商法知識點及其學(xué)習(xí)要求

1、商法知識點及其學(xué)習(xí)要求第一編 商法總論提示：商法包括三大部分：總論、商主體法和商行為法?？傉撝v的是商法的概念、特征、原則等一般性問題。先總后分的做法是德國人的做法?？傉撚袃蓚€特點：套用德國法的理論、術(shù)語；套用民法總論的術(shù)語。除了課本，應(yīng)當看一些課外書，包括法條、案例和原理方面的著述。第一章 商法概論【學(xué)習(xí)要求：理解并記憶商法的概念、商法與資本的關(guān)系、商法的基本原則。在本部分中，商法與資本的關(guān)系是商法任何考試論證的基礎(chǔ)知識，必須掌握后適當記憶；商法的原則或其中分原則也是常見的論述題，主要是要掌握并記憶它是如何貫徹于公司法、證券法等分論內(nèi)容之中的。其它內(nèi)容只需了解，往往只會有選擇題等，也不是關(guān)鍵性

2、的內(nèi)容。】1. 商法是指調(diào)整商主體及商行為的法律規(guī)范的總和。商法與資本的關(guān)系。2. 商法的調(diào)整對象:商主體（主要是企業(yè)）及其商行為。3. 商法的體系與線索。4. 商事的發(fā)展：交易類型由商品到服務(wù)，發(fā)達國家服務(wù)業(yè)在GDP和提供的就業(yè)崗位中的比例為65%以上；標的多樣化，物、證券等；商行為復(fù)雜化，環(huán)節(jié)多，專業(yè)性強；主體企業(yè)化，多為公司。5. 商行為整體化，一損俱損。6. 商法的特點. （一）營利性，促進營利、調(diào)整營利行為；（二）技術(shù)性，具有很強的專業(yè)性；（三）公法性，其中多有強制性規(guī)范；（四）國際性，跨國商事、國際商事日益增多.7. 商法與民法的關(guān)系：A，四種學(xué)說：民商合一，即民法典與商法典合一；

3、民商分立，兩個法典分立；以經(jīng)濟法取代商法，商法根本沒有必要存在；有商無民，如美國就只有商法典，沒有民法典。B，爭議的意義：商法的獨立性；商法規(guī)范在民法典中的地位；商法規(guī)范的邊緣化；民法的穩(wěn)定性與商法的發(fā)展性之間的關(guān)系；民法方法論在商法中的不當運用。C，檢驗標準：二者能否共一個總則。D，專業(yè)化和分工是必然趨勢，合一是合不住。分工的限度:科斯定理。8. 商法的基本原則。A，基本原則的作用：指導(dǎo)作用、彌補法律漏洞。B，清華大學(xué)施天濤先生的觀點：商事自治、效率、公平與安全。D，商法基本原則與民法基本原則的區(qū)別:1)近代民法的三大原則，它以理性人為基本假定；2) 現(xiàn)代民法原則，加入了誠實信用，善良風(fēng)俗等

4、內(nèi)容，以增加民法的社會性；3)商法的原則始終圍繞著資本運營。9. 商法的歷史著名的民法典羅馬最早的成文法是十二銅表法，527年，優(yōu)士丁尼組織編成：優(yōu)士丁尼法典學(xué)說匯篡優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯優(yōu)士丁尼新律，總稱民法大全。法學(xué)階梯體例：一人法，二物法，三訴訟法。法國民法典取此例，一編為“人”，二財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制，三取得財產(chǎn)的各種方法。學(xué)說匯篡體例為總分式，稱PANDECTAE。德民取此體例，一總則，二債權(quán)，三物權(quán)，四親屬，五繼承。注意到，這是德國民法典概念法學(xué)的來歷。著名的商法典A，法國商法典與法國民法典一起制定，前者只有四個條款至今有用；B，德國商法典:1)體系4編905條，一商人，二商事公司與

5、隱名合伙，三商事行為，四海商。特點：總分式，堅持商人法即主觀主義。2)是中國商法術(shù)語的來源，如商主體、商行為等；3)遠不如其民法典；4)中國接受了其術(shù)語和民法典理論，但沒有接受其民商分立的做法。C,日本商法典的體例：一總則，二公司，三商行為，四海商。947條。幾個突破：1 人股份有限公司， 全資子母公司制度，自己股份限制制度，發(fā)起責(zé)任加重，折衷的授權(quán)資本制。D，美國統(tǒng)一商法典：1）內(nèi)容10編418條,一總則，二買賣，三商業(yè)票據(jù)，四銀行存款與收款，五信用證，六大宗轉(zhuǎn)讓，七倉單、提單與其他所有權(quán)憑證，八投資證券，九擔保交易、帳戶與動產(chǎn)票據(jù)的出售，十生效日期與廢除令。2）UCC的優(yōu)點:打破了大陸法系

