投資銀行——公司兼并、重組與控制-公司并購中涉及的法律問題

1、投資銀行公司兼并、重組與控制-公司并購中涉及的法律問題并購的交易形式并購的支付方式并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露并購合同的訂立與律師的作用并購合同律師的作用并購中存在的問題目錄2并購的交易形式比較 形式對比點兼并目標(biāo)公司資產(chǎn)收購股權(quán)收購并購方風(fēng)險承擔(dān)目標(biāo)公司的債務(wù)包括未列債務(wù)、或有債務(wù)不承擔(dān)目標(biāo)公司的債務(wù)對目標(biāo)公司原有債務(wù)不負(fù)連帶責(zé)任，僅以購股出資的股金為限度承擔(dān)目標(biāo)公司的風(fēng)險責(zé)任談判對象只同一個賣主談判簡單只同一個賣主談判簡單同一批股東談判或與代表股東的一個班子談判復(fù)雜3并購的交易形式比較 形式對比點兼并目標(biāo)公司資產(chǎn)收購股權(quán)收購成交和約復(fù)雜需訂一個內(nèi)容詳細(xì)具體的合同簡單合同內(nèi)容只訂明資產(chǎn)名稱權(quán)利狀況

2、交付方式時間等即可復(fù)雜要制作發(fā)出一份內(nèi)容復(fù)雜的收購要約職工負(fù)擔(dān)接受職工承擔(dān)養(yǎng)老金計劃義務(wù)不接受職工不承擔(dān)養(yǎng)相關(guān)老金計劃義務(wù)與目標(biāo)公司共同負(fù)擔(dān)養(yǎng)老金計劃義務(wù)4并購的交易形式比較 形式對比點兼并目標(biāo)公司資產(chǎn)收購股權(quán)收購交接復(fù)雜逐項驗收辦理各項權(quán)利變更登記，處理一切原有合同關(guān)系簡單照單驗收簡單改組目標(biāo)公司董事會經(jīng)營班子稅收無須納稅無須納稅需納稅無稅收減免5并購支付方式現(xiàn)金支付 以股票換股票/資產(chǎn) 承擔(dān)債權(quán)債務(wù)6并購支付方式（一）：現(xiàn)金支付應(yīng)用最廣泛，最受歡迎的交換媒介現(xiàn)金的形式：銀行匯票、支票、電匯、或現(xiàn)金付款證書不能避免發(fā)行股份或債券時所涉及的復(fù)雜問題。比如說：融資7收購方能夠借到的款項數(shù)額、以及

3、借多長時間，將取決于其財務(wù)狀況、其現(xiàn)有的借款數(shù)量和償還期、其可以提供的擔(dān)保、以及其目前股份和債券資本的關(guān)系。并購支付方式（一）：現(xiàn)金支付8并購支付方式（二）：以股票換股票/資產(chǎn)何時用？收購方現(xiàn)金支付困難；融資借貸會超出公司章程的借款界限；債券信托契約的規(guī)定；巨額借貸會超過收購方承受能力；9并購支付方式（三）：承擔(dān)債權(quán)債務(wù)發(fā)生在公司兼并活動中，特別是一優(yōu)勢公司兼并一劣勢公司時用；優(yōu)勢公司往往承擔(dān)劣勢公司的全部債權(quán)債務(wù)，但不另外支付任何對價；支付價格不明確，而是目標(biāo)公司的債務(wù)和整體產(chǎn)權(quán)之比10公司并購的各種形式并購的交易形式并購的支付方式公司并購的實體法律要求公司并購的程序法律要求國家對并購公司的

4、控制并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露并購合同的訂立與律師的作用并購合同律師的作用并購中存在的問題案例高盛公司的成功之路目錄11保護公平競爭與公共利益、禁止壟斷保護股東權(quán)益保護雇員利益落實收購資金公司并購的實體法律要求12公司并購的實體法律要求（一）：保護公平競爭與公共利益、禁止壟斷美國最早的與并購有關(guān)的謝爾曼法和克萊頓法以及后來的哈特-斯各特-羅地諾法等就是以反托拉斯、反壟斷為要旨的法律，且懲罰嚴(yán)厲；英國是經(jīng)由公平貿(mào)易法、1976年限制性貿(mào)易做法法，1980年的競爭法，來保護并購中的競爭；13公司并購的實體法律要求（一）：保護公平競爭與公共利益、禁止壟斷德國通過其1957年頒布的，其后進行5次修訂的“反

5、對限制競爭法”來控制并購中的壟斷；中國在關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法中規(guī)定：企業(yè)兼并既要促進規(guī)模經(jīng)濟效益，又要防止形成壟斷，以有利于企業(yè)間的競爭。14公司并購的實體法律要求（二）：保護股東權(quán)益強制要約 如果一方已取得一個公司的30%以上表決權(quán)的股份（加拿大是20%），該方應(yīng)向該公司其余股份的股東發(fā)出全部收購要約。15公司并購的實體法律要求（二）：保護股東權(quán)益公開要約，平等對待股東公開信息，禁止欺詐、誤導(dǎo)禁止阻撓行動限制短期大額收購承諾撤回權(quán)按比例平均分配16公司并購的實體法律要求（三）：保護雇員利益公司并購的實體法律要求（四）：落實收購資金17公司并購的各種形式并購的交易形式并購的支付方式公司并購的

