國際商法教案

1、定義定義又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日爾曼法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照法國民法典和德國民法典的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。 又稱普通法系或判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的英國法和仿照英國法律的美國法及其他各國法律制度的總稱。主要國家主要國家法國和德國。瑞士、意大利、比利時、盧森堡、西班牙、 葡萄牙、荷蘭、日本、整個拉丁美洲、非洲近東一些國家、美國路易斯安納州、加拿大魁北克省。澳門、臺灣 地區(qū)。英國和美國。加拿大、澳大利亞、馬來西亞、愛爾蘭、新加坡、巴基斯坦，以及我國香港地區(qū)等 法律淵源不同法律淵源不同成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在判例曾是英美法

2、的主要淵源，其基礎(chǔ)是“先例約束力”原則，即法院在判決中所包括的判決理由必須得到遵循。但19世紀末20世紀初成文法在英美法系國家的比重和作用不斷上升，成文法也成了英美法的重要淵源 法律編纂不同法律編纂不同傾向法典形式傾向單行法訴訟程序不同訴訟程序不同以法官為重心，具有糾問程序的特點。以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，具有抗辯式的特點，同時還存在陪審團制度。（海牙公約：羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會 起草，1964年4月25日，在海牙外交會議上審議并正式通過了國際貨物買賣統(tǒng)一法公約和國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約。 海牙公約在試圖以國際統(tǒng)一實體法形式調(diào)整國際貨物貿(mào)易方面是一次創(chuàng)舉，是國際貨物貿(mào)易法向法典

3、化方向發(fā)展邁出的重要一步。最大的不足是：國際性有限。 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際貨物買賣法工作組 （成立了一個專家指導(dǎo)委員會，由分別代表大陸法系、普通法系和社會主義國家法律體系的大衛(wèi)、施米托夫和巴布斯庫組成 ） 。 1980年3月在由62個國家代表參加的維也納外交會議上正式通過。 按照聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第99條的規(guī)定，公約在有10個國家批準之日起12個月以后生效。自1988年1月1日起，該公約對包括我國在內(nèi)的11個成員國生效。 到目前共有76個締約國，但英國、日本不是。 公約的宗旨是：以建立新的國際經(jīng)濟秩序為目標，在平等互利的基礎(chǔ)上發(fā)展國際貿(mào)易，促進各國間的友好關(guān)系。 2、 公約的主要

4、內(nèi)容： 公約除序文外，共包括四個部分計101條第一部分：適用范圍和總則；第二部分：合同的訂立；第三部分：貨物銷售；第四部分：最后條款。 3、 公約的評價：（二） 國際貿(mào)易慣例 2010國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則 （三） 各國國內(nèi)關(guān)于國際貨物買賣的法律規(guī)范二、貨物風(fēng)險的轉(zhuǎn)移二、貨物風(fēng)險的轉(zhuǎn)移(一）風(fēng)險轉(zhuǎn)移的概念風(fēng)險：足以導(dǎo)致貨物毀損、滅失的意外事由。如盜竊、火災(zāi)、破損、扣押、征用、傳播的沉沒、飛機的失事等；風(fēng)險轉(zhuǎn)移：風(fēng)險承擔(dān)的轉(zhuǎn)移，即從何時起風(fēng)險由賣方承擔(dān)轉(zhuǎn)移至買方承擔(dān)。（二）風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間 1、風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間可以約定，如果有約定，按約定的時間轉(zhuǎn)移； 2、風(fēng)險轉(zhuǎn)移的法定時間： 有兩種立法例： 第一，將

