醫(yī)療損害鑒定-馮正駿

1、. 醫(yī)療損害鑒定正駿咨詢email:fengzhengjunsina.第一節(jié) 醫(yī)療損害鑒定二元化一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定(一)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定概念醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，是指由醫(yī)學(xué)會組織有關(guān)臨床醫(yī)學(xué)專家或和法醫(yī)學(xué)專家組成的專家組，運用醫(yī)學(xué)、法醫(yī)學(xué)等科學(xué)知識和技術(shù)，對涉及醫(yī)療事故行政處理的有關(guān)專門性問題進展檢驗、鑒別和判斷并提供鑒定結(jié)論的活動。(二)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定可作為醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療糾紛的依據(jù)，是衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療糾紛案件的法定依據(jù)，是衛(wèi)生行政部門作出行政處分的法定依據(jù)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在醫(yī)療損害賠償?shù)脑V訟中是證據(jù)的一種(不是必然的定案依據(jù))，在醫(yī)療事故的行政處理中也是

2、關(guān)鍵的證據(jù)。按照“民事訴訟法“的規(guī)定，鑒定結(jié)論并不當(dāng)然是訴訟的證據(jù)，需要經(jīng)過質(zhì)證才能作為證據(jù)適用。(三)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的依據(jù)2002年4月4日國務(wù)院公布“醫(yī)療事故處理條例“，“條例“自2002年9月1日起施行。2002年7月31日衛(wèi)生部依據(jù)“條例“，制定并發(fā)布“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行方法“，“方法“自2002年9月1日起施行。(四)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的啟動衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后，對需要進展醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，交由負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進展醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)

3、事人共同委托負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不受理患方或醫(yī)方的單方委托。(五)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定特點醫(yī)療事故技術(shù)鑒定有以下特點：1.醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的目的，是為衛(wèi)生行政部門在處理醫(yī)療事故時遇到的專門性問題提供的一種技術(shù)效勞。2.鑒定機構(gòu)選擇具有高度的專屬性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定只能由醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家組來完成，不存在選擇其他鑒定機構(gòu)的可能。3.鑒定結(jié)論以醫(yī)學(xué)會的名義發(fā)出，不實行鑒定人個人負責(zé)制。 4.醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論證據(jù)學(xué)要求顯著寬松。(六)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要解決哪些問題1.認定事實，根據(jù)雙方所提供的證據(jù)，認定事實經(jīng)過。2.認定正確的操作常規(guī)，根據(jù)

4、事實經(jīng)過，運用醫(yī)學(xué)知識，提出在各個環(huán)節(jié)中正確的診斷治療是什么，即當(dāng)時的操作常規(guī)是什么。3.比照正確的診斷治療，確認醫(yī)院醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)、常規(guī)。 4.運用邏輯知識，分析論證醫(yī)療過失行為與醫(yī)療損害后果之間是否存在因果關(guān)系。5.醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度。6.認定是否屬于醫(yī)療事故及等級。7.對患者的醫(yī)療護理醫(yī)學(xué)建議。(七)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主要流程1.醫(yī)患雙方協(xié)商一致共同向醫(yī)學(xué)會提起鑒定申請，或患方向醫(yī)療行政部門投訴由醫(yī)療行政部門移交醫(yī)學(xué)會鑒定，或由人民法院根據(jù)當(dāng)事人申請委托醫(yī)學(xué)會鑒定。2.醫(yī)學(xué)會受理鑒定委托。3.由申請一方或雙方交納鑒

5、定費。4.醫(yī)學(xué)會通知雙方提交述書、辯論書及鑒定所需材料。5.查看相關(guān)?？茖＜颐洸⑦x出需回避的專家。6.對雙方認可的專家隨機，由醫(yī)患雙方及醫(yī)學(xué)會隨機抽號組成專家鑒定組。7.召開鑒定會，醫(yī)患雙方按先患方后醫(yī)方的順序各述(辯論)15分鐘、專家提問、退庭。8.專家討論，出具鑒定結(jié)論報告。9.假設(shè)不服鑒定報告，向省醫(yī)鑒會提起再次鑒定。(八)醫(yī)療事故中醫(yī)療過失行為責(zé)任程度1.完全責(zé)任，指醫(yī)療事故損害后果完全由醫(yī)療過失行為造成。2.主要責(zé)任，指醫(yī)療事故損害后果主要由醫(yī)療過失行為造成，其他因素起次要作用。3.次要責(zé)任，指醫(yī)療事故損害后果主要由其他因素造成，醫(yī)療過失行為起次要作用。4.輕微責(zé)任，指醫(yī)療事故損害