6、實體法律要求公司并購的程序法律要求國家對并購公司的控制并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露并購合同的訂立與律師的作用并購合同律師的作用并購中存在的問題案例高盛公司的成功之路目錄18公司并購的程序法律要求西方國家的一般公司并購19 由并購方向被并購方發(fā)出并購意向書，是一個有用但不是法律要求的必須的步驟。發(fā)出并購意向書的意義在于：將并購意圖通知給被并購方，以了解被并購方對并購的態(tài)度；西方國家的一般公司并購20意向書中將并購的主要條件已做出說明，使對方一目了然，知道該接受還是不該接受，不接受之處如何修改，為下一步的進展做出正式鋪墊；因為有了意向書，被并購方就可以直接提交其董事會或股東會討論，做出決議；西方國家的一

7、般公司并購21被并購方能夠使他準(zhǔn)備透露給并購方的機密不致將來被外人所知，因為意向書中都含有保密條款，要求無論并購成功與否，并購雙方都不能將其所知的有關(guān)情況透露或公布出去。西方國家的一般公司并購22意向書的內(nèi)容要簡明扼要，可以比備忘錄長，也可以內(nèi)容廣泛。意向書一般不具備法律約束力，但其中涉及保密或禁止尋求與第三方再進行并購交易（排它性交易）方面的規(guī)定，有時被寫明具有法律效力西方國家的一般公司并購23一份意向書一般包括以下條款：意向書的買賣標(biāo)的將被購買或出賣的股份或資產(chǎn)；注明任何除外的項目；不受任何擔(dān)保物權(quán)的約束。西方國家的一般公司并購24對價價格或可能的價格范圍，或價格基礎(chǔ)；價格的形式，例如：現(xiàn)

8、金、股票、債券等；付款期限（包括留存基金的支付期限）。西方國家的一般公司并購25時間表交換合同；收購?fù)瓿?；（必要時）合同交換與收購?fù)瓿芍g的安排。西方國家的一般公司并購26先決條件適當(dāng)謹(jǐn)慎程序；董事會批準(zhǔn)文件；股東批準(zhǔn)文件；法律要求的審批；稅款清潔；特別合同和許可；西方國家的一般公司并購27擔(dān)保和補償將要采用的一般方法。限制性的保證未完成（收購）；不起訴；保密。西方國家的一般公司并購28雇員問題和退休金與主要行政人員的服務(wù)合同；轉(zhuǎn)讓價格的計算基礎(chǔ)；繼續(xù)雇傭。西方國家的一般公司并購29排他性交易涉及的時限。公告與保密未經(jīng)相互同意不得作出公告西方國家的一般公司并購30費用支付各方費用自負(fù)。沒有法律

9、約束力（排他性交易與保密的規(guī)定有時具有法律約束力）西方國家的一般公司并購31核查資料并購方要核查的主要是被并購方的資產(chǎn)，特別是土地權(quán)屬等的合法性與準(zhǔn)確數(shù)額、債權(quán)債務(wù)情況、抵押擔(dān)保情況、訴訟情況、稅收情況、雇員情況、章程合同中對公司一旦被并購時其借款、抵押擔(dān)保、與債券相關(guān)的權(quán)利如認(rèn)購權(quán)證等的條件會發(fā)生什么樣的變化等。西方國家的一般公司并購32談判談判主要涉及并購的形式（是收購股權(quán)還是資產(chǎn)，還是整個公司），交易價格、支付方式與期限、交接時間與方式、人員的處理、有關(guān)手續(xù)的辦理與配合、整個并購活動進程的安排、各方應(yīng)做的工作與義務(wù)等重大問題，是對這些問題的具體細(xì)則化，也是對意向書內(nèi)容的進一步具體化西方國

10、家的一般公司并購33決議的主要內(nèi)容擬進行并購的公司的名稱；并購的條款和條件；關(guān)于因并購而引起存續(xù)公司的公司章程的任何更改的聲明；有關(guān)并購所需的或合適的其他條款。西方國家的一般公司并購34中國的一般公司的并購程序比較簡單通過產(chǎn)權(quán)交易市場或直接洽談，初步確定兼并與被兼并的企業(yè)，兼并企業(yè)向被兼并企業(yè)發(fā)出并購意向；被兼并企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，規(guī)定需經(jīng)過批準(zhǔn)或股東同意的應(yīng)先取得批準(zhǔn)或同意；35對被兼并方企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)進行評估，清理債權(quán)、債務(wù)，確定資產(chǎn)或產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓底價；通過協(xié)商或投標(biāo)確定成交價，簽定兼并合同；辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的清算、交接、及過戶登記等法律手續(xù)。中國的一般公司的并購36公司并購的程序法律要求中國的上市公司中

11、國現(xiàn)行的對上市公司的收購要求主要規(guī)定在1993年國務(wù)院發(fā)布的股票發(fā)行與交易管理暫行條例上，對上市公司的收購必須要：37報告與公告任何一個法人或收購方（自然人不允許作收購方），在其直接或間接的擁有了一家上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)5%時，必須向該上市公司、該上市公司所在的證券交易所和中國證監(jiān)會作出書面報告，并在中國證監(jiān)會指定同意的報刊上公告；報告與公告的時間為擁有一種股票達(dá)5%之日起3個工作日內(nèi);中國的上市公司程序法律要求38在法人或收購方擁有一個上市公司的5%以上的普通股后，以后該法人或收購方擁有該種股票的數(shù)額增加或減少每達(dá)該種股票發(fā)行在外總額的2%時，必須向該上市公司、該上市公司所在的證券交易

