yīng)當(dāng)也要承受呢？以買賣房屋為例，房價(jià)漲了，如果違反預(yù)約要賠償締約機(jī)會(huì)損失；那如果房價(jià)跌了，怎么辦？關(guān)于這個(gè)問題，我個(gè)人不太成熟的觀點(diǎn)是，審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同合同和不同情形而分別處理。例如，消費(fèi)者與開發(fā)商締結(jié)房屋買賣預(yù)約，約定2014年5月1日締結(jié)房屋買

42、賣合同本約。締結(jié)預(yù)約時(shí)，房屋價(jià)格是3萬一平米；而到了5月1日時(shí)，房價(jià)漲到7萬一平米，開放商拒絕簽訂本約。此時(shí)買受人是否可以請求法院判令開發(fā)商賠償房屋差價(jià)呢？我認(rèn)為，這種情形中的房屋差價(jià)就是以相同條件再行締約的機(jī)會(huì)利益損失。如果我是承辦法官，我傾向于判賠房屋差價(jià)。主要考慮在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關(guān)司法解釋，并將其上升到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的高度。此外，商品房在中國人的生活中占據(jù)極其重要的地位。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經(jīng)常看到這樣的情節(jié)，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、準(zhǔn)備結(jié)婚的戀人之間等因?yàn)榉课輪栴}而結(jié)怨、反目、離婚、分手，為什么？這已經(jīng)

43、超出了基本人倫和情理問題，而主要是因?yàn)榉績r(jià)太高了，房屋財(cái)產(chǎn)價(jià)值太大了，房屋在家庭和個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的比重太重了。就此意義而言，因?yàn)榉慨a(chǎn)發(fā)生糾紛也在“情理”之中了。當(dāng)然，房價(jià)為何這么高？這并非我們今天討論的問題?？傊?，房屋是稀缺資源，備受重視。在房屋預(yù)約交易中，今天我們締結(jié)預(yù)約，預(yù)定明年5月1日簽訂房屋買賣合同奔月，今天的房價(jià)是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一平米。此時(shí)如果出賣人違約而拒絕簽訂本約，那么買受人的損失是實(shí)實(shí)在在的。因?yàn)轭A(yù)約締結(jié)之后，隨著時(shí)間的推移，買受人以同等的價(jià)格等條件購買相同地段、戶型的房子的機(jī)會(huì)已經(jīng)喪失，并轉(zhuǎn)化為切實(shí)的損害。此時(shí)，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該賠償房屋差價(jià)。當(dāng)然，關(guān)于這個(gè)問題

44、，一定會(huì)存在爭論。爭論是正常的，因?yàn)榉珊头ɡ淼膶?shí)質(zhì)是資源分配規(guī)則和理論。我們在學(xué)習(xí)民法的過程中會(huì)接觸和學(xué)習(xí)到很多民法理論學(xué)說，乃至不斷地涌現(xiàn)新的理論學(xué)說。在審判實(shí)踐中，我個(gè)人越來越認(rèn)識到民法學(xué)說的重要性。在審判實(shí)踐的調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)有法官同仁在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，喜歡運(yùn)用新的民法學(xué)說來判案。我個(gè)人不贊成運(yùn)用新的民法學(xué)說判案。我們學(xué)習(xí)民法都知道，絕大多數(shù)成文法國家的民法均有類似的規(guī)定，在裁判案件時(shí)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依民法通說。我認(rèn)為，從利益衡量的角度看，訴請和學(xué)說都是利益主張。例如，在一個(gè)訴訟案件中，原告起訴和被告抗辯，原告與被告的訴辯

