犯罪中止中的損害結(jié)果如何認定

1、淺談如何認定犯罪中止中的損害2003-07-04 16:44:03 | 來源：中國法院網(wǎng) | 作者：狄 進犯罪中止是在司法實踐中經(jīng)常碰到的一種犯罪形態(tài)。犯罪中止是指在犯罪過程中，犯罪分子自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為狀態(tài)（中國刑法教材中國政法大學出版社）中華人民共和國刑法第24條第2款規(guī)定：對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。因此，對于中止犯是否給予處罰就是看行為人有沒有造成“損害”。什么是“損害”，怎樣確定“損害”？在司法實踐中形成的觀點頗多，經(jīng)過筆者歸納與總結(jié)，主要有以下兩個觀點。一種觀點是“直接損害說”。持這種觀點的人認為，只有行為人對犯

2、罪對象造成具體的、有形的、可以測量的危害結(jié)果的時候，才能對行為人進行處罰，其它情況均應免除處罰。學者李斯特認為應當對中止犯免予處罰。為此，他提出的為中止犯罪分子“架設留有退路的金橋” 的論點，被許多教科書所引用，這種對中止犯免除處罰的理念被不少國家所接受。根據(jù)這種觀點，雖然我國刑法對中止犯的處罰采取了“必減原則”，對中止犯還是要處罰的，但在處罰時應當盡量縮小范圍，只有對犯罪對象造成直接損害時給予處罰才是適宜的。另一種觀點是“侵害客體說”。持這種觀點的人認為只要行為人侵犯了犯罪客體，就應當給予處罰。犯罪客體是指我國刑法所保護的社會主義社會關(guān)系。如故意殺人罪是保護人們的生命權(quán)，盜竊罪是保護公民的財

3、產(chǎn)所有權(quán)等等，而犯罪中止雖然沒有發(fā)生法定的危害結(jié)果，但是這些行為損害了我國刑法所保護的某個具體的社會關(guān)系，已經(jīng)造成了這些犯罪客體受到侵害的事實。因此，行為人的行為也具有相當?shù)奈：π?，應當予以處罰。筆者認為，這二種觀點都有片面性，因而都是錯誤的。第一種觀點導致處罰對象過窄。如行為人造成他人精神上損害而產(chǎn)生危害結(jié)果，有時危害結(jié)果也是十分嚴重的，甚至無可挽回，而按照這種觀點就不能對行為人進行處罰，不利于打擊犯罪，保護人民，從而無法實現(xiàn)刑法追求正義的本質(zhì)目的；而第二種觀點處罰的范圍又顯過寬。對于剛產(chǎn)生犯意，在預備階段就中止的行為，便予以處罰，顯得太過于嚴厲。如故意殺人中，行為人在趕到殺人現(xiàn)場的途中幌然

4、醒悟，主動放棄犯罪行為，此時行為雖然也破壞了刑法所保護的社會關(guān)系，但是行為人尚沒有產(chǎn)生被害方所感知的危害結(jié)果，這種情況下對這種行為人處罰給予處罰，顯然會促使其鋌而走險，繼續(xù)犯罪，不利于鼓勵犯罪分子及時放棄犯罪。因此，如何正確把握和理解中止犯中的損害，對于中止犯的定罪量刑具有重要意義。筆者認為，對中止犯的處罰范圍不宜太寬太窄，盡量做到寬嚴恰當。一般來說中止犯是存在于結(jié)果犯中，因此，我國刑法第24條中“損害”的含義還應當從危害結(jié)果的層面進行理解。這里損害應當理解為中止犯造成了除了法定結(jié)果之外的人們所能感知、我國刑法所規(guī)定的其它危害結(jié)果的總和。筆者認為，我國刑法第24條的“損害”應當包括以下三個方面

5、的危害結(jié)果：一是有形的物質(zhì)損害。犯罪中止造成具體測量、有形的、物質(zhì)上的危害結(jié)果，一般來說，行為人此時的行為已經(jīng)造成了較大的危害，應當對其進行處罰，在這種情況下對行為人進行處罰，目前理論界和司法界均無多大的爭議。如被告人陳某得知其丈夫擅自與一女子在他處非法同居，頓生殺人歹念，遂攜帶菜刀趕到男方的住所，對其丈夫頸部連砍數(shù)刀，后見丈夫血流滿面而心生不忍，自動中止了犯罪行為。經(jīng)公安部門鑒定，陳某丈夫的傷情屬于輕傷。在這一個案例，陳某的行為造成的損害是有形的、可以測量的，損害結(jié)果也是顯而易見的，故這種情況下對陳某只能適用減輕處罰的原則而不能免除處罰。二是無形的精神損害。我國刑法所規(guī)定的危害結(jié)果，不僅僅是

6、指有形的、物質(zhì)上的危害結(jié)果，也包括無形的、精神上的危害結(jié)果。比如，我國所規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪等就是保護公民名譽、人格權(quán)利不受損害的罪名，是對公民精神層面上的一種保護。因此，造成他人精神上的損害，雖然不是有形的、物質(zhì)上的，可以具體測量的，但也是我國刑法規(guī)定的危害結(jié)果。中止犯造成這樣危害結(jié)果的時候，也只能適用減輕處罰的原則而不可以免除處罰。如被告人許某到羅家玩耍，見羅女一人在家時，頓生奸淫歹念，掀掉羅女的被子、脫下羅女的短褲、捏摸羅女的乳房、摳摸羅女的生殖器，在欲強行對羅女奸淫過程中，由于害怕受到法律的懲處，被告人許某中止了自己的犯罪行為。在這個案件中，被告人許某雖然沒有造成羅女有形的、物質(zhì)上、可

7、以測量的危害結(jié)果，但是，他侵害了婦女無形的、不可侵害的性權(quán)利，同時也給羅女精神上造成較大的危害，致羅女連續(xù)痛哭幾天，多日不愿見人。因此，根據(jù)本案的情況，對許某只能減輕處罰，不應該免除處罰。最終，人民法院以強奸罪判處許某有期徒刑一年六個月，筆者認為這個判決是恰當?shù)?。三是擾亂正常秩序。我國刑法所規(guī)定的危害結(jié)果，不僅僅是物質(zhì)的損害，精神上的損害，還包括各類有序的狀態(tài)，刑法第13條犯罪概念中對犯罪規(guī)定了四個方面的內(nèi)容，其中一個方面就是對生產(chǎn)、生活、教學、科研等方面秩序的破壞，因此，中止犯的行為導致這些狀態(tài)嚴重混亂時，也應當認定行為人造成了危害結(jié)果，對其只能適用減輕處罰的原則，而不能免除處罰。如被告人何