12、所，以及中國證監(jiān)會作出書面報告并公告；中國的上市公司程序法律要求報告與公告39時間亦為該事實發(fā)生之日起3個工作日之內(nèi)；在該報告與公告之日起2個工作日內(nèi)，擁有該種股票的法人或收購方不能直接或間接的買入或賣出該種股票。中國的上市公司程序法律要求報告與公告40收購要約的內(nèi)容收購人名稱、所在地、所有制性質(zhì)及收購代理人；收購人的董事、監(jiān)事、高級管理人員名單及簡要情況，收購人為非股份者，其主管機構(gòu)、主要經(jīng)理人員及主要從屬和所屬機構(gòu)的情況；中國的上市公司程序法律要求41收購人的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其關(guān)聯(lián)公司持有收購人和被收購人股份數(shù)量；持有收購人5%以上股份的股東和最大的十名股東名單及簡要情況；收購價

13、格、支付方式、日程安排（不得少于20個工作日）及說明；中國的上市公司程序法律要求收購要約的內(nèi)容42收購人欲收購股票數(shù)量（欲收購量加已持有量不得低于被收購人發(fā)行在外的普通股）；收購人和被收購人的股東的權(quán)利和義務(wù)；收購人的前三年的資產(chǎn)負(fù)債、盈虧情況及股權(quán)結(jié)構(gòu)；收購人在過去12個月中的其他收購情況；中國的上市公司程序法律要求收購要約的內(nèi)容43收購人對被收購人繼續(xù)經(jīng)營的計劃；收購人對被收購人資產(chǎn)的重整計劃；收購人對被收購人員工安排的計劃；被收購人資產(chǎn)重估及說明；收購后，收購人或收購人與被收購人組成的新公司的章程及有關(guān)內(nèi)部規(guī)則；收購后，收購人或收購人與被收購人組成的新公司對其關(guān)聯(lián)公司的貸款、抵押及債務(wù)擔(dān)

14、保等負(fù)債情況；中國的上市公司程序法律要求收購要約的內(nèi)容44收購人、被收購人各自現(xiàn)有的重大合同及說明；收購后，收購人或收購人與被收購人組成的新公司的發(fā)展規(guī)劃以及未來一個會計年度的贏利預(yù)測；證監(jiān)會要求載明的其他事項。中國的上市公司程序法律要求收購要約的內(nèi)容45強制要約當(dāng)收購方或上市公司的發(fā)起人以外的任何人直接或間接擁有該上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)30%時，無論該收購方或法人愿不愿意收購都必須在45個工作日內(nèi)向該上市公司的其他所有股東發(fā)出收購要約，收購其余所有的股票；在上述收購要約未發(fā)出前，收購方不能再購買該種股票。中國的上市公司程序法律要求46要約期滿收購要約期滿時，如果收購方獲取的該上市公司發(fā)行

15、在外的普通股總數(shù)不超過50%，即為收購失?。皇召徥『?，收購方在以后的12個月內(nèi)不能向同一上市公司再作收購行為；中國的上市公司程序法律要求47收購要約期滿時，若收購方獲取的目標(biāo)公司的股票數(shù)超過75%，該目標(biāo)公司則停止不再是上市公司，其股票不能再在證券交易所交易；若達(dá)到90%，目標(biāo)公司的其余股東有權(quán)將其仍持有的目標(biāo)公司的股票以與要約條件同等的條件向收購方出售，收購方不能拒絕。中國的上市公司程序法律要求要約期滿48公司并購的各種形式并購的交易形式并購的支付方式公司并購的實體法律要求公司并購的程序法律要求國家對并購公司的控制并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露并購合同的訂立與律師的作用并購合同律師的作用并購中存在

16、的問題案例高盛公司的成功之路目錄49國家對并購公司的控制立法調(diào)整報告制度審查/調(diào)查制度50公司并購的各種形式并購的交易形式并購的支付方式公司并購的實體法律要求公司并購的程序法律要求國家對并購公司的控制并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露并購合同的訂立與律師的作用并購合同律師的作用并購中存在的問題案例高盛公司的成功之路目錄51并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露適當(dāng)謹(jǐn)慎:是一個調(diào)查、審查與評估的過程；披露：是目標(biāo)公司在對并購持合作態(tài)度，應(yīng)并購方要求或規(guī)定要求的情況下，將自身情況，有關(guān)材料、資料、文件告知給并購方的行為。披露應(yīng)是真實、完整、不會產(chǎn)生誤導(dǎo)；52應(yīng)當(dāng)關(guān)注的法律問題無論是適當(dāng)謹(jǐn)慎的調(diào)查，還是目標(biāo)公司的披露，收購方都