5、貨物的風(fēng)險與貨物的所有權(quán)捆綁在一起，即“物主承擔(dān)風(fēng)險” 。如英國、法國； 第二，將貨物的風(fēng)險與貨物的所有權(quán)分開，貨物的風(fēng)險在賣方向買方交貨時轉(zhuǎn)移。如美國、德國、中國等。公約的規(guī)定：見教材。三、國際貨物運輸保險合同（一）國際貨物運輸保險合同的概念 是指進出口商對進出口貨物按照一定的險別向保險公司投保，交納保險費，當(dāng)貨物在國際運輸途中遇到風(fēng)險時，由保險公司對進出口商遭遇保險事故造成貨物的損失和產(chǎn)生的責(zé)任負責(zé)賠償?shù)膮f(xié)議。（二）國際貨物運輸保險合同的當(dāng)事人 是指與該保險合同有直接利害關(guān)系的人，包括保險人、被保險人和投保人。此外，與該保險合同有關(guān)的為受益人、保險代理人、保險經(jīng)紀人和保險公證人等關(guān)系人。1

6、、保險人 也稱承保人，俗稱保方，指收取約定的保險費并承擔(dān)約定賠償責(zé)任的一方當(dāng)事人。2、被保險人 俗稱保戶，指按保險合同支付保險費，在保險事故發(fā)生，遭到損害后有權(quán)接受賠償金額的一方當(dāng)事人。3、投保人第一節(jié) 票據(jù)法一、票據(jù)法概述（一）票據(jù)與票據(jù)法1、票據(jù)的概念與種類概念出票人依票據(jù)法簽發(fā)的，由本人或委托他人在見票時或在票載日期無條件支付確定的金額給收款人或持票人的一種有價證券。種類匯票、本票、支票。見教材。2、票據(jù)的特征與作用 設(shè)權(quán)性 無因性 完全性 特征 要式性 文義性 流通性 . 作用結(jié)算、匯兌、支付、融資、信用進口商（債務(wù)人）出口商（債權(quán)人）寄匯票購匯票持匯票憑票付款銀行銀行交易商A交易商A

7、兌換商A兌換商B現(xiàn)金票據(jù)票據(jù)現(xiàn)金甲地 乙地 （二）票據(jù)法律關(guān)系1、概念和構(gòu)成 概念簡稱票據(jù)關(guān)系，是指票據(jù)當(dāng)事人在票據(jù)的簽發(fā)和流通轉(zhuǎn)讓過程中，依據(jù)相應(yīng)的票據(jù)法律規(guī)范所形成的票據(jù)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 構(gòu)成：主體、客體、內(nèi)容票據(jù)當(dāng)事人票據(jù)當(dāng)事人非基本非基本當(dāng)事人當(dāng)事人出票人出票人付款人付款人收款人收款人承兌人承兌人背書人背書人被背書人被背書人保證人保證人基本基本當(dāng)事人當(dāng)事人票據(jù)行為票據(jù)行為出票背書承兌保證出票行為是基礎(chǔ)票據(jù)行為和各種票據(jù)共有行為背書、承兌和保證是以出票為前提的附屬票據(jù)行為二、匯票與本票 （一）匯票的概念與分類 1、 概念：匯票(Bill of Exchange)是一人向另一人簽發(fā)的，要

8、求后者即期或定期，或在可以確定的將來的時間，對某人或其指定人或執(zhí)票人支付一定金額的無條件的書面支付命令。 2、分類： （1）根據(jù)出票人不同所作的分類 銀行匯票。銀行匯票是匯款人將款項交存當(dāng)?shù)劂y行，由銀行簽發(fā)給匯款人持往異地辦理轉(zhuǎn)賬或支取現(xiàn)金的票據(jù)。 商業(yè)匯票。商業(yè)匯票是指銀行及其他金融機構(gòu)以外的工商企業(yè)簽發(fā)的匯票。（2）根據(jù)票據(jù)上指定的到期日方式的不同所作的分類 即期票據(jù)見票即付的票據(jù) 遠期票據(jù)在票據(jù)上記載的付款日前不得提示付款的票據(jù)（包括定日付款、出票后定期付款、見票后定期付款）（3）根據(jù)匯票上記載權(quán)利人的方式不同所作的分類 記名式匯票在匯票上明確記載收款人名稱的匯票 指示式匯票在匯票上不僅