45、主張的是指都是利益訴求；當(dāng)原被告規(guī)模增大而成為利益集團(tuán)的時(shí)候，那么雙方利益集團(tuán)就不僅僅滿足于訴辯主張這種形式，而是要通過理論學(xué)說來支持自己的訴求，或者說要為自己的訴求披上一層學(xué)術(shù)外衣。我們知道，任何一個(gè)民法問題，至少有兩到三種學(xué)說，即有兩到三種分配方案。如果從哲學(xué)的角度來說，一個(gè)問題在理論上通常有四種觀點(diǎn)，即有、無、非有、非無。應(yīng)當(dāng)看到，由于理論觀點(diǎn)是邏輯存在，因此任何一種觀點(diǎn)都不可能是絕對的。從資源分配的角度看，無論是合同法還是物權(quán)法，實(shí)質(zhì)上是資源分配規(guī)則。眾所周知，經(jīng)濟(jì)學(xué)存在的前提基礎(chǔ)是資源稀缺，而民法是市場經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則在法律上的抽象，可謂是解決因分配稀缺資源而導(dǎo)致糾紛的規(guī)則。常言道：“粥

46、多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和想吃肉的人很多，不夠分怎么辦？合同法提出的方案是按照債權(quán)比例來分，誰都不用著急，每人都有份，沒人都能吃到一塊，區(qū)別僅是大小的問題。而物權(quán)法提出的方案是按照先來后到的規(guī)則進(jìn)行分配，以登記時(shí)間先后確定分配順序，先來的先吃，后來的是否能夠吃到，要看前面還剩多少人以及前面的人的胃口多大。我認(rèn)為，這些規(guī)則都是人類社會(huì)在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，各方經(jīng)過長期的爭奪博弈而確定下來的通則。從利益博弈的角度出發(fā)，眾多的民法學(xué)說可謂是各方利益訴求的學(xué)術(shù)描述，而民法的通說則是各方利益進(jìn)行充分的較量和博弈之后所達(dá)到的一個(gè)勢均力敵的均衡狀態(tài)，你進(jìn)不了，我也進(jìn)不了，你退不了，我也退不了。這種狀態(tài)

47、，我將其理解為“和諧”狀態(tài)，沒有較量就沒有和諧；對這種較量之后的利益和諧狀態(tài)的學(xué)說描述就是民法通說。由于民法通說是各方利益較量之后的各方均能接受的觀點(diǎn)和分配方案，因此，在無法律規(guī)定、沒有習(xí)慣的情況下，用民法通說裁判是一種比較穩(wěn)妥的方式，各方都會(huì)接受。但如果用少數(shù)說的觀點(diǎn)進(jìn)行裁判，必將導(dǎo)致各方權(quán)益失衡，而且少數(shù)說的觀點(diǎn)通常因?yàn)槿鄙賹?shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐的較量，不易為各方接受。此外，就是關(guān)于可得利益損失能否賠償?shù)膯栴}。我們的理解是，預(yù)約合同不存在單獨(dú)的履行利益，其約定的合同義務(wù)就是約定時(shí)間截至?xí)r雙方簽訂本約。由于可得利益屬于履行利益范疇，若沒有單獨(dú)的履行利益，則自然沒有可得利益損失應(yīng)予賠償。所以，違反預(yù)

48、約而主張可得利益損失的，法院通常不予支持。（二）合同效力問題合同法解釋一、合同法解釋二、買賣合同解釋等都對合同效力的問題作出規(guī)定。在此，我想向各位匯報(bào)和介紹一下最高法院對合同效力規(guī)制思路、指導(dǎo)思想?？梢杂冒藗€(gè)字概括：鼓勵(lì)交易、創(chuàng)造財(cái)富。這個(gè)指導(dǎo)思想非常契合社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求。1999年10月1日新合同法頒行之前，合同效力認(rèn)定情況很不理想。據(jù)統(tǒng)計(jì)，當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)合同被認(rèn)定無效的比例高達(dá)45%-55%。由于當(dāng)時(shí)市場經(jīng)濟(jì)尚未發(fā)展，企業(yè)感覺不是很明顯。但如今，我們市場主體和法律人就會(huì)有明顯感覺，合同無效比例的多大對市場的沖擊力很大。記得我們學(xué)習(xí)合同法的時(shí)候，讀到英國合同法學(xué)家阿蒂亞的一句名言：“財(cái)