17、需要對下列與收購決定和收購條件攸關(guān)并有重要影響的一些法律問題加以注意：關(guān)于并購的合法性，正式授權(quán)與效力問題；擬進行的并購是否需要政府批準(zhǔn)或進行并購前報告？有無可能適用外國的或其他的所有權(quán)限制？并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露53關(guān)于可能不需要并購方同意就加諸于并購方的潛在責(zé)任；股份的收購方會對發(fā)行股份的公司即目標(biāo)公司或其債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任嗎？如果要承擔(dān)，在什么條件下以及在什么程度上承擔(dān)？并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露54關(guān)于擬被并購公司的資產(chǎn)、責(zé)任、運作等問題；在收購目標(biāo)公司股份的情況下，能采取什么方式來確認(rèn)目標(biāo)公司對其聲稱所擁有的資產(chǎn)具有完整所有權(quán)？抵押、貸款或其他第三人的利益能夠在如同資產(chǎn)收購時所可能達(dá)到的程度

18、上被確認(rèn)或消除嗎？并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露55與決定并購策劃有關(guān)的問題，特別是稅收問題并購導(dǎo)致哪些稅產(chǎn)生？例如轉(zhuǎn)讓稅、買賣稅、登記費等，稅率會是多少？有無優(yōu)惠與減免的規(guī)定？在什么樣的情況下，目標(biāo)公司要承擔(dān)資本回收或類似的稅收并將其遞延給并購方？并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露56調(diào)查渠道目標(biāo)公司公開出版物目標(biāo)公司的專業(yè)顧問登記機構(gòu)當(dāng)?shù)卣繕?biāo)公司的供應(yīng)商、顧客并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露57目標(biāo)公司即約見目標(biāo)公司的代表人員，當(dāng)面詳談，并向目標(biāo)公司索要一些目標(biāo)公司的文件，如目標(biāo)公司的公司章程、招股說明書、股東名冊等等。這些文件在目標(biāo)公司同意并購并愿意積極合作時，是很容易獲得的。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露58公開出版物

19、有關(guān)目標(biāo)公司的一些情報、資料，會在公開傳媒如報紙、公告、通告、公司自制的小冊子予以公開或披露，特別當(dāng)目標(biāo)公司是上市公司時。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露59目標(biāo)公司的專業(yè)顧問并購方可以面見目標(biāo)公司的專業(yè)顧問，如律師、會計師、審計師和其他的具有獨立性的商業(yè)顧問。與他們交談，把握目標(biāo)公司的整體情況。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露60登記機構(gòu)了解目標(biāo)公司的情況，還可以從一些登記機構(gòu)獲得：在公司登記機構(gòu)處，了解目標(biāo)公司的發(fā)起成立時期、存續(xù)時間、公司性質(zhì)、公司章程等；在土地登記機構(gòu)處，了解有關(guān)目標(biāo)公司的土地、房產(chǎn)的權(quán)利、合同、各種物權(quán)擔(dān)保和抵押等。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露61當(dāng)?shù)卣?dāng)?shù)卣梢蕴峁┯嘘P(guān)產(chǎn)業(yè)政策的新動向，

20、哪些產(chǎn)業(yè)受鼓勵？哪些產(chǎn)業(yè)受保護？哪些產(chǎn)業(yè)受限制甚至禁止？目標(biāo)公司是否要被整頓、改造？許可證的發(fā)放會不會有變化等等。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露62目標(biāo)公司的供應(yīng)商、顧客在可能的情況下，可以找到目標(biāo)公司的供應(yīng)商、顧客進行面談，了解他們對目標(biāo)公司的所知、所感。這就是旁觀者清的道理。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露63需特別注意的風(fēng)險土地及房產(chǎn)、設(shè)備的權(quán)利與限制知識產(chǎn)權(quán)關(guān)鍵合同與合同承諾稅收與環(huán)保責(zé)任雇員利益訴訟和爭議并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露64土地及房產(chǎn)、設(shè)備的權(quán)利與限制土地與房產(chǎn)的價值取決于其權(quán)利如何。分配做商品房的土地與房產(chǎn)和分配做酒店、辦公樓的土地與房產(chǎn)的價值會大相徑庭。有關(guān)機械設(shè)備需要注意的是：來源性質(zhì)、轉(zhuǎn)

21、讓限制以及有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露65知識產(chǎn)權(quán)專利、貿(mào)易商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和設(shè)計可以通過注冊得到保護；版權(quán)、技術(shù)訣竅和其他形式的保密信息，雖然不能注冊但同樣能受到法律的保護并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露66關(guān)鍵合同與合同承諾大多數(shù)公司都有若干對其成功至關(guān)重要的合同，通常包括長期購買或供應(yīng)合同、合資企業(yè)合同、或技術(shù)許可安排等；買方還希望確定，目標(biāo)公司沒有作出與買方自己的業(yè)務(wù)計劃不相一致的合同承諾，如承諾向新的生產(chǎn)線或新企業(yè)或合資企業(yè)提供資本、賣掉關(guān)鍵專利和版權(quán)等。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露67稅收與環(huán)保責(zé)任稅收可能是一個產(chǎn)生潛在責(zé)任的重要方面，特別是在國家的有關(guān)稅收發(fā)生變動時，或有諸多種稅收而