6、的概念法學(xué)，它沒有無用的概念；緊貼交易生活，實用無比；以現(xiàn)代交易為調(diào)整對象，具有現(xiàn)代性；尊重商人的意思自治。3)UCC產(chǎn)生的背景:美國人特別是制定者的反傳統(tǒng)精神；加強聯(lián)邦權(quán)力；工業(yè)與金融資本的力量；霍姆斯的實用主義哲學(xué)。世界上最先進的商法典。梅迪庫斯認為：民商之間不可能有清晰的界線：商法沒有自成一體的規(guī)則，只是些補充性規(guī)定；民商分立缺乏必要的、體系上的理由：民法的一般性并不是說每一規(guī)范都適用于商法，民商分立主要是歷史的原因。10. 商法的體系。A，商法的體系：總則，主體與商行為；B，缺陷: 不全面；C，民法體系與商法的不同：二者的線索不同：一是權(quán)利，一是行為；二者的內(nèi)容不同：一是權(quán)利，一是商主

7、體與商行為。11. 中國商法的移植。影響因素: 人才因素；私法傳統(tǒng)；現(xiàn)代性；實用性。第二章 商主體與商行為【本章只需要簡單識記商行為及其特征，其它了解?！?.傳統(tǒng)民法理論中民事主體概念的本質(zhì)（這是比較難的問題）德國學(xué)者拉倫茨德國民法通論認為：私法價值體系的基礎(chǔ)是“相互尊重關(guān)系”，這種關(guān)系是法律上的基礎(chǔ)關(guān)系。人處于私法的中心地位。梅夏英民法上人格的二元性與民法典的結(jié)構(gòu)認為：1) 傳統(tǒng)民法上的人格是一種財產(chǎn)人格，即獨立財產(chǎn)的人格化。人是抽象和完全平等的（市場主體），民法總則基本上是財產(chǎn)法總則，無財產(chǎn)即無人格，傳統(tǒng)民法無精神賠償。（如何理解？其一，德民五編：總則、債權(quán)法、物權(quán)法、親屬法、繼承法，法律

8、行為是總則的根本內(nèi)容，但法律行為理論不適用于后二者，后二者是法定主義，故說總則是財產(chǎn)法總則；其二，在民通之前，沒有將人身權(quán)獨立成編或者節(jié)的，瑞士干脆命名為瑞士債務(wù)法。人身確實受到了忽視，由此，傳統(tǒng)私法上的人，基本上只是財產(chǎn)的化身。） 2)民法人格應(yīng)當二元化，即建立人身人格與財產(chǎn)人格，以重視人身權(quán)及其保護。2. 商主體的概念（1） 書上的定義：套用民法概念，加一個商字。（2） 費巴沙的企業(yè)形態(tài)標準：以財產(chǎn)，組織，責(zé)任三者為標準。（3） 徐學(xué)鹿的觀點：商主體就是市場主體（4） 本人觀點：商主體是資本的人格化。民事主體與商主體的區(qū)別，一為財產(chǎn)的人格化，一為資本的人格化。3.商主體的分類1） 分類標準

9、：費巴沙的標準。2） 標準分類：個人獨資企業(yè)，合伙，公司3） 中國的眾多分類：按所有制分類，落后。4.現(xiàn)代商主體的一般問題：商主體與消費者保護星野英一：民法中的人，強而智的人與弱而愚的人：消費者越來越弱小、愚蠢。為什么？5.中國商主體的特別問題之一： 國有企業(yè)改革1） 背景，國企業(yè)本身的問題：虧損、貪污、資產(chǎn)流失。2） 改革的思路 A, 放權(quán)讓利，B， 債權(quán)思路，當時的承包與租賃制，C，物權(quán)思路：明確產(chǎn)權(quán)，D，現(xiàn)代企業(yè)制度, 建立公司制企業(yè)E,抓大放小與國企的私有化：中小企業(yè)賣了3） 國有企業(yè)的現(xiàn)有問題: A 產(chǎn)權(quán)不清，B，政企不分，C股東保護不平等，D 會計制度等監(jiān)督失敗，E 公司治理結(jié)構(gòu)不

10、科學(xué)：監(jiān)事形同虛設(shè)，職工地位太低，獨立董事制度無有作用等。4） 一點討論：國有企業(yè)與社會主義性質(zhì)有關(guān)嗎？正確地理解公有制，人民政府不等于國有企業(yè)，公共產(chǎn)品的悲劇，美國民航民營化的經(jīng)驗，國企業(yè)對國家的貢獻與其他企業(yè)有區(qū)別嗎，謹防國企成為少數(shù)人的企業(yè)。6.中國商主體的特別問題之二：市場準入與國民待遇1）市場準入的公平問題：行業(yè)壟斷。2）國民待遇的公平問題：內(nèi)內(nèi)有別，內(nèi)外有別。3）王涌：私法學(xué)者的浪漫主義：沒有憲政，就沒有私法自治。他為什么這樣說？商行為1. 商行為的概念、特征1）傳統(tǒng)觀點概念：我國學(xué)者定義，商主體的營利性行為，是一種特殊的法律行為。特征：營利為目的；經(jīng)營性；是商主體的行為?，F(xiàn)有研究