8、某為了敲詐5萬元錢財，多次打恐嚇電話給某工程隊的包工頭陳某家，當時陳某已到外地施工，但是何某仍不罷休，繼續(xù)打電話進行騷擾，致使陳某家人的正常生活秩序受到嚴重擾亂，其家人整天惴惴不安，不得安寧。雖然何某后來因害怕處罰在取錢的路上自動放棄了犯罪行為，其行為也沒有造成法定的危害結(jié)果，但是該行為已經(jīng)嚴重擾亂陳某家人的正常生活，此時應當認定陳某的行為造成了我國刑法所規(guī)定、被人們所感知的危害結(jié)果，因此，對何某只能減輕處罰，而不能免除處罰。最終，人民法院以敲詐勒索罪判處何某六個月的有期徒刑，筆者認為這個判決完全正確。綜上所述，筆者認為只要中止犯造成了上述幾種情況中為我國刑法所規(guī)定的能被人們所感知的任何一項危

9、害結(jié)果時，均不能免除處罰，只能適用減輕處罰的原則。(作者單位：江蘇省海安縣人民法院)強奸案件中犯罪中止造成“損害”的認定 作者： 陳潤娥 發(fā)布時間： 2011-08-15 11:34:44 【案情】 2011年4月1日零時30分許，被告人韋存樂開摩托車搭著剛剛認識的李某（女，1997年11月6日出生）由鐘山縣清塘鎮(zhèn)風坳口附近的老公路往清塘鎮(zhèn)方向行駛，行至清塘鎮(zhèn)風坳口路段的路邊時，產(chǎn)生強奸李某的念頭。被告人不顧李某的反抗，強行把李某抱跌在地，用手摸李某的乳房，后用雙腿壓住李某的雙手，將李某的內(nèi)外褲脫到小腿部位，用手指摳其陰部，由于李某嘔吐并說肚子疼，被告人韋存樂自動中止對李某的侵害。經(jīng)婦檢，被害

10、人處女膜完整。 【審判】 鐘山法院認為，被告人韋存樂違背婦女意志，以暴力手段欲強行與未滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，其行為已觸犯了中華人民共和國刑法第二百三十六條之規(guī)定，構(gòu)成強奸罪。公訴機關(guān)指控被告人韋存樂犯強奸罪罪名成立。被告人欲奸淫不滿14周歲的幼女，并給被害人造成精神上的損害，本院依法從重處罰。在犯罪過程中，被告人韋存樂自動放棄犯罪，屬犯罪中止，依法減輕處罰。被告人歸案后，如實供述自己的罪行，依法從輕處罰。據(jù)此，對被告人韋存樂判處有期徒刑一年六個月。 【評析】 本案中，被告人在犯罪過程中，因被害人嘔吐并說肚子疼而自動放棄犯罪，屬犯罪中止。我國刑法第二十四條第二款規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成

11、損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰?！卑凑赵撘?guī)定，對中止犯的處理，首先應當認定是否造成損害，然后再決定是適用免除處罰還是減輕處罰。可見，判斷是否造成損害，是對中止犯正確適用刑罰的關(guān)鍵。 什么是“損害”，怎樣確定“損害”？ 筆者認為，“損害”應當包括以下三個方面的危害結(jié)果： 一是有形的物質(zhì)損害。即犯罪中止造成的是具體測量、有形的、物質(zhì)上的危害結(jié)果，一般來說，行為人此時的行為已經(jīng)造成了較大的危害，應當對其進行處罰。如故意殺人罪中，被告人在行兇過程中，自動中止了犯罪行為，但已造成被害人輕傷以上的危害后果，就只能適用減輕處罰的原則而不能免除處罰。 二是無形的精神損害。我國刑法所保護的客體多

12、種多樣，如侮辱罪、誹謗罪、強奸罪所保護的為公民名譽、人格權(quán)利，是對公民精神層面上的一種保護。因此，造成他人精神上的損害，雖然不是有形的、物質(zhì)上的，可以具體測量的，但也是我國刑法規(guī)定的危害結(jié)果。中止犯造成這樣危害結(jié)果的時候，也只能適用減輕處罰的原則而不可以免除處罰。 三是擾亂正常秩序。除物質(zhì)上和精神上的損害外，我國刑法所規(guī)定的危害結(jié)果，還包括各類有序的狀態(tài)，因此，中止犯的行為如導致社會秩序嚴重混亂時，也應當認定行為人造成了危害結(jié)果，對其只能適用減輕處罰的原則，而不能免除處罰。 本案中被告人韋存樂對被害人僅使用了輕微暴力，雖然沒有造成被害人有形的、物質(zhì)上、可以測量的危害結(jié)果，但是，被告人屬于實行階

13、段的中止犯，其對被害人的侵犯是面對面的、直接的，被害人可感知的，實質(zhì)上也對被害人實施了撫摸乳房及摳摸陰部的行為，侵害了婦女無形的、不可侵犯的性權(quán)利，導致被害人李某事發(fā)后常常無法入睡，不敢外出，且外界傳言被害人因此事懷孕并嫁人，給被害人造成了巨大的精神壓力和痛苦，故對被告人韋成樂只能減輕處罰而不可能免除處罰。因此法院根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)、認罪態(tài)度等作出前述判決是正確的。作者單位：廣西壯族自治區(qū)鐘山縣人民法院中止犯中的“造成損害”發(fā)布時間： 2014-01-21 13:32:27 作者：張明楷 來源： 北大法律信息網(wǎng) 我要評論(0)摘要：【摘要】只有當行為符合某種重罪的中止犯的成立條件，同時構(gòu)成了

14、某種輕罪的既遂犯時，才能認定為中止犯中的“造成損害”；“造成損害”的行為必須是中止前的犯罪行為，而不應是中止行為；重罪的中止犯因“造成損害”而構(gòu)成輕罪的既遂犯時，不論輕罪與重罪是何種關(guān)系，均應認定為重罪的中止犯；在對“造成損害”的中止犯減輕處罰時，應當考慮與輕罪法定刑的協(xié)調(diào)關(guān)系。 【正文】 我國刑法第24條第2款規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰?！憋@然，認定中止犯是否造成了損害，對于中止犯的量刑具有重要意義。明確了“造成損害”的內(nèi)涵與外延，也就確定了“沒有造成損害”的含義。在此，首先面臨的是如何確定“損害”范圍的問題；其次需要討論的是造成“損害”的原因