22、目標(biāo)公司不甚清楚時；并購方應(yīng)了解環(huán)保情況，包括目標(biāo)公司的經(jīng)營產(chǎn)品，經(jīng)營場地與環(huán)保的關(guān)系、與目標(biāo)公司有關(guān)的環(huán)保規(guī)定等并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露68雇員利益如果目標(biāo)公司有大批的雇員，傳統(tǒng)做法是可以只審查適用于大多數(shù)雇員的標(biāo)準(zhǔn)雇傭合同文本，而對于董事和重要職員則須逐一審查其服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露69訴訟和爭議買方要了解，是否有訴訟或仲裁程序影響到目標(biāo)公司，包括實際進行的、即將開始的或者有可能產(chǎn)生的程序；合理數(shù)量的訴訟可以被視為正常的業(yè)務(wù)狀態(tài)，但有時調(diào)查顯示出存在某一類可能會引起巨大開支的索賠要求，諸如環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任或雇主責(zé)任等方面的索賠，這些可能是十分昂貴的并且不能投保。在這種情況下，

23、并購是否繼續(xù)進行，就需要認(rèn)真斟酌。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露70擔(dān)保與賠償在并購活動中，并購方除了適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎，注意風(fēng)險與進行調(diào)查外，還在并購協(xié)議中，通過規(guī)定有詳盡的擔(dān)保與賠償條款，保護自己不受未知的責(zé)任和開支的影響。擔(dān)保與賠償條款往往是一個并購協(xié)議中最重要的部分并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露71擔(dān)保擔(dān)保主要是賣方在并購合同或協(xié)議中的陳述與保證，目的有兩點：公開披露目標(biāo)公司的相關(guān)資料、信息；承擔(dān)責(zé)任這些資料、信息有些具有保密性質(zhì)，因此在實踐中，賣方往往要與買方就此專門達(dá)成一項保密條款或協(xié)議并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露72擔(dān)保擔(dān)保條款由于使賣方需對目標(biāo)公司的情況，特別是重要情況作出詳盡的披露，從而使其在這個意義上與

24、適當(dāng)謹(jǐn)慎過程相互作用，成為適當(dāng)謹(jǐn)慎過程的一個組成部分。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露73一個典型的并購合同中包括的聲明與保證有：目標(biāo)公司的成立經(jīng)營等均符合法律要求；目標(biāo)公司的注冊資本已交足和利潤分配情況；賣方予以擔(dān)保的目標(biāo)公司的帳目真實、準(zhǔn)確；目標(biāo)公司的資產(chǎn)完整無瑕疵；目標(biāo)公司近期的業(yè)務(wù)與貿(mào)易活動情況；有關(guān)目標(biāo)公司雇員及其賠償?shù)囊恍┣闆r；各種稅收責(zé)任；目標(biāo)公司對外擔(dān)保情況；目標(biāo)公司沒有訴訟活動等。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露74擔(dān)保賣方的聲明陳述如果不真實，或有誤導(dǎo)，或在并購合同簽定后，交結(jié)日完成前，賣方已聲明陳述的情況發(fā)生了重大變動卻未再做相應(yīng)修改說明，賣方就要承擔(dān)違約責(zé)任，買方有權(quán)賠償損失并購前的適當(dāng)謹(jǐn)

25、慎與披露75賠償賠償有兩種含義，含義不同，結(jié)果也不一樣，應(yīng)區(qū)分使用：賣方違反其在并購合同中的陳述與保證，從而產(chǎn)生的違約賠償；根據(jù)并購合同中的賠償條款而產(chǎn)生的責(zé)任即各方約定在某些特定的情況下一方保護另一方不受損失。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露76在前一方面含義的情況下，賠償基于違約 的結(jié)果，除賣方要向買方賠償損失外，還可能導(dǎo)致合同無效，買方有權(quán)單方終止合同；賠償并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露77在后一方面含義的情況下，賠償基于所約定的特定情況出現(xiàn)或發(fā)生，比如稅收、環(huán)境責(zé)任或其他或有負(fù)債。當(dāng)著這些情況出現(xiàn)從而要買方另外支付費用時，該費用或由賣方直接付出，或者在由買方付出后再由賣方補回，或約定在買方付出后從應(yīng)付賣

26、方費用中做相應(yīng)扣除，如此使得買方不另受損失，也稱之為補償。賠償并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露78買賣雙方在擬定并購協(xié)議時，都會盡可能的利用擔(dān)保與賠償條款，最大限度的限制自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，擴大對方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。對于賠償內(nèi)容、索賠期限、索賠提起的時間、索賠限額等，不同的國家有不同的規(guī)定或承擔(dān)習(xí)慣，需要不同處理。并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露賠償79公司并購的各種形式并購的交易形式并購的支付方式公司并購的實體法律要求公司并購的程序法律要求國家對并購公司的控制并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露并購合同的訂立與律師的作用并購合同律師的作用并購中存在的問題案例高盛公司的成功之路目錄80并購合同的訂立與律師的作用并購合同資產(chǎn)與公司收購

27、合同一般公司的股份收購合同對上市公司的公開收購要約81資產(chǎn)與公司收購合同主要內(nèi)容有：被出售財產(chǎn)的準(zhǔn)確定義；在價格尚未約定時被出售財產(chǎn)的估價方法；付款和財產(chǎn)交付的形式和時間；在收購公司的情況下，對目標(biāo)公司債務(wù)的處理方式以及保證與賠款。82商譽可以通過向買方轉(zhuǎn)讓客戶名單并說明其要求、平均消費量、信用記錄以及其他細(xì)節(jié)的方式交付，而且還可以經(jīng)由賣方作出的保證而得到保護。這些保證包括賣方將不設(shè)立具有類似名稱的新企業(yè)，將不吸引走現(xiàn)在的顧客和雇員，將不與即將出售的企業(yè)進行任何競爭等。資產(chǎn)與公司收購合同83現(xiàn)存合同現(xiàn)存合同是商譽的重要組成部分；如何將這些合同轉(zhuǎn)讓給買方很重要；有很多合同只是由客戶發(fā)來的購買服務(wù)