11、目的：主要是決定商法的調(diào)整范圍；確立其生效規(guī)則等。2）徐學(xué)鹿的觀點：就是市場行為。目的：貼近生活，引入現(xiàn)代市場經(jīng)濟的原理與公開公平理念。3）商主體的經(jīng)營行為。我認為，商行為不一定營利，還包括為交易公平與交易安全而進行的行為；不運用法律行為的概念，因法律行為重意思而不重程序。2. 商行為的程序研究認為商行為應(yīng)當注意其過程。商行為研究的重點應(yīng)當是商行為程序。因為過程是行為的客觀屬性。3. 法律行為理論的回顧A, 什么是法律行為？意思表示。自由行為自由意思自治意思表示無瑕疵B, 意思瑕疵：意思表示不一致：故意的不一致（真意保留、虛偽表示（通謀）、隱藏行為（假離婚假贈予），無意的不一致（錯誤、誤傳）；

12、意思表示不自由：欺詐， 脅迫。C, 意思主義與表示主義。意思主義是不可能的。4. 幾種常見的商行為1） 合同行為。科賓對合同的三種理解：法律關(guān)系，法律行為，文本。合同法的構(gòu)造。2） 其他商行為。票據(jù)、保險、證券交易、海商等。3） 評價：商行為法的內(nèi)容主要是商行為程序和商文本規(guī)定。4） 商法之中的商事登記、商事公告、商事帳簿等行為帶有公法的性質(zhì)。資料： 德國法中的合同理論特色：1. 將社會典型行為成立的契約稱為事實契約；德國法（牟姆森提出）有兩種違約形態(tài)：給付不能與遲延。2. 債效力的擴張：債權(quán)的物權(quán)化（買賣不破租賃、樓花）及相反（債轉(zhuǎn)股、不動產(chǎn)抵押）；債相對性的突破（涉他契約、具有保護第三人作

13、用的契約）；第三人侵害債權(quán)；附隨義務(wù)；積極違約（或稱積極侵害債權(quán)）；后合同義務(wù)；締約過失責(zé)任。第三章 商業(yè)登記一、商業(yè)登記的概念與特征（一）商業(yè)登記的概念：將特點加起來就是。（二）商業(yè)登記的特征:、商業(yè)登記的基本目的在于為商事活動的參加人設(shè)立、變更或者終止商事主體資格謀求法律確認;、商業(yè)登記在本質(zhì)上屬于一種帶有公法性質(zhì)的行為;、商業(yè)登記行為是一種要式法律行為；、商業(yè)登記是申請人依照法定程序，向法定商業(yè)登記主管機關(guān)申請履行的行為二、商業(yè)登記的意義和作用（一）實行商業(yè)登記是國家對商事主體的商事行為進行各種法律調(diào)整的重要前提，（二）商業(yè)登記是國家對商事主體進行行政管理的重要手段，（三）商業(yè)登記是商法

14、維護商事主體的合法地位，保護第三人合法權(quán)益和社會公共利益的重要手段，（四）商業(yè)登記是保障商事主體依法進行正常經(jīng)營活動的必要形式三、商業(yè)登記的種類;（一）開業(yè)登記（設(shè)立登記）（二）變更登記（三）注銷登記（四）名稱預(yù)先核準登記四、商業(yè)登記的主管機關(guān)：中國為工商局，有些國家為法院。一、商業(yè)名稱又稱商號二、商業(yè)名稱與商標的不同：（一）構(gòu)成要素不同，（二）表彰的對象不同，（三）調(diào)整的法律依據(jù)不同三、我國有關(guān)商業(yè)名稱的法律規(guī)定：（一）對商業(yè)名稱結(jié)構(gòu)的特別規(guī)定（二）對公司名稱的特別規(guī)定（三）對聯(lián)營企業(yè)名稱的特殊規(guī)定（四）商事主體名稱中使用“總”字的，必須下設(shè)三個以上分支機構(gòu)（五）禁止以不當目的使用商號1、有

15、損于國家、社會公共利益的2、可能對公眾造成欺騙或者誤解的3、外國國家（地區(qū)）名稱、國際組織的名稱4、政黨名稱、黨政軍機關(guān)名稱、群眾組織名稱、社會團體名稱及部隊番號5、漢語拼音字母（外文名稱使用的除外）、數(shù)字6、其他法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的（六）商業(yè)名稱單一的原則四、商業(yè)名稱登記的三大效力：創(chuàng)設(shè)效力， 排他效力，救濟效力。五、商業(yè)名稱權(quán)的內(nèi)容（一）商業(yè)名稱權(quán)人的專有使用權(quán)（二）商業(yè)名稱權(quán)的另一個內(nèi)容是它的排他性六、對商業(yè)名稱權(quán)的法律保護（一）同一商業(yè)名稱登記的排除（二）同一商業(yè)名稱或者類似商業(yè)名稱使用的排除第三編 公司法提示：公司是商主體的典型，公司法是典型的商主體法。公司是商法的重點，這既是現(xiàn)