15、，亦即造成損害的行為是僅限于中止前的犯罪行為，還是包括中止行為；最后，還有必要探討對“造成損害”的中止犯應當如何定罪、量刑的問題。一、“損害”的范圍中止犯的成立，以犯罪行為沒有既遂為前提。倘若行為已經(jīng)既遂，就沒有成立中止犯的可能性。所以，其一，“造成損害”是指造成了一定侵害結(jié)果，但沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果（即沒有既遂）。例如，行為人中止了殺人行為，但殺人行為已經(jīng)造成了他人輕傷或者重傷的，就屬于中止犯中的“造成損害”；如果已經(jīng)造成他人死亡結(jié)果，就不可能適用中止犯減輕處罰的規(guī)定。其二，中止犯中的“沒有造成損害”與“造成損害”是一種對立關(guān)系，亦即不屬于“造成損害”

16、的，當然是“沒有造成損害”。其三，“造成損害”與行為之間具有因果關(guān)系，即損害歸屬于行為人的行為，但這不是中止犯特有的問題，而是客觀構(gòu)成要件中的因果關(guān)系或者結(jié)果歸屬的問題。在此首先要討論的是，對中止犯中的“損害”是否需要進行某種限定？例如，殺人犯中止了殺人行為，但先前的殺人行為對被害人生命產(chǎn)生了極為緊迫的危險，對此，是否認定為“造成損害”？又如，搶劫犯中止了搶劫行為，但先前的暴力行為已經(jīng)給被害人造成了輕微傷，對此，能否認定為“造成損害”？再如，強奸犯中止了奸淫行為，但中止前的行為已經(jīng)構(gòu)成了強制猥褻婦女罪的既遂犯，對此，應否認定為“造成損害”？（一）“損害”僅限于行為造成的實害，不包括行為造成的危

17、險與德國、日本等國刑法規(guī)定不同的是，我國刑法明確肯定了預備階段的中止犯。在我國，預備行為是對法益具有抽象危險的行為，所以，如果以行為造成了抽象危險為由而肯定“造成損害”，就意味著只要行為人開始實施預備行為，即使隨之中止犯罪，也屬于“造成損害”，而不可能免除處罰。這顯然不符合我國的刑法規(guī)定與客觀事實。所以，當行為僅造成抽象危險時，不得認定為“造成損害”。當然，如果行為對此法益僅造成了抽象危險，而對彼法益造成了一定實害的，也可能認定為“造成損害”。未遂犯屬于危險犯是沒有任何爭議的命題。刑法的目的是保護法益，刑法處罰既遂犯也好，處罰未遂犯也好，都是為了保護法益；反過來說，既遂犯是因為行為侵害了法益而

18、受處罰，未遂犯是由于行為具有侵害法益的危險而受處罰。不難看出，未遂犯的處罰根據(jù)與危險犯的處罰根據(jù)完全相同，這說明未遂犯是危險犯。未遂犯是與既遂犯相對應的概念，危險犯是與侵害犯相對應的概念。侵害犯在發(fā)生侵害結(jié)果時成立既遂犯，在沒有發(fā)生侵害結(jié)果時則成立未遂犯；但沒有發(fā)生侵害結(jié)果的未遂行為，也必須是具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險性的行為。例如，盜竊（既遂）罪是侵害犯，但盜竊未遂則是危險犯。1故意殺人（既遂）罪是侵害犯，但故意殺人未遂是危險犯。這種對應關(guān)系也從一個側(cè)面說明了未遂犯是危險犯。問題是，未遂犯是具體的危險犯，還是抽象的危險犯？日本學者小野清一郎認為，“未遂犯本來是對侵害犯這種犯罪形式進行修正而形成的

19、一種（抽象的）危險犯”2。而平野龍一則指出：“之所以處罰未遂犯，是因為其行為具有發(fā)生結(jié)果的具體的危險性。這種危險性不是行為人性格的（主觀的）危險性，而是行為所具有的侵害法益的客觀的危險性。未遂犯不是抽象的危險犯，而是具體的危險犯。這種危險是迫切的危險，因而是未遂與預備相區(qū)別的實質(zhì)性理由。”3在本文看來，認為未遂犯是具體的危險犯的觀點，既有利于區(qū)分未遂犯與預備犯，也有利于限制未遂犯的處罰范圍，從而實現(xiàn)刑法的謙抑性。4德國、日本的未遂犯包括障礙未遂與中止未遂，亦即二者的共同點是均已著手實行犯罪或者著手構(gòu)成要件的實現(xiàn)，我國刑法明確區(qū)分了未遂犯與中止犯，而沒有將中止犯作為未遂犯的特殊形態(tài)。但是，實行階

20、段的中止犯與未遂犯的共同點是，均已著手實行犯罪。所以，如果說未遂犯是具體的危險犯，那么，著手實行后的中止犯也是具體的危險犯。顯然，倘若將造成具體危險當作中止犯中的“造成損害”，就意味著對著手實行后的中止犯都不可能免除處罰，從而導致中止犯的處罰與未遂犯的處罰沒有差別，這既不符合我國刑法有關(guān)中止犯的立法宗旨，也不符合刑罰目的。由此可見，“造成損害”僅限于行為造成的實害（即侵害結(jié)果），而不包括行為造成的抽象與具體危險。反過來說，行為對法益僅造成了抽象危險或者具體危險時，都屬于“沒有造成損害”。（二）“損害”必須是刑法規(guī)范禁止的侵害結(jié)果一般意義上的實害或侵害結(jié)果的范圍相當廣泛。例如，行為造成他人的身體

21、疼痛、相當輕微的傷害、微薄的財物損失時，都是一種實害。但是，如果將這種結(jié)果認定為“造成損害”，就會不當擴大“造成損害”的范圍，不當限制中止犯的認定。在實行罪刑法定原則的時代，只能根據(jù)刑法規(guī)范理解和認定“造成損害”。從實質(zhì)上說，對“造成損害”的中止犯減輕處罰，對“沒有造成損害”的中止犯免除處罰，主要是因為前者的違法性重于后者，所以，必須根據(jù)違法性的形式與實質(zhì)來理解和判斷“造成損害”。簡單地說，必須根據(jù)刑法規(guī)范判斷損害，只有刑法規(guī)范禁止的侵害結(jié)果，才屬于中止犯中的“造成損害”。如果所造成的某種結(jié)果并不是刑法規(guī)范所禁止的結(jié)果，則應認定為“沒有造成損害”。刑法的目的是保護法益，刑法分則各條都是為了保護

22、特定的法益，其中有的只保護單一的法益，如規(guī)定故意殺人罪的第232條就是為了保護人的生命；有的保護多種法益，如規(guī)定搶劫罪的第263條就是為了保護財產(chǎn)和公民的人身權(quán)利。如果某種結(jié)果并不表現(xiàn)為對刑法所保護的法益的侵害，就不能說明刑法意義上的違法性程度，不能成為中止犯中的“造成損害”。倘若將刑法規(guī)范并不禁止的結(jié)果作為中止犯中的損害，就不是一種刑法判斷，而是一種道德判斷或者行政法、民法的判斷。但刑法具有自己的特性，將道德判斷或者行政法、民法的判斷結(jié)論直接作為刑法判斷明顯不當。將刑法規(guī)范并不禁止的結(jié)果作為中止犯中的“造成損害”，實際上違反了罪刑法定原則。一方面，罪刑法定原則不僅支配定罪，而且支配量刑。另一