9、明確記載收款人名稱，而且附加“或其指定的人”的匯票 無記名匯票在匯票上不記載收款人名稱，或只記載“將票據(jù)金額付與來人或持票人”字樣的匯票。（4）根據(jù)匯票當(dāng)事人的資格是否兼充所作的分類 一般匯票匯票關(guān)系中的三個基本當(dāng)事人分別由不同的人充當(dāng)，互不兼任的匯票。 變式匯票匯票關(guān)系中的一個當(dāng)事人同時充任兩個以上當(dāng)事人資格的匯票。*指己匯票以自己為收款人的匯票*付受匯票付款人與收款人為同一人的匯票*己受己付匯票出票人、付款人、收款人均為同一人的匯票（5）根據(jù)票據(jù)上票據(jù)行為發(fā)生地的不同所作的分類 國內(nèi)匯票 涉外匯票（6）根據(jù)付款要求是否跟附單據(jù)所作的分類 光票無須跟附其他單據(jù)付款人或承兌人即可付款或承兌的匯

10、票。 跟單匯票必須跟附與交易有關(guān)的單據(jù)才能獲承兌或付款的匯票（1）出票的概念： 我國票據(jù)法第二十條規(guī)定：“出票是指出票人簽發(fā)匯票并將出票是指出票人簽發(fā)匯票并將其交付給收款人的票據(jù)行為其交付給收款人的票據(jù)行為?！背銎笔莿?chuàng)設(shè)票據(jù)的基本票據(jù)行為，它是票據(jù)產(chǎn)生的前提，沒有出票行為根本就不會產(chǎn)生票據(jù)，同時出票行為又是各種附屬票據(jù)行為（背書、承兌、保證）生效的前提條件。如果出票行為無效而附屬票據(jù)行為也隨之無效。（2）出票行為的操作： 出票主要包括制作票據(jù)制作票據(jù)和交付票據(jù)交付票據(jù)兩個環(huán)節(jié)，只有按照這個緊密聯(lián)系的兩個步驟操作才能完成合法的出票行為。 （3）匯票出票的形式要件： 我國票據(jù)的形式要件即法定必須記

11、載事項包括絕對應(yīng)記載事項和相對記載事項。 無記載無記載不影響不影響票據(jù)效力票據(jù)效力匯票記載事項絕對絕對記載記載事項事項表明表明“匯票匯票”字字樣樣無條件支付的委托無條件支付的委托確定的金額確定的金額付款人名稱付款人名稱收款人名稱收款人名稱出票日期出票日期出票人簽章出票人簽章缺缺一一票票據(jù)據(jù)無無效效付款日期付款日期 付款地付款地 出票地出票地 相對記相對記載事項載事項（4）出票的效力A、創(chuàng)設(shè)票據(jù)權(quán)利B、保證匯票獲承兌和付款2、背書 是指在票據(jù)的背面或者粘單上記載有關(guān)事項并簽章的票據(jù)行為。也是票據(jù)轉(zhuǎn)讓的一種重要方式，是票據(jù)成為流通證券的一個標志，是票據(jù)發(fā)展史上一個質(zhì)的飛躍。背書人第一被背書人 第二

12、被背書人轉(zhuǎn)讓人受讓人轉(zhuǎn)讓人受讓人第二背書人CBA 背背書是持票人在票據(jù)背面或粘單上記載有書是持票人在票據(jù)背面或粘單上記載有關(guān)事項并簽章將匯票權(quán)利讓與他人的一種票據(jù)關(guān)事項并簽章將匯票權(quán)利讓與他人的一種票據(jù)行為。背書應(yīng)連續(xù)。行為。背書應(yīng)連續(xù)。背書的相關(guān)問題背書的相關(guān)問題背書背書記載記載事項事項禁禁止止背背書書特特殊殊背背書書無無效效背背書書背背書書效效力力票票據(jù)據(jù)權(quán)權(quán)利利轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移移票票據(jù)據(jù)權(quán)權(quán)利利證證明明票票據(jù)據(jù)權(quán)權(quán)利利擔(dān)擔(dān)保保附附條條件件背背書書期期后后背背書書部分部分分別分別背背背背書書書書委委任任背背書書設(shè)設(shè)質(zhì)質(zhì)背背書書貼貼現(xiàn)現(xiàn)背背書書背背書書人人簽簽章章被被背背書書人人名名稱稱背背書書日日期