16、實生活的需要，也是考題分數(shù)的份量決定的。司考中，公司法考分不少于25分。既在第四卷中有案例分析，又在其它卷中有大量的選擇題。公司法的幾個基本問題：公司本質(zhì)上是什么；如何治理；股東資格與股權(quán)轉(zhuǎn)讓；如何開會；如何設(shè)立和變動。除了公司法，還有四個解釋（與日俱增?。l數(shù)量龐大?！颈菊乱螅盒枰斫獠⒂洃浀膬?nèi)容：公司法人人格否認制度、1 人公司的特別規(guī)則、公司股票上市的條件、公司設(shè)立的條件、設(shè)立失敗的法律后果、公司章程的效力和意義、公司資本的形成方式、出資方式與增減資本的程序、公司股權(quán)的內(nèi)容與行使規(guī)則、公司治理的組織機構(gòu)、權(quán)力及其分權(quán)制約原理、公司決議程序、公司利潤分配的順序、公司變動的程序規(guī)則、公

17、司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓程序、司法解散的條件、公司清算的機構(gòu)與程序。其它了解?！康谝徽?概述1.定義，公司的本質(zhì)：公司是資本人格化的典型形態(tài)。理解:A，公司必有資本要求即資本制度（無資本則無人格）；B，公司的目的是營利（資本的特點）；C，股東的責(zé)任以資本為限（有限責(zé)任），這一點極為重要，有人認為這是重大的發(fā)明，它是集中資本的動力之一；D，公司必有運營資本的組織及其規(guī)則（公司治理，即人格化）；E，公司必定以資為本，貫徹資資平等原則（民法以人為本，人人平等）；F，資本人格化導(dǎo)致資本所有權(quán)與控制權(quán)分離；G，股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由（是資本而非人身，轉(zhuǎn)讓不存在道德問題）；H，公司不因股東的變化而消滅，等等。以上制度比其他商主

18、體如合伙典型。 公司是“資本主義”的縮影，如三權(quán)分立;公司在政治中的作用（直接作用，練習(xí)作用）。2.PVC【公司法人人格否認制度】或揭開公司面紗：讓公司后面的股東對公司的債務(wù)直接負責(zé)?？s寫為 PVC.原因：資本不充分，沒有完成公司設(shè)立的手續(xù)，對單一營業(yè)實體的虛假分割，母公司與子公司混同（部門化，混同管理，共有管理人，二者資產(chǎn)混同）。結(jié)果：在破產(chǎn)案件中，股東的債權(quán)居次（-理論或深石原則）。3.公司的社會責(zé)任公司應(yīng)當承擔社會責(zé)任。FRIEDMAN反對。余力：僑達故事：企業(yè)社會責(zé)任的中國之路，南方周末。1990年代，美國耐克公司在越南的外包工廠，爆出虐待員工的丑聞，遭到輿論攻擊和抵制，并被工會起訴，

19、也喪失了市場份額。對中國企業(yè)公布他們的業(yè)務(wù)準則和道德規(guī)范。李曉艷：社會責(zé)任認證考驗中國出口企業(yè)。SA8000，該標準比勞動法低得多，但是令眾我的國內(nèi)企業(yè)憂心忡忡。第二章 公司的類型1.分類2. 1 人公司的特別規(guī)則。避免掛名股東導(dǎo)致的糾紛。3. 公司股票上市的條件。第三章 公司的設(shè)立1.公司設(shè)立的條件。2.設(shè)立失敗的法律后果。3.公司章程的效力和意義。公司規(guī)則有兩種：約定的和法定的。前者主要為公司章程，后者為公司法。前者是主體。第四章 公司的能力略。經(jīng)營范圍問題?！镜谖逭?公司資本制度1.公司資本的形成方式：募集（或發(fā)行）而形成。能否集中社會資本，具有重大意義。2.增減資本的程序。3. 出資方

20、式。方式及其比例結(jié)構(gòu)。什么可以出資，比例有無限制。第六章 股權(quán)1.股東的認定：誰出資誰股東原則；需要經(jīng)過公司的承認程序。2. 公司股權(quán)的內(nèi)容與行使程序。3. 公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓程序?！?.股權(quán)的證明文件。第七章 公司治理 【1. 公司治理的組織機構(gòu)。組織機構(gòu)有哪些？ 2.各自權(quán)力及其分權(quán)制約原理。3.公司決議效力、程序?！抗緳C關(guān)之間的關(guān)系：股東會、董事會、監(jiān)事會三權(quán)分立。變化趨勢：從股東中心主義到董事會中心主義到經(jīng)理層中心主義；強化內(nèi)部決策機制（披露和獨立董事）；嚴格執(zhí)行受信義務(wù)；重視市場力量（報酬和大股東）；制定對特定公司的法律，免除設(shè)立董事會。中國公司治理問題：一股獨大（內(nèi)部人控制）；三權(quán)制