28、或產(chǎn)品征定單并由賣方認(rèn)可和接受而組成；一般的，買方只要承諾在特定日期完成企業(yè)所接到的全部定單，并在未能這樣做時賠償由此而受到的損失即可。資產(chǎn)與公司收購合同84雇傭合同根據(jù)法律，所有在轉(zhuǎn)讓日現(xiàn)存的雇傭合同及工會協(xié)議都將轉(zhuǎn)移給買方，只在賣方提議保留某些雇員或者在企業(yè)出售后將出現(xiàn)冗員或解雇的情況下，才需要作出特別安排。這些安排可能會導(dǎo)致復(fù)雜的問題資產(chǎn)與公司收購合同85處理合同的方案：賣方保留并繼續(xù)對合同負(fù)責(zé)；合同在必要時經(jīng)另一方同意后讓渡給買方，在這種情況下，買方對合同仍負(fù)主要責(zé)任，但如果買方未能履行合同條款，賣方將向買方尋求賠償；資產(chǎn)與公司收購合同86合同重新簽訂。即換簽一項新的合同，其中賣方被解

29、除了義務(wù)而買方代替了賣方接受了原有的義務(wù)；未采取特別行動，但買方保證履行賣方所簽定的合同義務(wù)，并且同意賠償因其未能履行上述義務(wù)而導(dǎo)致的對賣方的索賠要求。處理合同的方案：資產(chǎn)與公司收購合同87自有或租用的土地和建筑，通常根據(jù)土地證書或者轉(zhuǎn)讓證書或租約來確定；買方律師將向土地登記部門和其他相關(guān)部門查詢，弄清對財產(chǎn)的使用或享有的權(quán)利不存在擔(dān)?；虻盅何餀?quán)；如果存在，針對賣方財產(chǎn)的任何抵押和留置必須先予付清；資產(chǎn)與公司收購合同88買方律師還將調(diào)查對財產(chǎn)的權(quán)利，并對賣方的律師作出適當(dāng)?shù)陌才?，以在交易完成前解除任何抵押或?fù)債；對于租用的財產(chǎn)，買方律師將與賣方律師聯(lián)系，以取得房東的轉(zhuǎn)租許可或者其他任何必要的建

30、議。他們還就租約產(chǎn)生的重大責(zé)任和義務(wù)而向買方提出建議。資產(chǎn)與公司收購合同自有或租用的土地和建筑，通常根據(jù) 土地證書或者轉(zhuǎn)讓證書或租約來確定89對于土地和建筑之外的其他有形財產(chǎn)，通常最好的確定方法是查閱詳盡的由雙方約定并附于合同之后的財產(chǎn)目錄。在交換合同文本之前，所有固定的和不固定的工廠、機器、運輸工具、辦公室設(shè)備以及永久或半永久的家具的細(xì)節(jié)皆可從容準(zhǔn)備。但對于具有流通性質(zhì)的資產(chǎn)如存貨，不管是原材料、半成品或成品，都會產(chǎn)生確定價值的問題。資產(chǎn)與公司收購合同90問題的產(chǎn)生源于交換合同文本日期與交換完成之日之間時空差。因為交換合同文本與交易完成之間可能會有幾個星期乃至幾個月的時間，所以通常不可能預(yù)先

31、確定交易完成日的存貨情況因此有必要在合同中規(guī)定一個計算存貨的日期約定一個計價的基礎(chǔ)；資產(chǎn)與公司收購合同91對于存貨的價值可能產(chǎn)生不同的結(jié)論因此有必要規(guī)定某種解決爭議的方法，象由獨立的仲裁人作出對雙方都有約束力的決定等。資產(chǎn)與公司收購合同92交換合同文本與出售完成之間的距離越短越好。在無條件合同的情況下，企業(yè)及其資產(chǎn)的所有權(quán)在合同交換時轉(zhuǎn)移給買方，買方必須在那一刻起投保相關(guān)的風(fēng)險。而賣方此時仍負(fù)責(zé)管理著企業(yè)直到出售完成。因此買方通常都要求對出售完成前的企業(yè)運營以及出售財產(chǎn)的適當(dāng)保養(yǎng)、維護和保存提供合同保障。資產(chǎn)與公司收購合同93有關(guān)出售企業(yè)如何被交付給買方的問題，有些資產(chǎn)可以通過提交適當(dāng)形式的證