13、期（）承兌概念。承兌是指匯票付款人承諾在匯票到期日支付匯票金額的票據(jù)行為。 承兌是一種附屬票據(jù)行為，以出票行為成立為前提，它必須在有效票據(jù)上進行； 承兌是付款人作出表示于到期日支付票據(jù)金額的票據(jù)行為；承兌是要式行為，必須依票據(jù)法作成和交付；承兌是持票人行使票據(jù)權(quán)利的一個重要程序，持票人的匯票只有付款人作出承兌后，付款請求權(quán)才能落實。（）承兌的適用范圍。承兌是匯票的特有制度，本票和支票沒有承兌問題。承兌只適用于匯票。即期匯票不用承兌，遠期匯票需要承兌。（3）匯票承兌的效力 第一，承兌人承擔(dān)絕對付款責(zé)任，禁止承兌人翻案。因為承兌行為是付款人的自主行為，并有法定的考慮時間準備和承諾，其并不能因發(fā)票人

14、的資金關(guān)系而必須承兌，或者不承兌，一經(jīng)承兌，就必須承擔(dān)絕對付款責(zé)任； 第二，如果承兌人到期不付款時，出票人在對持票人清償后，可以作為持票人，就票據(jù)金額、利息、費用等，直接向承兌人請求付款和追索；、本票 1、概念：本票(Promissory Note)是由一人簽發(fā)給另一人，簽票人保證在見票時或在指定日期或可以推定的將來日期，支付一定金額給某人或其指定人或執(zhí)票來人的一張無條件的書面支付承諾。 2、本票的內(nèi)容：本票一般具備以下幾個項目 (1)必須寫明“本票”字樣； (2)無條件支付一定金額的承諾； (3)付款期限； (4)付款地點； (5)收款人或其指定人； (6)出票日期及地點； (7)出票人簽字

15、。 除不需承兌外，其他凡有關(guān)匯票的流通規(guī)則大多適用于本票。（一）匯付方式 匯款人（買方）（銀行/郵局）收款人（賣方） 付款人國際結(jié)算方式：國際結(jié)算方式：（二）托收方式 委托收款人-（受托銀行/其他） 付款人 （三）信用證 受益人（賣方） 銀行D/P，D/AL/C（三）信用證當(dāng)事人之間的法律關(guān)系一、開證申請人與開證行之間的關(guān)系是以開證申請書(Application Form)的形式建立起來的一種合同關(guān)系二、開證行與受益人之間的合同關(guān)系視開立的信用證的種類的不同而定三、通知行與開證行之間是委托代理關(guān)系 四、通知行與受益人之間不存在合同關(guān)系五、受益人與付款行、承兌行、議付行的關(guān)系本人委托代理代理人實

16、施法律行為相對人權(quán)利義務(wù) 1、代理人以為意思表示為職能。即代理人的行為是民事行為。 2、代理人是以被代理人的名義或自己的 名義進行活動 3、代理行為的法律效果直接歸屬于被代 理人或經(jīng)由間接代理人歸屬于被代理 人 二、代理權(quán)的產(chǎn)生1、明示授權(quán)即采用書面或口頭形式進行的委托授權(quán)。書面形式的授權(quán)稱為“授權(quán)委托書”或“代理證書”。2、默示授權(quán)即根據(jù)被代理人的一定行為，基于某些公認的準則而推定其為授權(quán)的意思表示，其中最典型的是職務(wù)授權(quán)職務(wù)授權(quán)，即被代理人委以某人以某種職務(wù)，即同時意味著授與他一定范圍的代理權(quán)。但是，并非任何職務(wù)都同時 包含授權(quán)行為，只有當(dāng)某種職務(wù)表明當(dāng)事人有權(quán)以被代理人名義與第三人發(fā)生財