23、方面，為了貫徹罪刑法定原則，刑法必須將犯罪劃分為不同的具體類型，使各種具體犯罪都有自己的犯罪構(gòu)成；只有符合具體犯罪構(gòu)成的行為才成立犯罪。所以，犯罪構(gòu)成具有罪刑法定主義的機能。但是，一個具體的犯罪構(gòu)成只是保護特定的法益，而不能保護一切法益。將罪刑規(guī)范并不禁止的結(jié)果作為中止犯中的“造成損害”，意味著一個犯罪構(gòu)成所保護的法益無邊無際，這便導致犯罪構(gòu)成喪失了罪刑法定主義的機能。根據(jù)上述觀點，A使用暴力強奸婦女，在奸淫之前實施了猥褻行為，后來放棄奸淫行為的，應認定為“造成損害”。B著手入戶盜竊后中止盜竊行為的，如果入戶行為造成了非法侵入住宅罪所要求的構(gòu)成要件結(jié)果，就應認定為“造成損害”。這是因為，前者造

24、成了刑法第237條所禁止的侵害婦女性的自主權(quán)的結(jié)果；后者造成了刑法第245條所禁止的侵害他人住宅安寧的結(jié)果。反之，甲中止殺人或搶劫行為，但其行為造成了被害人暫時的身體疼痛或者輕微傷害的，不應認定為“造成損害”。乙向特定個人實施詐騙或者敲詐勒索行為，使被害人受騙或者產(chǎn)生了恐懼心理，但后來自動放棄犯罪，不要求被害人交付財物的，不應認定為“造成損害”。當然，如果刑法規(guī)定了以侵害他人意志自由為內(nèi)容的脅迫罪，則可以認定為“造成損害”。這是因為，造成身體疼痛或者輕微傷害、使特定個人單純受騙或者單純產(chǎn)生恐懼心理等等，都不是刑法規(guī)范禁止的侵害結(jié)果，因而不能評價為中止犯中的“造成損害”。由此可見，行為是否造成了

25、損害，必須根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成進行判斷，而不可簡單化和固定化。一種觀點認為，“放火過程中造成他人剛粉刷的墻壁被熏黑等就不能認定為犯罪中止所造成的損害?！?在本文看來，這種觀點過于絕對。刑法第275條規(guī)定了故意毀壞財物罪，即使采取物理的毀損說，導致他人墻壁被熏黑的行為，也是毀壞財物的行為。所以，如果上述行為造成的財產(chǎn)損失達到了數(shù)額較大的要求，就應當認定為中止犯中的“造成損害”。（三）“損害”不限于物質(zhì)性結(jié)果，也包括非物質(zhì)性結(jié)果刑法的目的是保護法益，對法益造成的現(xiàn)實侵害就是實害結(jié)果。但是，刑法并不只是保護物質(zhì)性法益，也保護非物質(zhì)性法益。所以，不管是造成了刑法所禁止的物質(zhì)性結(jié)果，還是造成了刑法所禁

26、止的非物質(zhì)性結(jié)果，都屬于造成了實害結(jié)果，因而都屬于中止犯中的“造成損害”。如上所述，強奸犯在以暴力實施猥褻行為后，自動中止奸淫行為的，其先前的行為已經(jīng)侵害了婦女的性的自主權(quán)，盡管這種結(jié)果是非物質(zhì)性的，但依然屬于“造成損害”。故意殺人的暴力行為構(gòu)成對被害人的侮辱，給被害人的名譽造成損害后，自動中止殺害行為的，也屬于“造成損害”。當然，這種屬于告訴才處理的犯罪，對“造成損害”的認定，是否以被害人的告訴為前提則是另一回事。在上述情形下，對中止犯只能減輕處罰，而不應免除處罰。其一，如果不將上述情形認定為“造成損害”，而是免除處罰，就會損害刑法的公平正義。例如，單純強制猥褻婦女的，要以強制猥褻婦女罪的既

27、遂犯論處；而打算強奸婦女的行為人在強制猥褻婦女后中止奸淫行為的，反而免除處罰。這明顯不均衡。其二，如果不將上述情形認定為“造成損害”，就必然給犯罪人制造免受刑罰處罰的機會，而且可能鼓勵犯罪人實施一定犯罪行為。例如，出于強制猥褻婦女的故意實施了強制猥褻婦女行為的被告人，只要沒有實施奸淫行為，都聲稱自己原本打算強奸婦女，（行為人承認自己想犯重罪的供述，總是容易被司法人員采信。）進而均可認定為強奸罪中“沒有造成損害”的中止犯，免予刑罰處罰。顯然，給犯罪人制造這種免受刑罰處罰的機會，這并不合適。而且，行為人及其他一些人以后也敢于實施強制猥褻婦女的行為，因為只要事后承認有強奸的故意即可。刑法理論中不應當

28、存在這種鼓勵他人犯罪的觀點！一種觀點認為，“在刑法的特有語境中，損害則不能包括那些不可測量的、間接損失或者精神損失，而必須是直接的物質(zhì)損失直接性和物質(zhì)性系損害的客觀屬性?！薄拔覈谭ㄖ蟹缸镏兄怪械膿p害應當是指行為人在犯罪中止過程中所造成的、可以為刑法所評價的直接物質(zhì)損失?！?在本文看來，這樣的觀點值得商榷。其一，“直接性”是什么含義？如果說直接性只是意味著損害與行為人的行為之間具有刑法上的因果關(guān)系，或者說，損害能夠歸屬于行為人的行為，是完全成立的；如果在此基礎(chǔ)上還附加其他條件，則并不妥當?？墒?，能夠歸屬于行為人行為的損害，也可能介入了被害人或者第三者的通常行為。例如，甲為了搶劫而對樓梯上的乙實

29、施暴力，乙在急速逃往樓下時摔倒，造成輕傷。此時，甲頓生悔悟，放棄了搶劫行為。在本案中，乙的輕傷結(jié)果必須歸屬于甲的搶劫行為。但如果使用直接性與間接性之類的概念，則難以得出妥當結(jié)論，至少會形成不必要的爭議。所以，僅用直接性來判斷因果關(guān)系并不合適。其二，如何界定“物質(zhì)性”？如所周知，刑法所規(guī)定的犯罪結(jié)果，并不僅限于物質(zhì)性損失。因為犯罪的本質(zhì)是侵害法益，并同于行為對象的法益，可以表現(xiàn)為各種權(quán)利、精神利益等，所以，損害完全可能是非物質(zhì)性的。如對性的自主權(quán)的侵害、對他人名譽的貶損都是非物質(zhì)性的，但不能否認其損害性質(zhì)。況且，在刑法上，物質(zhì)性結(jié)果并非一概重于非物質(zhì)性結(jié)果，亦即造成物質(zhì)性結(jié)果的違法程度，并不必然