6、后果絕大局部由其他因素造成，醫(yī)療過失行為起輕微作用。(九)醫(yī)療事故分級根據(jù)對患者人身造成的損害程度，醫(yī)療事故分為四級：一級醫(yī)療事故：造成患者死亡、重度殘疾的；二級醫(yī)療事故：造成患者中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙的；三級醫(yī)療事故：造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；四級醫(yī)療事故：造成患者明顯人身損害的其他后果的。根據(jù)衛(wèi)生部“醫(yī)療事故分級標準“，又細分為：一級甲等(死亡)和一級乙等；二級甲等、二級乙等、二級丙等和二級丁等；三級甲等、三級乙等、三級丙等、三級丁等和三級戊等；四級共12個等級，其中醫(yī)療事故一級乙等至三級戊等對應(yīng)傷殘等級一至十級。二、醫(yī)療過錯司法鑒定醫(yī)療過錯司法鑒定

7、，是指人民法院在受理醫(yī)療損害賠償民事訴訟案件中，依職權(quán)或應(yīng)醫(yī)患任何一方當(dāng)事人的請求，委托具有法定鑒定資質(zhì)的機構(gòu)對患方所訴醫(yī)療損害結(jié)果與醫(yī)方過錯有無因果關(guān)系等專門性問題進展分析、判斷并提供鑒定結(jié)論的活動。由此可見，醫(yī)療過錯司法鑒定的目的，是為醫(yī)療損害賠償民事訴訟中遇到的專門性問題提供的一項技術(shù)效勞。在醫(yī)療過錯司法鑒定中，當(dāng)事人有權(quán)對以下容申請鑒定：1.醫(yī)療機構(gòu)的診療行為有無過錯。2.醫(yī)療機構(gòu)是否盡到告知義務(wù)。3.醫(yī)療機構(gòu)是否違反診療規(guī)實施不必要的檢查。4.醫(yī)療過錯行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。5.醫(yī)療過錯行為在損害結(jié)果中的參與度。6.人體損傷殘疾程度。7.其他專門性問題。三、醫(yī)療事故技術(shù)鑒

8、定與醫(yī)療過錯司法鑒定的異同(一)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與醫(yī)療過錯司法鑒定的一樣點1.鑒定對象都是醫(yī)療糾紛，目的都是為損害賠償認定責(zé)任。2.鑒定均控制在醫(yī)學(xué)圍，不超出此疇。3.對公正的追求一致，但都可能受到其他因素的干擾。4.都是一種證據(jù)，法院審查與評斷的標準根本相似，在實際判案中的效力根本相似。5.鑒定手段都是通過專家討論的方式。6.如何完善操作性，是二者需共同努力解決的。(二)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與醫(yī)療過錯司法鑒定的差異性1.鑒定的機構(gòu)。(1)根據(jù)“醫(yī)療事故處理條例“的規(guī)定，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)為醫(yī)學(xué)會。設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和省、自治區(qū)、直轄市直接收轄的縣(市)地方醫(yī)學(xué)會負責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定

9、工作。省、自治區(qū)、直轄市負責(zé)組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。實行市、省二級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度，有級別的區(qū)分，省級鑒定為最終鑒定。中華醫(yī)學(xué)會可以組織疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故爭議的技術(shù)鑒定工作。(2)從事醫(yī)療過錯鑒定的鑒定機構(gòu)則為依法成立的司法鑒定機構(gòu)。根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會“關(guān)于司法鑒定管理問題的決定“的相關(guān)規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)和鑒定人均需由省級人民政府司法行政部門審核登記，編入鑒定人和鑒定機構(gòu)名冊并公告。目前各鑒定機構(gòu)沒有級別和隸屬關(guān)系，都是平等的鑒定機構(gòu)，均可受理初次鑒定和重新鑒定。2.鑒定人確實定。(1)醫(yī)學(xué)會設(shè)立專家?guī)欤t(yī)學(xué)會對當(dāng)事人準備抽取的專家進展隨機，并主持雙方

10、當(dāng)事人隨機抽取一樣數(shù)量的專家，最后1名專家由醫(yī)學(xué)會隨機抽取。(2)司法鑒定機構(gòu)受理鑒定委托后，指定本機構(gòu)中具有該鑒定事項執(zhí)業(yè)資格的2名或多名司法鑒定人進展鑒定。司法鑒定機構(gòu)在進展鑒定的過程中，遇有特別復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題的，可以向本機構(gòu)以外的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家進展咨詢，但最終的鑒定意見應(yīng)當(dāng)由本機構(gòu)的司法鑒定人出具并對其承當(dāng)責(zé)任。3.實施鑒定的法律依據(jù)。(1)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是依據(jù)“醫(yī)療事故處理條例“以及“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行方法“等規(guī)定進展。(2)醫(yī)療過錯司法鑒定與其他司法鑒定一樣，則是根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會“關(guān)于司法鑒定管理問題的決定“以及司法部“司法鑒定程序通則“等規(guī)定進展。3