17、產(chǎn)關(guān)系時，職務(wù)授權(quán)才能成立。此外，默示授權(quán)行為還可基于當(dāng)事人之間的特定身份關(guān)系(如夫妻關(guān)系夫妻關(guān)系)或其他法律關(guān)系(如合伙合同關(guān)系合伙合同關(guān)系)而發(fā)生。3、表見授權(quán)是指被代理人使第三人有合理根據(jù)相信代理人有代理權(quán)的行為 。根據(jù)表見授權(quán)建立的代理屬于表見代理。 通常情況下，行為人持有被代理人發(fā)出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作法人授予代理權(quán)的通知或者公告，這些證明文件構(gòu)成認定表見授權(quán)的客觀依據(jù)。 表見授權(quán)和默示授權(quán)的不同：表見授權(quán)僅對第三人而言是合理的， 而默示授權(quán)對代理人而言是合理的。 4、客觀需要的授權(quán) 5、追認的授權(quán)三、無權(quán)

18、代理(一）無權(quán)代理的概念是指不具有代理權(quán)的當(dāng)事人所實施的代理行為（二）無權(quán)代理的法律效果 發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果表見代理 不發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果四、代理關(guān)系終止（一）代理關(guān)系終止的原因 根據(jù)當(dāng)事人的行為終止代理關(guān)系 根據(jù)法律終止代理關(guān)系（二）代理關(guān)系終止的效果 本人與代理人之間的效果 代理關(guān)系終止后，代理人不得以本人的名義進行代理行為 對于第三人的效果 代理終止對于第三人是否有效，只要取決于第三人是否知情。第二節(jié) 本人與代理人之間的關(guān)系（內(nèi)部關(guān)系）一、代理人的義務(wù) 代理人應(yīng)勤勉地履行其代理職責(zé) 代理人對本人應(yīng)誠信、忠實(good faith and loyalty) 代理人不得泄

19、露他在代理業(yè)務(wù)中所獲得的保密情報和資料 代理人須向本人申報賬目 代理人不得把他的代理權(quán)委托給他人二、本人的義務(wù) 1、支付傭金 本人不經(jīng)代理人的介紹，直接從代理人的地區(qū)內(nèi)收到定貨單，直接同第三人訂立買賣合同時，是否仍須對代理人照付傭金； 代理人所介紹的買主日后連續(xù)訂貨時，是否仍須支付傭金。 2、償還代理人因履行代理義務(wù)而產(chǎn)生的費用 3、本人有義務(wù)讓代理人檢查核對其賬冊第 三 節(jié) 本人及代理人同第三人的關(guān)系（外部關(guān)系）一、大陸法系1、直接代理代理人以被代理人的名義與第三人簽約。直接代理人通稱為商業(yè)代理人。 在直接代理的情況下，代理人對第三人不承擔(dān)個人責(zé)任，此項責(zé)任由被代理人（本人）承擔(dān)。 2、間接

20、代理代理人以自己的名義與第三人簽約，但實際上是為了被代理人的利益。間接代理人又稱行紀人。 在間接代理的情況下，由于代理人是以自己的名義同第三人簽訂合同的；盡管該合同的簽訂完全是為了被代理人的利益，代理人對此也應(yīng)承擔(dān)個人責(zé)任，而被代理人并不承擔(dān)責(zé)任，除非代理人將合同項下的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給被代理人。二、英美法系 英美法系所關(guān)心的并不是代理人究竟以代表的身份還是以本人的名義與第三人簽約的形式。它的分類所涉及的是商事交易的實質(zhì)內(nèi)容，即由誰來承擔(dān)代理人與第三人所簽訂合同的責(zé)任。 在國際商事交易實踐上，從第三人的角度看。根據(jù)代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分為以下三種情況： 1、