30、重于造成非物質(zhì)性結(jié)果的違法程度。顯而易見，將中止犯中的“造成損害”僅限于物質(zhì)性損害，必然導致刑法的不協(xié)調(diào)。此外，非物質(zhì)性結(jié)果雖然不可能量化，但并非不能認定。是否產(chǎn)生了非物質(zhì)性結(jié)果以及該結(jié)果的程度如何，是完全可以描述出來的。例如，司法判決完全可以說“某人的行為嚴重侵害了被害人的名譽”，“某人的行為對他人通信自由權(quán)利的侵害并不嚴重”。這樣的表述，就是對非物質(zhì)性結(jié)果的認定。如果以不可測量為由，否認非物質(zhì)性結(jié)果，必然會否認某些犯罪的法益侵害性質(zhì)，也不利于實現(xiàn)相應法條的法益保護目的。還有一種觀點認為，“中止犯處罰原則中的損害必須要有量的要求，即實質(zhì)上必須達到嚴重社會危害性的程度，法律形式上表現(xiàn)為該損害是

31、刑法所規(guī)定的作為其他犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果?！薄拔覈兄狗柑幜P原則中的損害不能包括那些無形的、非物質(zhì)的而又難以具體測量的危害結(jié)果，如精神損害、恐懼感、破壞公眾對法律的信仰等，而僅指可以具體測量的、有形的物質(zhì)性危害結(jié)果，如造成物體的毀損、人身體機能的損害等。”7可是，這種觀點存在矛盾。因為作為犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果，并不是只限于物質(zhì)性結(jié)果，而是包括非物質(zhì)性結(jié)果。8既然認為中止犯中的“造成損害”是指造成了構(gòu)成要件的結(jié)果，就沒有理由將非物質(zhì)性結(jié)果排除在中止犯的“造成損害”之外。根據(jù)這種觀點，甲實施A罪，造成了非物質(zhì)性結(jié)果，構(gòu)成A罪的既遂犯時，受到刑罰處罰；而乙在實施更嚴重犯罪的過程中，雖然中止了重罪

32、，但造成了A罪的非物質(zhì)性結(jié)果，構(gòu)成A罪的既遂犯時，反而免除處罰。這顯然有損刑法的公平正義。只有承認刑法所禁止的非物質(zhì)性結(jié)果，也屬于中止犯中的“損害”，才能實現(xiàn)刑法的公平正義。（四）“損害”僅限于對他人造成的損害，而不包括對自己造成的損害廣義的結(jié)果（犯罪行為引起的事實），可以根據(jù)其對象分為四種情況：第一是對被害人自身造成的結(jié)果，如傷害罪的被害人喪失生活能力；第二是對被害人親屬造成的結(jié)果，如殺人罪的行為導致死者親屬精神異常；第三是對無關(guān)的第三者或者一般人造成的結(jié)果，如一連串的搶劫行為對一般人產(chǎn)生的不安感；第四是對行為人自身造成的結(jié)果，如交通肇事行為在導致他人死亡的同時，也使行為人身受重傷。9顯而易

33、見的是，對行為人自身造成的結(jié)果，不可能影響違法性。既然如此，中止犯中的“造成損害”就僅限于對他人（包括國家與社會）造成的損害，而不可能包括對行為人自身造成的損害。10（五）“損害”必須是能夠主觀歸責的結(jié)果，而不包括意外造成的結(jié)果所謂能夠主觀歸責的結(jié)果，是指行為人對損害具有責任，尤其是指行為人對損害具有故意或者過失；如果某種損害雖然由行為造成，但行為人對此沒有故意與過失，則不屬于中止犯中的“造成損害”。責任主義是刑法的基本原則。根據(jù)結(jié)果無價值論的觀點，故意、過失是責任要素，如果行為人對結(jié)果沒有故意與過失，就缺乏責任，其行為就不成立犯罪。同樣，如果行為加危害成立犯罪，但行為人對其行為造成的結(jié)果沒有

34、責任，那么，該結(jié)果也不能作為量刑的根據(jù)。這便是量刑中的責任主義。亦即在量刑基準的層面上，責任主義意味著“責任是刑罰的上限”，或者說，“責任主義禁止刑罰超過責任程度”11?！柏熑沃髁x亦即沒有責任就沒有刑罰，不僅意味著科處刑罰必須以存在責任為前提，而且意味著刑罰不得超出責任的量。這種將責任的存在作為刑罰的條件，責任的量限定刑罰的量（量刑中的責任主義）的原則，稱為消極的責任主義。”12過失犯不可能有中止犯，所以，中止犯以行為人先前實施的故意犯罪為前提，但是，這并不意味著行為人對其行為造成的損害結(jié)果必然有故意或者過失。所以，如果行為客觀上造成了損害，但行為人對此損害沒有故意與過失，就不得給予刑罰處罰。

35、反過來說，既然不得給予刑罰處罰，就不應認定為“造成損害”。當然，也可以采取另一種思路：認定行為人的行為“造成損害”，僅以沒有責任為由不予處罰。不過，這條路徑容易被認為與刑法第24條第2款的規(guī)定相矛盾。需要進一步研究的問題是，行為人對損害具有何種責任形式時，才能認定為“造成損害”？德國刑法理論針對影響量刑的結(jié)果存在三種不同觀點：第一種觀點認為，不管是構(gòu)成要件的結(jié)果還是構(gòu)成要件外的結(jié)果，只要有過失即可。換言之，就責任層面而言，只要行為人對結(jié)果有過失，該結(jié)果就應當影響量刑。第二種觀點主張，在故意犯罪的情況下，對量刑產(chǎn)生的結(jié)果只能是行為人具有故意的結(jié)果。因此，故意犯罪行為過失造成了某種結(jié)果時，該結(jié)果不

36、得影響量刑。第三種觀點指出，應當區(qū)分構(gòu)成要件的結(jié)果與構(gòu)成要件外的結(jié)果，進而考察所發(fā)生的結(jié)果是不是構(gòu)成要件行為的危險的現(xiàn)實化或者是否與違法性相關(guān)聯(lián)。13但是，這些觀點都沒有聯(lián)系行為所觸犯的刑法規(guī)范進行分析，因而并不妥當。本文認為，應當聯(lián)系結(jié)果的性質(zhì)及其與責任形式的關(guān)系、刑法規(guī)范的內(nèi)容等來考慮。例如，由于殺人與傷害不是對立關(guān)系，故意殺人造成輕傷的，行為人依然對輕傷有故意，而故意輕傷是應當承擔刑事責任的，所以，故意殺人造成輕傷后中止的，應當認定為“造成損害”。再如，故意殺人行為造成被害人數(shù)額較大財產(chǎn)損失時，如果行為人對財產(chǎn)損失有故意，應認定為“造成損害”；如果行為人對財產(chǎn)損失僅有過失，則不應認定為“