32、書而轉(zhuǎn)移。沒有的某種形式證書代表的有形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓可通過書面“出售單”而轉(zhuǎn)讓，單在大多數(shù)情況下對其轉(zhuǎn)讓可簡單許可買方占有和接觸，比如以轉(zhuǎn)交鑰匙的形式進行。資產(chǎn)與公司收購合同94當(dāng)買方獲取的是目標(biāo)公司本身而不是目標(biāo)公司的資產(chǎn)時買方就需隨之也承擔(dān)目標(biāo)公司的原有債務(wù)，包括目標(biāo)公司對第三方的擔(dān)保等。未列債務(wù)又叫隱匿債務(wù)，是目標(biāo)公司知道或應(yīng)該知道，但在并購交易時未公開列出的債務(wù)?；蛴胸?fù)債發(fā)生的可能性有多少，在整個收購價格的決定上，很難估算。資產(chǎn)與公司收購合同95為了保障買方的利益，一般都要在合同中由賣方作出聲明與保證，聲明不存在未列債務(wù)，保證在如果出現(xiàn)未列債務(wù)或或有負(fù)債時做相應(yīng)的補償。但是由于收購結(jié)束后目

33、標(biāo)公司已經(jīng)不存在，作出上述聲明與保證事實上就不會有什么實際的效果，除非目標(biāo)公司的原有股東與目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。于是，另外做法就是由賣方找來第三方提供擔(dān)保，或由銀行提供擔(dān)保，或由賣方買責(zé)任保險，以便使賣方的責(zé)任落到實處，也使買方的風(fēng)險最大可能地減少。資產(chǎn)與公司收購合同96一般公司的股份收購合同第一部分：交易各方第二部分：主文（1）定義（2）買賣協(xié)議（3）對價（4）先決條件（5）交易完成安排（6）擔(dān)保和賠償（以及留置）（7）限制性保證條款（8）雇員（9）退休金安排（10）交易完成前的管理（11）公告和通知（12）擔(dān)保和保證條款（13）雜項條款（14）附錄表97第三部分：擔(dān)保（1）公司的法律地位（

34、2）財務(wù)問題（3）資產(chǎn)所有權(quán)（4）保險（5）稅收（6）資產(chǎn)負(fù)債以后的事件（7）合同（8）訴訟和爭議（9）就業(yè)（10）知識產(chǎn)權(quán)（11）退休金計劃（12）財產(chǎn)（13）合法經(jīng)營（14）信息第四部分：賠償契約（1）定義（2）一般稅收賠償（3）索賠的后果（4）對賣方責(zé)任的限制一般公司的股份收購合同98對上市公司的公開收購要約第一部分：對要約全部文件的共同要求（1）標(biāo)題（2）要約的發(fā)出日期（3）對要約人的說明（4）要約（5）承諾程序（6）提出作為交換的證券說明（7）條件（8）要約的期限（9）有關(guān)要約人意向的信息（10）財務(wù)信息（11）利潤預(yù)測（12）資產(chǎn)評估（13）股權(quán)和交易（14）雜項和一般信息（15）

35、重大變化99第二部分：得到推薦的要約的額外要求（1）董事會的看法（2）要約人意向的看法（3）股權(quán)（4）服務(wù)合同（5）責(zé)任聲明（6）安排等（7）重大變化第三部分：對以上市證券為對價的要約額外要求對上市公司的公開收購要約100第四部分：對部分要約的額外要求（1）不作全面要約的原因（2）要約必須按比例向所有股東發(fā)出（3）在要約旨在取得30%50%表決權(quán)時需說明要約所要收購的股份的準(zhǔn)確數(shù)額對上市公司的公開收購要約101律師的作用負(fù)責(zé)并購合同的法律策劃向當(dāng)事人解釋說明有關(guān)法律法規(guī)對并購，特別是擬進行的并購個案的規(guī)定與適用如果可以進行，分析各種并購方式對并購方的利弊和可能產(chǎn)生的法律責(zé)任，幫助確定一最佳并購

36、方式，把法律風(fēng)險降到最低限度，并取得包括稅收等平衡的利益。102幫助當(dāng)事人理順并購法律關(guān)系，尤其是產(chǎn)權(quán)關(guān)系，明確交易主體，避免出現(xiàn)混亂。向當(dāng)事人說明并購中的法律障礙，幫助設(shè)計合法地避開該障礙的方法與利用法律規(guī)定的相關(guān)性，加快或延緩并購的步伐。負(fù)責(zé)并購合同的法律策劃103負(fù)責(zé)審查目標(biāo)公司的相關(guān)資料審查的意義：一是對目標(biāo)公司的可能涉及法律上的情況了然于胸；二是注意哪些情況可能會給并購方帶來責(zé)任，增加負(fù)擔(dān)，能不能予以消彌或清理解決。104審查的步驟：首先調(diào)查了解目標(biāo)公司的主體資格，確定交易方的主體合法性；其次對目標(biāo)公司的章程與細(xì)則的審查包括：（1）絕對多數(shù)表決（2）禁止更換董事會或輪任董事制（3）高

37、薪補償被辭退的高級管理人員（4）股東權(quán)利計劃負(fù)責(zé)審查目標(biāo)公司的相關(guān)資料105審查的步驟：再次，審查目標(biāo)公司各項財產(chǎn)權(quán)利的完整性、合理性。第四，審查目標(biāo)公司的合同、債務(wù)文件，及其他對第三方的義務(wù)。第五，審查目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)、訴訟情況。負(fù)責(zé)審查目標(biāo)公司的相關(guān)資料106審查的步驟：第六，審查目標(biāo)公司的租賃情況。第七，審查目標(biāo)公司的董事會決議、股東大會決議、紀(jì)要等。第八，審查必要的批準(zhǔn)文件。負(fù)責(zé)審查目標(biāo)公司的相關(guān)資料107負(fù)責(zé)起草修改并購合同、相關(guān)文件、出具法律意見書。協(xié)調(diào)溝通并購各方律師的作用108公司并購的各種形式并購的交易形式并購的支付方式公司并購的實體法律要求公司并購的程序法律要求國家對并購