21、顯名代理 即代理人在交易中既公開被代理人的存在，又公開被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人簽訂本合同和被代理人姓名。第一節(jié)第一節(jié) 商事組織的法律形式商事組織的法律形式 優(yōu)點：開業(yè)容易、管理集中、適應(yīng)性強、納稅較少 缺點：1、資金來源有限，企業(yè)規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)整受限；2、企業(yè)主的存亡決定企業(yè)的存亡，難以持久；3、企業(yè)的無限責(zé)任使所有者承擔(dān)巨大的經(jīng)營風(fēng)險，企業(yè)主一旦經(jīng)營不善，容易傾家蕩產(chǎn)。一、國際商事仲裁的概念仲裁仲裁是指發(fā)生爭執(zhí)的當(dāng)事人不向法院進行訴訟，而由雙方委托第三人進行裁判以解決其爭端的制度國際商事仲裁國際商事仲裁是指國際經(jīng)濟貿(mào)易活動的當(dāng)事人依據(jù)事先或者爭議發(fā)生后所達成的仲裁協(xié)議，自愿將有

22、關(guān)具有國際因素的商事爭議提交給某特設(shè)仲裁庭或常設(shè)仲裁機構(gòu)進行審理，由后者依據(jù)法律或公平原則作出對雙方均有約束力的仲裁裁決的一種爭議解決制度。二、國際商事仲裁的特點1、仲裁員的特殊的專門知識2、仲裁程序的簡短。 3、仲裁的費用一般較之法院訴訟費用為低。4、仲裁的保密性5、仲裁裁決的承認與執(zhí)行。仲裁裁決由私人作出，不涉及主權(quán)問題，易于為他國法院承認與執(zhí)行。 仲裁機構(gòu)分為特設(shè)（臨時）仲裁機構(gòu)與常設(shè)仲裁機構(gòu)。 世界常設(shè)仲裁機構(gòu)一般可分為國際性、地區(qū)性、國別性等仲裁機構(gòu)。 1956年，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（China International Economic and Trade Arbitra

23、tion Commission，簡稱CIETAC）成立于北京。 國際商事仲裁協(xié)議 仲裁協(xié)議(arbitration agreement)也稱“仲裁合意”，“仲裁協(xié)定”，“仲裁合同”，是國際商事仲裁的基石，表示當(dāng)事人雙方對仲裁的共同同意，它是當(dāng)事人對提交仲裁的意思表示的一致。 各國仲裁法律普遍要求以書面形式達成仲裁協(xié)議。 仲裁協(xié)議可以表現(xiàn)為合同中的仲裁條款或其他形式的獨立仲裁協(xié)議。仲裁條款一般表示把將來可能發(fā)生的爭端交付仲裁；獨立仲裁協(xié)議一般表示把已經(jīng)發(fā)生的爭端交付仲裁，也可以在爭端發(fā)生之前達成。第二節(jié)第二節(jié) 國際商事仲裁程序國際商事仲裁程序仲裁程序是仲裁的生命線。其主要內(nèi)容如下：（一）仲裁的申請與受理 1仲裁的申請與受理 申請仲裁的條件，根據(jù)我國仲裁法第21條的規(guī)定： （1）有仲裁協(xié)議。 （2）有具體的仲裁請求和事實、理由。 （3）屬于仲裁委員會的受理范圍。 仲裁的受理是指仲裁機構(gòu)接到申請人的仲裁申請書后，就其形式要件進行審查，然后決定對其立案審理的程序。 2答辯和反請求 答辯是被申請人為維護自己的權(quán)益，就仲裁申請書的要求及所依據(jù)的事實、證據(jù)和理由對申請人所作的答復(fù)以及對自己有利的辯解。 反請求是仲裁程序中被申請人針對申請人的仲裁申請?zhí)岢龅莫毩⒌闹俨谜埱?。（二）仲裁庭的組成（獨任與合議） 1、仲裁員的人數(shù) 原則上，各國國內(nèi)法規(guī)定應(yīng)由仲裁當(dāng)事人雙方