37、造成損害”。因為刑法僅處罰故意毀壞財物的行為，而不處罰過失毀壞財物的行為。同樣，故意殺人行為造成被害人名譽毀損的結(jié)果時，如果行為人對該結(jié)果有故意，應認定為“造成損害”；如果行為人對該結(jié)果僅有過失，則不能認定為“造成損害”。因為刑法僅處罰故意的侮辱行為，而不處罰過失的侮辱行為。至于在行為人發(fā)生認識錯誤的場合，能否將行為給第三者造成的損害認定為中止犯中的損害，則應按錯誤理論處理。就此而言，并沒有特別之處。不難看出，倘若綜合上述五個內(nèi)容，便可得出如下結(jié)論：只有當行為符合了某種重罪的中止犯的成立條件，同時又構(gòu)成了某種輕罪的既遂犯時，才能認定為中止犯中的“造成損害”。需要說明的是，中止犯中的“造成損害”

38、以中止前的著手實行構(gòu)成犯罪為前提，否則只能宣告無罪。例如，甲以索債為目的關(guān)押了被害人十幾個小時后主動釋放被害人，其間并沒有使用暴力等行為，按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，單純非法剝奪他人人身自由24小時以上的，才以非法拘禁罪論處。14據(jù)此，甲的行為并不成立非法拘禁罪，不得認定甲成立非法拘禁罪的中止犯，更不得認定為“造成損害”的中止犯。二、“損害”的原因中止犯中的“造成損害”，是僅限于中止前的犯罪行為造成的損害，還是包括中止行為（或中止過程中的行為）造成的損害？這是值得研究的一個問題。故意殺人行為造成被害人輕傷后，自動中止殺人行為，將被害人送住醫(yī)院治療的，明顯屬于中止犯中的“造成損害”。問題是，中止行為

39、造成侵害結(jié)果時，能否認定為中止犯中的“造成損害”？例一：甲將被害人鎖在屋內(nèi)并打開天然氣后，離開現(xiàn)場。但后來又產(chǎn)生中止之意，在室外將被害人家的門窗砸破，挽救了被害人的生命，卻給被害人造成價值近萬元的財產(chǎn)損失。例二：乙向被害人的食物投放了毒藥，被害人疼痛難忍，沒有取得駕駛證的乙頓生悔意，立即開車將被害人送往醫(yī)院，但途中過失導致汽車撞向電線桿，使被害人身受重傷，被害人被送往醫(yī)院后，經(jīng)搶救脫險。在上述兩例中，是認定甲、乙的行為僅成立故意殺人的中止犯，但由于“造成損害”而減輕處罰，還是認定甲、乙的行為成立故意殺人罪的中止犯，但“沒有造成損害”，故另成立故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪（或者交通肇事罪），亦

40、即對故意殺人罪免除處罰，對故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪單獨定罪量刑？我國刑法第24條的規(guī)定，并沒有明文將“造成損害”的行為限定為中止前的犯罪行為。在此意義上說，將中止行為造成的損害，也認定為中止犯中的“造成損害”，并不存在文理解釋的障礙。但是，不違反文理解釋的結(jié)論，并不一定是合理的結(jié)論。（一）著手實行與中止行為的關(guān)系這里涉及的基本問題是，中止前的犯罪行為與中止行為是什么關(guān)系？如果認為中止犯是著手實行行為與中止行為的一體化，那么就可以認為，中止行為本身造成損害的，屬于中止犯中的“造成損害”；倘若認為著手實行行為與中止行為是兩種性質(zhì)不同的行為，則可能認為，中止行為造成損害的，不屬于中止犯中的“造

41、成損害”。關(guān)于著手實行與中止行為的關(guān)系（德國、日本刑法理論稱為未遂行為與中止行為的關(guān)系）存在整體的觀察方法與分割的觀察方法之爭。整體的觀察方法由賓丁（Binding）提倡，在德國得到了許多學者的支持。整體的觀察方法認為，應當從價值的視角觀察行為人的所為（Tat，也被譯為行為），只有將可能做出完整評價的全部情節(jié)包含在所為概念（Tatbegriff）中，才能把握所為概念；在中止犯的場合，對起初的著手實行行為的評價是片面的、不完整的；若要完整地、評價性地把握中止犯，就必須將中止行為納入其中；通過包含事后的中止行為，所為概念才能超越構(gòu)成要件該當行為而得以擴張；作為完整評價基礎(chǔ)的是，將起初指向法益侵害行

42、為的實現(xiàn)意志，任意向忠實法的意志（即阻止法益侵害的意志）變更的這種動態(tài)現(xiàn)象。這種整體的事態(tài)，形成了一個新的單一的評價基礎(chǔ)，亦即成為具有新的地位的新的價值構(gòu)成；根據(jù)基于這種新形成的價值構(gòu)成，就其當罰性做出了不同于未遂犯的評價；誠然，忠實法的意志是事后形成的，但這并不有損于著手實行與中止的單一性；如果認為這一點就阻礙了單一性，則意味著采取了心理的一自然主義的觀察方法。規(guī)范的觀察指向的是把握完整的價值與意義內(nèi)容，在這一觀察中，意志的變更這一事實便是評價的對象；著手實行與中止行為就像會計表上的收入與支出的關(guān)系，只有整體性地評價，才能知道是否盈利。概言之，不能將著手實行與中止行為視為兩個獨立的行為，而應

43、在價值的視角下將二者作為構(gòu)成一個所為的要素來把握。15如果將這種觀點運用到我國刑法理論中，那么，中止行為本身造成損害的，也可以認定為中止犯中的“造成損害”。但是，本文不贊成這種整體的考察方法，而主張分割的考察方法，亦即應當分別對中止前的著手實行行為與中止行為進行不同的價值判斷。第一，違法的著手實行（被刑法所禁止）與不違法的中止行為（被刑法所鼓勵）具有本質(zhì)的不同。即便使用“所為”概念使之包含二者，也存在理論上的障礙。誠然，對于數(shù)個行為，只要法律性質(zhì)是相同的，從規(guī)范的觀點來看，可以視為刑法上的一個行為。例如，行為人以殺人故意向被害人連開三槍的，僅成立一個故意殺人行為。但是，之所以能夠做出如此評價，