21、約機制未形成（，政府架空，董事會虛化，代理成本高）；市場監(jiān)督?jīng)]有形成：國有股法人股不上市，銀行會計作假成風(fēng)。提示：創(chuàng)立大會的職權(quán)與股東會的相當?shù)诰攀粭l發(fā)起人應(yīng)當在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認股人出席，方可舉行。創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：(一)審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告；(二)通過公司章程；(三)選舉董事會成員；(四)選舉監(jiān)事會成員；(五)對公司的設(shè)立費用進行審核；(六)對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核；(七)發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。創(chuàng)立大會對前款所列事項作

22、出決議，必須經(jīng)出席會議的認股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過。提示：主要是接管了董事會與經(jīng)理的權(quán)力第一百八十五條清算組在清算期間行使下列職權(quán)：(一)清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；(二)通知、公告?zhèn)鶛?quán)人；(三)處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；(四)清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；(五)清理債權(quán)、債務(wù)；(六)處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)；(七)代表公司參與民事訴訟活動。 更多的說明：一、三種典型的公司治理方法荷蘭東印度公司被看作是公司制的濫觴，因為它具有如下特點：1、股東有限責(zé)任的確定；2、公司治理機構(gòu)的建立；3、發(fā)行股票和允許股票轉(zhuǎn)讓；4、公司生命的永久化。這是公司治理結(jié)構(gòu)的雛形。其

23、后公司進入了法治的軌道，公司治理結(jié)構(gòu)成為公司法的重要內(nèi)容。一般認為，公司治理結(jié)構(gòu)的典型法律模式有三種：英美模式、德國模式和日本模式。英美公司法規(guī)定股東會是公司的權(quán)力機關(guān)，董事會是公司的常設(shè)機關(guān)和中心機關(guān)。英美股東會的權(quán)力限于公司法和公司章程的規(guī)定，董事握有決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)。董事由內(nèi)部董事和（外部）獨立董事組成，內(nèi)部董事一般是公司高級職員，他們組成執(zhí)行委員會，外部獨立董事組成審計委員會，這樣，就形成了執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)二者的分開和制約。德國公司法設(shè)股東會、監(jiān)事會、董事會三個機構(gòu)，三者是上下級關(guān)系，即股東會之下設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會之下設(shè)董事會。其中三權(quán)分開制約的結(jié)構(gòu)，顯而易見。股東會居于最上位，但公

24、司法限制了股東會的權(quán)利，將大量權(quán)利賦予居于最下面的董事會。日本公司法在機構(gòu)上模仿德國公司法，設(shè)股東會、董事會、監(jiān)事會。小公司則不要求設(shè)監(jiān)事會，而只設(shè)監(jiān)察人。同時，又在董事會內(nèi)部設(shè)“代表董事”以形成董事會內(nèi)部的分權(quán)制約。日本模式與德國的不同在于監(jiān)事會、董事會并列于股東會之下。日本模式意在吸收英美模式、德國模式的長處。 以上較為粗略地闡述了三種典型公司治理模式立法，三者的詳細法條及其具體分權(quán)、制約、平衡模式值得認真分析，限于篇幅，在此不再闡述。分權(quán)制衡的重心變更和理論延伸早期的公司法“股東本位”的思想強烈， 19世紀末至20世紀初，公司的權(quán)利中心轉(zhuǎn)向董事會，出現(xiàn)了所謂“董事會中心主義”。近年來，董

25、事會逐漸出現(xiàn)空殼化現(xiàn)象，經(jīng)理或者高級管理人員（CEO）逐漸進入公司權(quán)利的中心，出現(xiàn)了所謂“經(jīng)理層中心主義”。公司治理機構(gòu)重心的變易，是否意味著公司法分權(quán)制衡的原理被破壞了呢？公司治理結(jié)構(gòu)的重心轉(zhuǎn)移從未從根本動搖它的分權(quán)制衡結(jié)構(gòu)。有學(xué)者指出，公司機關(guān)的分化不等于股東會喪失了最高權(quán)力機關(guān)的地位。董事、經(jīng)理在經(jīng)營之中的中心地位，并不等于公司分權(quán)制衡的失控。股東會為了經(jīng)營的需要進一步“放權(quán)”董事會，但它仍然掌握著至高無上的幾個權(quán)利：公司董事或監(jiān)事的選任和報酬，公司的重大事項的決定等等。股東會“放權(quán)”范圍擴大的原因，是“抓大放小”的現(xiàn)象。另外，股東尚有“用腳投票”的市場控制手段和股東派生訴訟等訴訟手段。

26、經(jīng)理中心主義是近年來的重要現(xiàn)象，它既不是立法的本意，也不可能破壞公司治理機構(gòu)之中的分工制衡，經(jīng)理的權(quán)利再大，頂多也只是從董事會手中移走較多的經(jīng)營權(quán)。公司法為何會形成分權(quán)制衡的治理結(jié)構(gòu)有學(xué)者認為公司是西方國家的縮影，公司治理結(jié)構(gòu)不過是西方國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的縮影。這一點很難論證。有一點可以肯定：營利的需求、分工、集中資本等經(jīng)濟原因是公司治理分權(quán)制衡結(jié)構(gòu)的直接成因。公司的設(shè)立決定了股東必須分出他們的權(quán)利：所有的股東都參加管理，這對于股份有限公司而言是不可能的。同時，股東在智識上也不一定具備經(jīng)營公司的能力，從而不得不求助于具有業(yè)務(wù)能力的董事會。這是分權(quán)和制約的開始。董事會獲得一定的權(quán)利，人性的弱點決定了所