49、富是由合同構(gòu)成的”。剛學(xué)習(xí)合同法的時(shí)候，我不能完全理解，后來就感受很深了?，F(xiàn)在我們可以很清楚地體會(huì)和認(rèn)識到，無論是國家財(cái)富、社會(huì)財(cái)富、企業(yè)財(cái)富和個(gè)人財(cái)富，大都是通過締結(jié)合同來創(chuàng)造和保障的。如果市場運(yùn)行中100個(gè)合同中，有一半都被認(rèn)定為無效的話，那么市場經(jīng)濟(jì)將難以運(yùn)行。市場交易剛運(yùn)行起來，就因?yàn)楹贤徽J(rèn)定無效而且導(dǎo)致交易鏈條斷裂，那么市場交易難以進(jìn)行，市場經(jīng)濟(jì)難以發(fā)展。為此，合同法解釋一專門規(guī)定了幾個(gè)重要條文來規(guī)定合同效力。在合同法解釋一施行后，當(dāng)時(shí)我還寫一篇理解適用文章。印象比較深的是該解釋的第1、3、4、10條。該解釋第1條可以說是非常重要的一個(gè)條文，其規(guī)定：新合同法施行之前有規(guī)定的，從其規(guī)

50、定；沒有規(guī)定的，按照新合同法的規(guī)定。這個(gè)條文是一個(gè)比較創(chuàng)新的條文，在當(dāng)時(shí)有一定的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槊袷路傻幕具m用規(guī)則就是“法不溯及既往”。依照該條規(guī)定，實(shí)質(zhì)就是用新合同法去處理舊有的法律關(guān)系，明顯是突破民事法律適用基本規(guī)則。但我們認(rèn)為，正如梁慧星教授所言，中國的合同法是世界上最先進(jìn)的契約法，其在權(quán)利義務(wù)分配方面可以說是更加合理，適用新法來解決舊法沒有規(guī)定的合同權(quán)利義務(wù)，處理的結(jié)果會(huì)更加公平合理。再如，該解釋第3條規(guī)定：如果依據(jù)“三足鼎立”下的舊合同規(guī)定，合同應(yīng)認(rèn)定為無效，而依若依據(jù)新合同法，則認(rèn)定為有效的話，那應(yīng)當(dāng)適用新合同法。該條文使很多被可能被舊法槍斃的合同復(fù)活了。該解釋第4條規(guī)定：新合同法頒

51、行后，人民法院認(rèn)定合同效力，只能依據(jù)全國人大的法律和國務(wù)院的行政法規(guī)，不允許適用地方法規(guī)和行政規(guī)章。此外，該解釋第10條規(guī)定：人民法院不宜再以超越經(jīng)營范圍為由確認(rèn)合同無效。這幾個(gè)條文在審判實(shí)踐中的效果非常明顯，作用非常大。經(jīng)過幾年運(yùn)行，原來50%左右的合同無效認(rèn)定率降低至15%左右，無疑市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)更加順暢。隨之而來的問題是，這15%的無效認(rèn)定率主要因?yàn)槭裁炊J(rèn)定無效的呢？我們知道，人民法院主要依據(jù)合同法第52條的規(guī)定來認(rèn)定合同無效。所以，我們可以簡單梳理一下：第一，合同法第52條第一項(xiàng)規(guī)定。該項(xiàng)規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。審判實(shí)務(wù)中會(huì)遭遇這樣的問題：甲是民營企業(yè)，乙