38、公司的控制并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露并購合同的訂立與律師的作用并購合同律師的作用并購中存在的問題案例高盛公司的成功之路目錄109并購中存在的問題國家對并購的控制不明確、不統(tǒng)一并購規(guī)范不系統(tǒng)、不統(tǒng)一并非必須的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)資產(chǎn)性質(zhì)不明晰，直接影響并購進行并購操作簡單、不規(guī)范110行政包辦或干預(yù)并購并購主體混亂并購中的欺詐屢屢得手規(guī)定與執(zhí)行相矛盾違規(guī)處罰不嚴(yán)謹(jǐn)、不嚴(yán)格外資收購無法可依并購中存在的問題111公司并購的各種形式并購的交易形式并購的支付方式公司并購的實體法律要求公司并購的程序法律要求國家對并購公司的控制并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露并購合同的訂立與律師的作用并購合同律師的作用并購中存在的問題案例高盛公

39、司的成功之路目錄112引言“一個是非洲國家，每年稅收22億美元，有2500萬人去分；一個是投資銀行，每年賺進26億美元，其中絕大部分只分給167個人”。高盛公司從創(chuàng)業(yè)實施合伙制到1999年上市，業(yè)務(wù)從最初的投資銀行，擴展到交易商及自營商，高盛公司現(xiàn)為美國的四大券商之一，并與美林及摩根斯坦利并列三大投資銀行，當(dāng)前市值約400億美元。113引言高盛公司的成功在商界是有目共睹的，但是高盛是如何通過管理及財務(wù)的運營來實現(xiàn)這一成就的，卻象迷一樣，這也是合伙企業(yè)的特權(quán)合伙企業(yè)合伙人契約是保密的。高盛經(jīng)營管理經(jīng)驗對眾多的中介服務(wù)及高科技公司設(shè)計自己的管理架構(gòu)，提升公司的管理水平有十分重要的借鑒意義。114合

40、伙人高盛上市前實行的是合伙制，其合伙制架構(gòu)：員工副總裁初級合伙人一般合伙人高級合伙人資深合伙人115合伙人員工進入高盛公司后，工作業(yè)績優(yōu)良，一般4年可升為副總裁，副總裁工作2年左右有機會成為初級合伙人，其比例各年份不變，例如1990年4000名副總裁爭取32個合伙人席位，初級合伙人有46年的“試用期”，在此期間內(nèi)初級合伙人業(yè)績不佳則削減其個人的合伙比例（分配利益）或是令其走人。初級合伙人升為一般合伙人，也就是“正式的合伙人”。一般合伙人與高級合伙人和資深合伙人的主要區(qū)別在其年資、管理層次及合伙比例。資深合伙人通常只有12人，他們是高盛公司的最高領(lǐng)導(dǎo)。116合伙人合伙制為高盛公司的發(fā)展奠定了堅實

41、的基礎(chǔ)，但是隨著世界經(jīng)濟發(fā)展也日益暴露出它的缺陷，主要表現(xiàn)為：合伙企業(yè)的無限責(zé)任、經(jīng)營風(fēng)險與商業(yè)道德風(fēng)險；法律日益嚴(yán)格；合伙人退休與退伙。上述因素大大影響了經(jīng)營的穩(wěn)定性，同時資金來源的有限（不能從外部大量融資）也大大限制了企業(yè)把握商業(yè)機會。117合伙人另外，能成為合伙人的畢竟是少數(shù)，而公司的發(fā)展有賴于全體高級專業(yè)人員的努力。1996年高盛公司進行重大改革。取消合伙人設(shè)置，所有合伙人和非合伙人的副總裁一律改委常務(wù)董事。非合伙人常務(wù)董事享有合伙人一樣的福利（如薪水、辦公條件等）、可以參加合伙人會議，但是沒有公司股份，沒有投票權(quán)。118合伙人非合伙人可以分干股，視公司整體業(yè)績而定。非合伙人對內(nèi)享有合

42、伙人的待遇，對外與合伙人一樣同稱為常務(wù)董事，心理上得到很大滿足，同時在業(yè)務(wù)開拓上亦有很大便利。合伙人稱為有限責(zé)任的合伙人，以個人投入公司的資產(chǎn)為限，因絕大多數(shù)合伙人把90%的個人資產(chǎn)投入公司，這實際上只是起了一個心理上的安慰。119經(jīng)營資本高盛公司未上市前其經(jīng)營資本主要來源于三個方面：合伙人的積累投入；非合伙人的投入（主要指已退休的合伙人）；外部機構(gòu)的投資。1986年合伙人投入占全部資本80%，非合伙人（已退休合伙人）投入占全部資本的20%。1996年以后又逐步引入了三種財務(wù)上的合伙人，包括日本住友及基金公司和保險公司，只有固定的比例沒有投票權(quán)，同時建立修改一系列制度為提高資本的穩(wěn)定性，如延長退休后的還款期限等。1994年合伙人的資本下降到總