27、有的權(quán)力或優(yōu)勢權(quán)利都會被濫用和擴張，為了避免濫用和權(quán)利失控，需要加強對董事的控制，此時獨立董事、監(jiān)事會或者二者同時被考慮進去，從而形成了分權(quán)制衡的治理結(jié)構(gòu)。兩種分權(quán)制衡機制及其相互關(guān)系1存在兩種機制。公司機關(guān)自身的分權(quán)制衡是重要的，但不是唯一的，也很難說是最有效的。2市場機制是另一種分權(quán)制衡的機制。3二者是可替代的。五、政治制度對公司治理的影響中國入關(guān)談判之時，很多人關(guān)心過中國政治制度與市場經(jīng)濟的兼容性問題。這種關(guān)心從根本上討論了政治制度與市場經(jīng)濟的關(guān)系。董事的義務(wù)注意義務(wù)，即謹慎義務(wù)。以正常合理謹慎和合理勤勉地行事。最低限度地注意他所面臨的公司事務(wù)，作出合理的調(diào)查，即調(diào)查程序。董事一般須參加

28、會議，獲知公司的經(jīng)營和市場環(huán)境，監(jiān)視公司的財務(wù)狀況，記錄對于其認為非法或未經(jīng)授權(quán)的決議的異議，在專業(yè)事務(wù)方面須征求專家的意見。忠實義務(wù)，它是指公司管理人員必須避免以公司的利益為代價換取任何個人利益。不從供貨商或客戶那里取得賄賂，回扣、秘密酬金或“贈禮”，禁止與公司交易。禁止串聯(lián)董事。在中國這被稱作禁止兼職。禁止與公司競業(yè)。禁止利用公司的機會。管理人員不得自定報酬。禁止向高級管理人員貸款。公司如何開會法律行為可以分為四類：單方法律行為；雙方法律行為；多方法律行為和決議。梅迪庫斯認為決議有三個特點：意思表示的內(nèi)容甚至語句完全一致；意思表示是針對意思形成機構(gòu)發(fā)出的；決議對沒有表示同意的人也產(chǎn)生約束力

29、。（第167頁）卡爾拉倫茨將法律行為分為單方法律行為、多方法律行為、合同和決議，并認為“應(yīng)該將決議從合同中分離出來。”（第433頁）其理由無非是梅迪庫斯所說的決議的三個特點后面的兩個。梅迪庫斯等學(xué)者還討論了社團的意思形成與意思表達，如設(shè)立代表大會、資本多數(shù)決規(guī)則、棄權(quán)票應(yīng)算作贊成票，重大事項四分三多數(shù)決以及表決瑕疵的效力問題（840-844）。合同與決議是不相同的，最根本的區(qū)別在于：合同是一種合意，而決議往往只要求多數(shù)通過，并不要求也不太可能做到徹底的“合意”。民法重視合同而輕視決議，是顯而易見的。公司會議的三個根本問題：選舉代表；議；表決。公司法分權(quán)制衡的治理結(jié)構(gòu)，落實于行為之上，即是股東大

30、會、董事會、監(jiān)事會的會議。公司治理主要是通過會議完成的。這告誡人們決不能輕視公司會議，否則，公司治理就會落空。主要問題有：會議、會期、召集、主持人、議案、會議程序、多數(shù)人決定、公開討論、表決等等。股東大會會議選舉董事長、董事和監(jiān)事，是完成所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的基本方法，股東不可能人人參加管理和日常監(jiān)督，股東權(quán)與經(jīng)營權(quán)、監(jiān)督權(quán)的分離勢不可免。通過選出代表，完成了這種分離。計票方法問題為其重點，公司法涉及到的幾個主要計票方法問題是：（1）資本多數(shù)決的“多數(shù)”是多少。這里有1/2多數(shù)。3/4多數(shù)等不同模式。（2）多數(shù)的計算基礎(chǔ)。上述1/2，3/4之中的分母以什么為基數(shù)的問題。（3）棄權(quán)票的性質(zhì)。民法決

31、議理論之中將棄權(quán)票算作贊成票認為它表明了投票人“不想拒絕”。（4）計票方法的選擇問題。公司法一般規(guī)定了多種計票方法，重大事項要求3/4多數(shù)通過，而一般事項只需1/2多數(shù)通過。提示：會議程序占據(jù)公司法四分之一以上。第八章 公司債1.發(fā)行條件2.債權(quán)人整體利益保護制度第九章 公司財務(wù)會計制度 1.這些是信息披露的主要內(nèi)容 2.稅后利潤的分配順序。第十章 公司變動變動的程序問題。第十一章 終止與清算1.公司變動的程序規(guī)則。2.司法解散的條件。3.公司清算的機構(gòu)與程序第四編 證券法【提示：隨著證券市場影響的擴大，證券法會起來越重要。近年的股災(zāi)受到重視，救市成為證券法的重要內(nèi)容。本編需要理解記憶的有：公