52、是國有企業(yè)，甲欺詐乙，可能導(dǎo)致合同無效；但反過來，如果乙欺詐甲，合同是可撤銷合同。那么，民法的平等原則又體現(xiàn)在哪里呢？國有企業(yè)能代表國家利益嗎？這里的國家利益到底指什么呢？也許立法者當(dāng)時(shí)是為了宣示國有資產(chǎn)保護(hù)的重要性。但在審判實(shí)務(wù)中，如果法官將國有企業(yè)的利益理解為第52條第一項(xiàng)所規(guī)定的國家利益的話，似乎存在問題，導(dǎo)致法律適用的不公平。我個(gè)人傾向于認(rèn)為，可否將第52條第一項(xiàng)規(guī)定的國家利益理解成為一種法益，即公法所規(guī)定的法益。例如，某企業(yè)去銀行貸款一億元，但事實(shí)上該貸款是通過欺詐而來。該情形在民法中構(gòu)成欺詐，但是在刑法中可能構(gòu)成詐騙罪。審判實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)令人困惑的問題：一方面，刑事法官已經(jīng)判決認(rèn)

53、定詐騙罪成立；而另一方面，民事法官認(rèn)為該貸款合同是有效的。令人糾結(jié)和困惑的是：既然已經(jīng)構(gòu)成犯罪，為何簽訂的民事合同會(huì)是一個(gè)有效的合同呢？這與人之常情、社會(huì)通常觀念不符。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這沒有關(guān)系，因?yàn)樾堂窠徊姘讣梢苑珠_審理，互不影響；刑事案件處理屬于刑法范疇，貸款合同屬于民法范疇，合同可以認(rèn)定有效。但是我個(gè)人認(rèn)為，為了避免這種觀念上的沖突和違反人之常情，是否可以認(rèn)為將合同第52條第一項(xiàng)所規(guī)定的國家利益理解為一種公法所保護(hù)的法益？如果可以這樣理解，那么在上述情形中，由于刑事詐騙行為構(gòu)成犯罪而侵犯了刑法這種公法所規(guī)定的法益，因此屬于損害國家利益，自然可以使用合同法第52條第一項(xiàng)的規(guī)定而認(rèn)定合同無效。

54、這里理解和處理，似乎更符合我們期許的刑民交叉案件而引導(dǎo)出來的價(jià)值取向。我個(gè)人不贊成在行為構(gòu)成犯罪的情況下，還過分強(qiáng)調(diào)合同有效。我想，無論用什么理論依據(jù)來支撐這種合同有效，其都與人之常情相違背，這種違背值得我們反思乃至檢討。第二，合同法第52條第二項(xiàng)。該條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。法院已簽經(jīng)常運(yùn)用該條規(guī)定來認(rèn)定合同無效，但在民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺后，該條很少使用。因?yàn)樽C明雙方惡意的證據(jù)比較容易，但要證明雙方“串通”，則比較困難。第三，合同法第52條第三項(xiàng)。該條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的，合同無效。該條規(guī)定脫法行為無效?，F(xiàn)在法院很少運(yùn)用該條文。根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這種脫法

55、行為在社會(huì)轉(zhuǎn)型期其實(shí)的比較普遍地存在，尤其是各利益集團(tuán)在爭奪利益過程中，利用合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法、證券法等，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流入利益集團(tuán)錢袋中。這種情形通常出現(xiàn)在金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)改制、企業(yè)并購、國有股流通和企業(yè)破產(chǎn)過程中。由于利益集團(tuán)的利益博弈采取所謂合法的形式，如果甄別和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以說是轉(zhuǎn)型時(shí)期人民法院商事審判的一個(gè)難點(diǎn)。第四，合同法第52條第四項(xiàng)。該項(xiàng)規(guī)定損害社會(huì)公共利益的，合同無效。在當(dāng)前社會(huì)發(fā)展階段，“公共利益”經(jīng)常被濫用，人民法院有時(shí)的確難以識別何為公共利益。以房屋拆遷為例，個(gè)別地方政府和開發(fā)商以公共利益為名實(shí)施房屋拆遷。那么，房屋拆遷中的“公共利