44、是因為連開三槍的行為在構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性的層面上都具有同質(zhì)性。但著手實行行為與中止行為在構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性的層面上，沒有任何同質(zhì)性。例如，著手實行行為是構(gòu)成要件該當行為，而中止行為不是構(gòu)成要件該當行為；著手實行行為是造成法益侵害的違法行為，而中止行為是避免或者防止法益受侵害的行為；著手實行行為是有責行為，而中止行為則是使非難可能性減少的行為。既然如此，中止行為與先前的著手實行行為，就應是兩個獨立的行為。只有采取分割的考察方法，才能準確判斷兩個不同行為的性質(zhì)。第二，在德國，由于對中止犯免除處罰，所以，如果采取整體的考察方法，就意味著中止犯最終作為一個所為，其違法性或者有責

45、性被否認，中止犯便會成為違法阻卻事由或者責任阻卻事由。但是，首先，中止犯與正當防衛(wèi)、緊急避險的性質(zhì)不同，將中止犯作為違法阻卻事由并不合適。因為中止行為并不是在法益發(fā)生沖突時，基于優(yōu)越的利益的原理而成為正當化事由；況且，先前行為的違法性，并不因為事后的中止行為而被否認。其次，中止犯與責任阻卻事由也不相同。因為行為人對先前實施的違法行為的責任，并不因為事后的中止行為而被否認。只有采取分割的考察方法，才能首先肯定先前的著手實行行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性，進而判斷事后的中止行為對行為人的量刑會產(chǎn)生什么影響。第三，刑法規(guī)范具有行為規(guī)范的一面，可以告訴國民什么行為是刑法所禁止的，什么行為是刑法

46、所不禁止乃至鼓勵的。對中止犯的整體的考察方法，不利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范的機能。采取分割的考察方法，則可以使國民知道什么行為是刑法所禁止的，什么行為是刑法所鼓勵的。16第四，整體的考察方法，不利于對第三者阻止行為人中止的行為做出合理判斷。例如，甲實施故意殺人行為，導致被害人重傷后頓生悔悟，正要將被害人送往醫(yī)院搶救時，路經(jīng)此地的乙卻使用暴力阻止甲的搶救行為，導致甲未能完成搶救行為，致使被害人死亡。如果采取整體的考察方法，很難對乙的行為得出妥當結(jié)論。倘若采取分割的考察方法，則能認為乙阻止了合法行為，而且阻止的是救助他人生命的行為，該阻止行為與他人死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系，因而應當將死亡結(jié)果歸屬于乙的

47、阻止行為。第五，德國不少主張整體的考察方法的學者認為，中止犯是免責事由。17可是，既然是免責事由，就以先前的行為具有符合構(gòu)成要件的違法性為前提，顯然，只有采取分割的考察方法，才能承認這一前提，并將事后的中止行為作為免責事由。羅克信（Roxin）教授指出：“根據(jù)本書提倡的刑罰目的說，免除刑罰的中止是阻卻刑法的答責性的事由，在這種場合，未遂（即中止前的著手行為-引者注）與中止被視為一個評價單位顯然，在這種場合，未遂的惹起是符合構(gòu)成要件的違法且有責的行為，誠然，其責任確實能夠因為中止而受到減輕處理，卻不可能消除。但是，由于既不存在特別預防的處罰必要性，也不存在一般預防的處罰必須性，所以，阻卻刑法的答

48、責性?！?8在本文看來，羅克信教授的觀點雖然是自洽的，但這一結(jié)論既不是由來于整體的考察方法，也不可能為整體的考察方法提供根據(jù)。因為將中止行為與先前的著手實行分開考察時，依然可以認為先前的著手實行是符合構(gòu)成要件的違法且有責的行為，但中止行為表明對該先前的著手實行行為既沒有特別預防的必要，也沒有一般預防的必要，因而阻卻刑法的答責性。第六，德國刑法理論之所以采取整體的考察方法，原因之一可能是德國刑法對中止犯規(guī)定了單一的免除處罰原則。亦即這種規(guī)定使得德國刑法理論可以采取整體的考察方法，得出中止犯是免責事由或者阻卻刑法的答責性事由的單一性結(jié)論。可是，我國刑法對中止犯分別規(guī)定了免除處罰與減輕處罰的不同處罰

49、原則，這便導致我國難以同德國的刑法理論一樣采取整體的考察方法。第七，整體的考察方法可能與中止行為本身存在沖突。例三：丙以強奸故意對被害人使用暴力，被害人為了避免強奸，提出將自己的3000元現(xiàn)金給被害人，丙拿走3000元現(xiàn)金，放棄了強奸行為。如果采取整體的考察方法，就可能認為丙中止強奸的行為造成了被害人的財產(chǎn)損害，即屬于強奸中止犯中的“造成損害”。但這一結(jié)論并不妥當。因為在這種場合，只要單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生。然而，單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人財產(chǎn)損害。第八，整體的考察方法，也可能導致將某些中止犯當作既遂犯處罰。如前述例二的行為。如果整

50、體地考察丁的行為，就會認為丁造成了他人死亡的結(jié)果，因而成立故意殺人罪的既遂犯?？墒?，這一結(jié)論難以被人接受。一方面，這一結(jié)論實際上將丁過失造成的結(jié)果歸屬于丁先前的故意行為的結(jié)果，這明顯不當。另一方面，如果采取分割的考察方法則應認為，丁的先前行為是故意殺人行為，而其中止行為是有效防止結(jié)果發(fā)生的行為，亦即先前行為并沒有造成死亡結(jié)果，只是在中止過程中過失導致被害人死亡。所以，丁應成立故意殺人罪的中止犯與過失致人死亡罪（或交通肇事罪）。綜上所述，由于不能將中止行為與中止前的著手實行視為一個行為，而應作為兩個性質(zhì)不同的行為對待，所以，不能認為中止犯中“造成損害”的行為既可以是著手實行行為，也可以是中止行為

51、。（二）“造成損害”的行為應限于中止前的犯罪行為那么，能否在分割的考察方法之下，認為中止犯中“造成損害”的行為可以是中止行為呢？本文持否定回答（以下簡稱否定說）。刑法第24條第1款的規(guī)定說明，中止行為表現(xiàn)為“自動放棄犯罪”或者“自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”。這便意味著中止行為本身并不是造成法益侵害結(jié)果的行為，而是避免法益侵害結(jié)果的行為。所以，法條表述本身就排除了中止行為本身造成損害成立中止犯中的“造成損害”的可能。誠然，人們可能認為，中止行為客觀上完全可能造成某種損害結(jié)果，如前述例一中的甲與例二中的乙就是如此。但是，這只是一種自然主義的觀察得出的結(jié)論。如果進行規(guī)范評價就會發(fā)現(xiàn)，造成損害的行為，