32、開發(fā)行的概念、我國發(fā)行審核制度的變化（注冊制）、IPO制度、上市與交易程序、信息披露的全部內(nèi)容、上市公司收購的比例節(jié)點與程序（與公司法中的股份轉(zhuǎn)讓綜合理解與記憶）、三大交易所、證券公司（中金與中信等）、監(jiān)管機構(gòu)與監(jiān)管或救市方法、證券違法行為的種類與法律責(zé)任（尤其注意惡意做空行為）。其它理解?！康谒木?票據(jù)法【提示：票據(jù)法需要記憶的內(nèi)容：票據(jù)的特征特別是無因性；票據(jù)違法行為的法律責(zé)任分配；三種票據(jù)各自獨有的行為程序和特征?！科渌斫?。第一章 票據(jù)法總論本章重點：票據(jù)的無因性及其意義 票據(jù)的性質(zhì) 分析票據(jù)法問題的兩種基本方法第一節(jié) 概述一、票據(jù)的定義和特征1. 廣義：有價證券（體現(xiàn)權(quán)利或財產(chǎn)的書面

33、憑證）。2、 狹義：出票人依法發(fā)行的、由自己或委托他人無條件支付一定金額給收款人的有價證券。3、中國票據(jù)法，僅僅指匯、本、支票。4. 票據(jù)的特征。（大陸法系的方法）5. 式樣：二、票據(jù)的功能1.支付作用.A.代替現(xiàn)金, B、安全省時,C、具有指定功能2.流通作用。A.比普通財產(chǎn)權(quán)利更易于轉(zhuǎn)讓B、節(jié)約現(xiàn)金C、安全性與流通性的良性互動3.信用作用貸款作用、背書增加了信用的功能4.融資作用。含義：籌集、融通和調(diào)度資金方式：通過貼現(xiàn)來實現(xiàn)三、分類與歷史（略）第二節(jié) 票據(jù)的無因性一、票據(jù)法上的“關(guān)系”分類1. 基礎(chǔ)關(guān)系：原因關(guān)系；資金關(guān)系2. 票據(jù)關(guān)系。二、無因性1、含義：即票據(jù)的效力取決于票據(jù)本身是否

34、合乎票據(jù)法要求的形式，而不取決于票據(jù)權(quán)利產(chǎn)生的原因?？v然簽發(fā)票據(jù)或轉(zhuǎn)讓票據(jù)的基礎(chǔ)關(guān)系不存在、無效甚至違法，也不影響票據(jù)的效力。2、比較：其它合同的效力受產(chǎn)生合同的原因的影響，而票據(jù)例外。3.為什么無因？使法律關(guān)系簡單、明確；保證票據(jù)的流通性等功能。清官難斷家務(wù)事，為什么？ 與往事纏夾不清，怎么辦？ 就事論事！局限：把票據(jù)從它相關(guān)的事件、行為中孤立出來。 跟往事干杯！問題：民商法之中有哪些無因性規(guī)定？4.我國票據(jù)法第 10條、第21條要求：票據(jù)的簽發(fā)與轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當有真實的交易關(guān)系。2000年11月最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第10條、第21條的規(guī)定為理由，對

35、業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持。”三、無因性與功能之間的關(guān)系沒有無因性就沒有票據(jù)的基本功能。案例：成名公司與地雷公司簽訂了一份貨物買賣合同，成名公司為買方，合同簽訂當天上午成名公司開出了以地雷公司為收款人的匯票并交給地雷公司。同日下午，名公司發(fā)現(xiàn)合同無效，即向?qū)Ψ剿饕獏R票。對方不肯，成名公司即要求付款銀行停止該匯票的支付。 問：按照票據(jù)法的一般原理，銀行可否停止付款？成名公司應(yīng)當怎么辦？第三節(jié) 票據(jù)的性質(zhì)（即特征）一、票據(jù)是設(shè)權(quán)證券A、含義：先作成證券才有權(quán)利；無證券則無權(quán)利。B、參照物：證權(quán)證券。如發(fā)票、產(chǎn)權(quán)證書等。C、票據(jù)是制度設(shè)計的成果之一。為什么要以“一張紙”來代

36、表這類權(quán)利？我為明白票據(jù)為什么這樣？ 沒有什么，它是人類有制度設(shè)計。是一種設(shè)計。 人類的生活方式是可以設(shè)計的！聰明的人不如聰明的制度！令人感動的制度設(shè)計有哪些？二、票據(jù)是無因性證券三、票據(jù)是文義證券A、含義：票據(jù)的權(quán)利義務(wù)以票據(jù)上記載的文字為準?；谖牧x性，票據(jù)權(quán)利人不得以票據(jù)記載文義之外的證據(jù)主張更多的權(quán)利；票據(jù)債務(wù)人也必須依據(jù)票據(jù)上記載的文義承擔相應(yīng)的票據(jù)義務(wù)。B、比較：一般民事證據(jù)，當事人如果能舉出證據(jù)證明形式上的記載存在瑕疵，法律保護當事人真實的意思。我國合同法第36條規(guī)定，法律要求以書面方式簽訂合同，而當事人未簽訂書面合同，只要當事人一方履行了合同義務(wù)而另一方接受的話，也認為合同存在