56、益”是什么呢？按照以前我們通常的理解，如果將房屋拆遷后，建設(shè)的是綠地、公園、學(xué)校、博物館等，這無疑可以認(rèn)定為公共利益。但如果將房屋拆遷后，建設(shè)的是更高端的商品房、寫字樓、商場，這還能算是公共利益嗎？按照我以前學(xué)習(xí)和理解的公共利益，這似乎不能算公共利益。但個(gè)別地方政府認(rèn)為這就是公共利益，因?yàn)檫@種拆遷和建設(shè)能使我們的城市變得更美好。有觀點(diǎn)認(rèn)為，城市規(guī)劃和建設(shè)更加合理，也屬于公共利益。現(xiàn)在有學(xué)者、政府官員找出美國有相關(guān)的案例予以佐證。比如，美國的新倫敦市，市長為了發(fā)展城市建設(shè)，想要拆某市民的房子。該市民認(rèn)為這是他的老宅，即使政府給予高于市場價(jià)的價(jià)錢，也拒絕出售。但該市政府最后決定拆除該房屋，該市民最

57、后訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院以5比4駁回了其訴請。據(jù)此，一些學(xué)者和政府官員認(rèn)為，在注重人權(quán)保障的美國，其聯(lián)邦最高法院都駁回了該市民的訴請，這不正說明為了城市的發(fā)展而拆遷民居屬于公共利益嗎？但這還需要仔細(xì)研究。聯(lián)邦最高法院的運(yùn)作機(jī)制很有趣，我曾經(jīng)閱讀過幾本介紹聯(lián)邦最高法院的書記，也參訪過幾次聯(lián)邦最高法院，與其法官有過接觸和交流。通常而言，首席大法官對于案件并直接表態(tài)，而是通過秘書與其他大法官的秘書接觸和溝通，以了解其他大法官的觀點(diǎn)，如果能夠形成多數(shù)觀點(diǎn)，則首席大法官將毫無疑問地贊成多數(shù)觀點(diǎn)，這樣的結(jié)果是首席大法官永遠(yuǎn)是正確的；因此，首席大法官最為糾結(jié)的是其他8位大法官之間是4:4。而這個(gè)案件

58、恰恰是這種令首席大法官非常糾結(jié)的情形。最后，聯(lián)邦最高法院支持倫敦市政府一方，而駁回被拆遷者的訴請。該判決產(chǎn)生了很大的影響，不少州議會(huì)開始修改自己的法律，規(guī)定在本州絕對不允許為城市發(fā)展為由來限制損害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)。在中國的當(dāng)今發(fā)展過程中，城鎮(zhèn)化發(fā)展是一個(gè)嚴(yán)峻、糾結(jié)的問題，其中涉及到的房屋拆遷法律問題值得我們思考和研究。第五，合同法第52條第五項(xiàng)。該條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效?？梢哉f，15%無效的合同的理由很大部分來源于此。由此就催生了合同法解釋二第十四條的規(guī)定。我參與了合同法解釋二的起草工作，我當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)起草了五個(gè)條文，分別是第14條，還有第15條關(guān)于多重買賣合同效力、以及第27

59、、第28條、第29條關(guān)于違約金問題的規(guī)定。雖然該解釋第14條文字很短，卻很有意義。因?yàn)樗鼘⒑贤?2條第5項(xiàng)所規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定。關(guān)于如何區(qū)分兩種強(qiáng)制性規(guī)定，學(xué)界有學(xué)者進(jìn)行研究。例如，清華大學(xué)的耿林博士的博士論文就是關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)定問題的研究，梁慧星教授主編的民商法研究叢書中也有學(xué)者從公法與私法分野的角度探討強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分。綜觀學(xué)界的觀點(diǎn)，如果規(guī)制的對象是行為本身，則是管理性的強(qiáng)制規(guī)定；若規(guī)制的規(guī)定是行為背后的目的，則是效力性強(qiáng)制規(guī)定。這里，我以審判實(shí)踐中的一個(gè)案件進(jìn)行說明。我曾經(jīng)辦理一個(gè)來自河北高院的請示案件?；景盖槭牵耗称髽I(yè)欲向金融機(jī)構(gòu)借款2000萬元，并找到另一企業(yè)提供連帶保證擔(dān)保。借款合同和保證合同簽訂并生效后，債務(wù)人資不抵債，無法償還借款，故債權(quán)人要求保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)