52、并不是中止行為本身，而是另一犯罪行為，只不過二者在自然意義上僅表現(xiàn)為一個動作舉止。亦即在上例一與例二中，甲、乙是在中止的過程中實施了另一犯罪行為，只能認為是該犯罪行為造成了損害結(jié)果，而不應認定中止行為本身造成了結(jié)果。就上述例三而言，認為丙中止強奸的行為造成了他人財產(chǎn)損害，顯然不符合刑法第24條第1款的規(guī)定，因為自動放棄強奸這一中止行為不可能造成他人財產(chǎn)損害。刑法第24條第2款的規(guī)定表明，被免除處罰或者受到減輕處罰的是“中止犯”。據(jù)此，“造成損害”的行為，應當是中止“犯”的行為。但中止行為不是犯罪行為，中止前的行為才是具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性的犯罪行為。所以，“造成損害”的行為不應當包

53、括中止行為。采取否定說有利于實現(xiàn)罪刑相適應。因為并非沒有發(fā)生任何結(jié)果才成立中止犯，沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果（沒有既遂）時，都可能成立中止犯。完全可能存在這樣的情形：行為人在實施較輕的犯罪，其中止行為造成了損害，雖然避免了輕罪結(jié)果的發(fā)生，卻造成了更嚴重的損害結(jié)果。在這種場合，只有采取否定說，才能實現(xiàn)罪刑相適應原則。例如，趙某黑夜進入某倉庫盜竊時，已經(jīng)將價值3000余元的金屬工具扛在肩上，正要搬出倉庫時頓生悔悟，在將金屬工具還回原處時，不小心導致金屬工具砸死了熟睡的管理人員。根據(jù)否定說，趙某的行為成立盜竊罪的中止與過失致人死亡罪，因而對趙某可以判處適當?shù)男塘P。如

54、果認為中止犯中的“造成損害”包括中止行為，那么，對趙某就應按照盜竊罪“造成損害”的中止犯減輕處罰，即低于“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑裁量刑罰，這顯然有損罪刑相適應原則。采取否定說有利于正確判斷犯罪形態(tài)，不至于將中止犯當作既遂犯處罰。前述例二便說明了這一點。如果認為中止行為本身造成損害的也屬于中止犯中的“造成損害”，就可能導致就某些中止犯當作既遂犯處罰。這是因為，中止犯中的“造成損害”只能表現(xiàn)為一種輕罪的既遂犯，而不能表現(xiàn)為中止前的犯罪行為的既遂結(jié)果。但是，在中止行為造成了先前行為原本可能造成的結(jié)果時，如果認為中止行為造成損害時也屬于中止犯中的造成損害，實際上就會不當否認中止犯的成

55、立。在前述例（二）中，由于丁的中止行為造成了與先前的故意殺人罪相同的既遂結(jié)果，于是，便否認丁的行為成立故意殺人罪的中止犯，進而認定為故意殺人罪的既遂犯。這顯然難以被人接受。只要采取否定說，才能合理地認定前一行為屬于中止犯，后一行為屬于獨立的新罪。采取否定說有利于處理第三者參與救助造成損害的案件。例如，錢某向被害人的食物投放了毒藥，被害人疼痛難忍，錢某頓生悔意立即請鄰居孫某幫忙開車將被害人送往醫(yī)院，自己扶著被害人，但孫某過失將車撞在電線桿上，導致被害人身亡。在這種場合，如果采取否定說，就可以順利解決本案的定罪與量刑問題，亦即錢某成立故意殺人罪的中止犯，孫某成立過失致人死亡罪（或交通肇事罪）。誠然

56、，如果肯定中止犯中“造成損害”的行為可以是中止行為，或許也能得出相同結(jié)論，但是，倘若如此，則與其對犯罪人本人在中止過程中造成損害所得出的結(jié)論明顯不協(xié)調(diào)。三、定罪與量刑（一）“造成損害”的中止犯的定罪在“造成損害”的中止犯的定罪方面，需要討論的基本問題是，中止犯“造成損害”構(gòu)成輕罪既遂的，能否認定為輕罪的既遂犯或者重罪的中止犯與輕罪的既遂犯的競合，進而從一重罪論處？如前所述，中止犯中的“造成損害”，實際上是指行為成立輕罪的既遂犯。本文的基本觀點是，行為人自動放棄重罪或者自動有效地防止重罪的結(jié)果，但造成了輕罪的“既遂”的，仍應認定為重罪的中止犯。例如，行為人自動中止殺人行為，沒有造成死亡結(jié)果，但中

57、止前的殺人行為造成重傷結(jié)果的，仍應認定為故意殺人中止（按故意殺人罪減輕處罰），不能認定為故意傷害的既遂犯。再如，行為人以強奸故意對被害婦女實施了暴力和猥褻行為，但自動中止了奸淫行為的，應認定為強奸中止（按強奸罪減輕處罰），而不能認定為強制猥褻婦女的既遂犯。問題是，是否需要區(qū)分輕罪的既遂犯與重罪的中止犯之間的不同關(guān)系，采取不同的定罪原則？德國刑法對中止犯僅規(guī)定了免除處罰一種法律后果。如果對造成傷害結(jié)果的故意殺人罪中止犯也免除處罰，就必然導致罪刑不均衡。所以，德國刑法理論的通說與審判實踐的做法是，重罪的中止犯造成輕罪的既遂時，屬于重罪的中止犯與輕罪的既遂犯的競合。其中既可能是想象競合，也可能是法條

58、競合。既遂行為不能因為行為人同時實現(xiàn)其他犯罪的未遂或中止而不受處罰。例如，在行為成立入室盜竊的中止犯時，雖然不處罰該中止犯，但會處罰其中的侵入住宅罪的既遂犯；行為成立強奸罪的中止犯時，雖然不處罰強奸罪，但會處罰其中的強制猥褻罪的既遂犯；行為成立謀殺罪的中止時，雖然不處罰謀殺罪，但如果造成了傷害，則應認定為故意傷害罪的既遂犯。19顯然，德國刑法理論與審判實踐之所以承認重罪的中止犯與輕罪的既遂犯的競合，而且，不管是想象競合還是法條競合，均以輕罪的既遂犯論處，就是因為其刑法對中止犯只規(guī)定了免除處罰一種法律后果。與德國刑法相似，1960年的蘇俄刑法典第16條規(guī)定：“自動中止犯罪的人，只有在他已實施的行為中實際上含有其他犯罪構(gòu)成時，才負刑事責任。”亦即如果自動中止犯罪的人，其行為并沒有實現(xiàn)其他犯罪，就免除處罰或者不處罰。“所以，預備行為和未遂行為只有當它們表現(xiàn)為侵害其他客體的行為并構(gòu)成了獨立的、既遂的