37、。 有人認為，票據(jù)的文義性旨在保護形式正義；而其他民事法律制度旨在保護實質(zhì)正義。古人云：讀書須用意，一字值千金。票據(jù)就是證明。四、票據(jù)是要式證券A、含義：票據(jù)上記載的內(nèi)容、票據(jù)行為的程序必須符合票據(jù)法規(guī)定的形式要件方為有效。B、比較：法律行為的形式有要式與不要式之分，但票據(jù)法對票據(jù)行為形式上的要求幾乎到“苛刻”的地步。比如在中國適用的票據(jù)樣式，必須都是人民銀行統(tǒng)一管理印制的票樣，票據(jù)行為人在票據(jù)上的記載都是法律嚴格規(guī)定的內(nèi)容，以致于書寫的筆墨，人民銀行都明確要求應(yīng)當用碳素墨水的鋼筆或者是墨汁筆。否則票據(jù)行為無效。 我們要學(xué)會象明星那樣簽字作秀。五、其他特征：票據(jù)是流通證券，是金錢債權(quán)證券，是完

38、全有價證券（權(quán)證不可分離）等。方法：比較法與記憶方法1.比較法2. 記憶：憑文義而設(shè)權(quán)利，要形式而無原因。這也同時說明了它們的相互關(guān)系。第四節(jié) 票據(jù)行為與票據(jù)權(quán)利一、票據(jù)行為的定義1.是指以發(fā)生票據(jù)權(quán)利義務(wù)為目的而依照票據(jù)法所實施的法律行為。2.要求：要式。3.性質(zhì)：合同說與單方行為說。二、行為內(nèi)容及有效要件1.出票、背書、承兌、轉(zhuǎn)讓、保證等。2.有效要件:記載與交付。三、偽造與變造1.區(qū)分：有人為偽2.偽造責(zé)任分配：偽造人無票據(jù)法上的責(zé)任；后手的責(zé)任（審查與對自己的簽名負責(zé)）；付款人的審查義務(wù)和責(zé)任；二者的混合責(zé)任。3.變造責(zé)任分配。4.更改與涂銷。更改是有權(quán)行為。案例：ABCDEF. B為

39、偽造人。B不見。F為付款人。問題：審查出來了誰負責(zé)？沒有審查出來誰負責(zé)？四、票據(jù)權(quán)利的定義與分類1.定義。持票人享有的請求債務(wù)人支付票據(jù)金額的權(quán)利。2.分類：付款請求權(quán)，追索權(quán)。意義：有順序的。3.抗辯權(quán)：定義；分類；對人與對物。對善意持票人的例外。五時效與救濟。更多的說明：票據(jù)法之中的程序，以匯票程序最為典型。匯票程序完整并且次序井然。它好比是民事訴訟程序之中的一般程序，具有基礎(chǔ)性的地位。故選以為例。匯票行為包括出票、背書、承兌、保證、付款、追索六個，這六個行為的步驟、時間等等是匯票行為的內(nèi)容，而票據(jù)上記載什么等等規(guī)定，是匯票文本的內(nèi)容。薛涌：討論班：大學(xué)的教學(xué)與文化，南方周末，2005.1

40、1.3，第23版。儒家文化死記硬背的教育有缺陷；“書是大家都看過的，重復(fù)書上的內(nèi)容等于說廢話。大家要看的是，你和其他人讀了一樣的東西，你能拿出什么新的東西來？你有沒有批判性的思考能力、指出作者的缺陷？你能否在作者研究的基礎(chǔ)上，再往前走一步，指出深化研究的路徑？”“你不僅要理解書本，還要匯通其他學(xué)科的知識，挖掘生活經(jīng)驗。一句話，把所有的本事都使出來，創(chuàng)造一些別人沒有的思想?！薄霸谥袊x書，總擔心自己沒有學(xué)問、不懂什么。在美國讀書，總擔心自己沒有思想，沒有激發(fā)人的能力?！庇嗔Γ簝S達故事：企業(yè)社會責(zé)任的中國之路，南方周末，同上。1990年代，美國耐克公司在越南的外包工廠，爆出虐待員工的丑聞，遭到輿論攻擊和抵制，并被工會起訴，也喪失了市場份額。對中國企業(yè)公布他們的業(yè)務(wù)準則和道德規(guī)范。李曉艷：社會責(zé)任認證考驗中國出口企業(yè)。同上SA8000，該標準比勞動法低得多，但是令眾我的國內(nèi)企業(yè)憂心忡忡。第六編 保險法提示：保險