11、.實施鑒定的工程和容不同。(1)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對是否構(gòu)成醫(yī)療事故進展鑒定，并作為行政處理的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員除承當(dāng)賠償責(zé)任外，尚需承當(dāng)行政責(zé)任和刑事責(zé)任。(2)醫(yī)療過錯司法鑒定不對是否構(gòu)成醫(yī)療事故進展鑒定，僅對醫(yī)療行為是否存有過錯、損害后果、因果關(guān)系及參與度進展鑒定，有過錯、與損害后果存有因果關(guān)系的只承當(dāng)賠償責(zé)任，不能作為行政處分的依據(jù)。5.啟動鑒定的時間和程序。(1)“醫(yī)療事故處理條例“及“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行方法“規(guī)定了三種鑒定啟動方式。一是衛(wèi)生行政部門委托:衛(wèi)生行政部門在解決醫(yī)療事故爭議中，對需要進展醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，交由負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。

12、二是醫(yī)患雙方共同委托:雙方當(dāng)事人協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需進展醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應(yīng)共同書面委托醫(yī)療機構(gòu)所在地負責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。三是司法機關(guān)委托:司法機關(guān)(主要是人民法院)在訴訟中應(yīng)當(dāng)事人申請或依職權(quán)委托鑒定醫(yī)學(xué)會鑒定。最高人民法院將訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定稱為“醫(yī)療事故司法鑒定?！搬t(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行方法“第13條規(guī)定:“有以下情形之一的，醫(yī)學(xué)會不予受理醫(yī)療事故技術(shù)鑒定:(一)當(dāng)事人一方直接向醫(yī)學(xué)會提出鑒定申請的；(二)醫(yī)療事故爭議涉及多個醫(yī)療機構(gòu)，其中一所醫(yī)療機構(gòu)所在地的醫(yī)學(xué)會已經(jīng)受理的；(三)醫(yī)療事故爭議已經(jīng)人民法院調(diào)解達成協(xié)議或判決的；(四)當(dāng)事人已向人民法院

13、提起民事訴訟的(司法機關(guān)委托的除外)；(五)非法行醫(yī)造成患者身體安康損害的；(六)衛(wèi)生部規(guī)定的其他情形。(2)司法鑒定機構(gòu)在訴訟前可承受醫(yī)患雙方當(dāng)事人共同委托，承受患方或醫(yī)方的單獨委托。也可承受有關(guān)行政部門、各類企業(yè)、事業(yè)單位或社會團體的委托進展鑒定。已經(jīng)進入訴訟程序的可承受人民法院的委托進展鑒定。6.鑒定的容和表述形式。不管是醫(yī)療事故鑒定技術(shù)還是司法過錯司法鑒定，其目的都是為損害賠償認定責(zé)任，但它們承當(dāng)?shù)娜蝿?wù)、適用領(lǐng)域不盡一樣，如醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要任務(wù)是判定是否構(gòu)成醫(yī)療事故，為雙方協(xié)商解決或衛(wèi)生行政單位進展行政處理或者通過訴訟獲得法律賠償提供依據(jù)；司法鑒定主要任務(wù)是確定醫(yī)療機構(gòu)在提供醫(yī)療效

14、勞過程中，是否存在過失或過錯，過失或過錯與患者目前狀況(死亡或醫(yī)療損害后果)的因果關(guān)系，從而為法院確定在出現(xiàn)患者死亡或醫(yī)療損害時，醫(yī)方的責(zé)任及責(zé)任大小提供依據(jù)，因而各自的容和表述形式不盡一樣。(1)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的分析說明過于簡單，關(guān)注的是醫(yī)學(xué)上的醫(yī)療規(guī)評價，是否構(gòu)成醫(yī)療事故，而對醫(yī)療機構(gòu)的整體行為的法律意義缺乏分析。個別醫(yī)療鑒定還因為各種原因自覺或不自覺地站在醫(yī)療機構(gòu)一邊。有的囿于對法律因果關(guān)系理論知識的欠缺，有時出具了不是醫(yī)療事故結(jié)論的鑒定書，但又列舉了醫(yī)療機構(gòu)存在的診療缺乏，卻沒有分析這些診療缺乏會給患者造成什么樣的影響，對該缺乏的法律意義缺乏分析，并直接得出醫(yī)療缺乏不是患者發(fā)生損害

15、后果原因的排除性結(jié)論。這不僅有違醫(yī)學(xué)上的因果關(guān)系確定原則，更有學(xué)上的因果關(guān)系理論原則，就會在審判中造成麻煩，往往會引起醫(yī)患雙方對鑒定結(jié)論和審判結(jié)果的不服而導(dǎo)致上訴。(2)有學(xué)者通過調(diào)查得出，大局部法官認為司法鑒定的容和形式最好，對醫(yī)療過錯司法鑒定的認可程度更高一些。司法鑒定對醫(yī)療行為論述得更全面，對一些“醫(yī)療事故處理條例“不涉及的法律問題也有所論述，采用的理論和概念更適用于醫(yī)療賠償訴訟，使用起來較醫(yī)療事故技術(shù)鑒定感覺要直接。司法鑒定意見往往指出了醫(yī)療機構(gòu)存在的過失和缺乏，并充分的分析了該過失和缺乏行為的法律意義，同時對該過失和缺乏產(chǎn)生的客觀條件進展分析，為法官提供了良好的事實因果關(guān)系判定根底，

16、法官可以在此根底上對法律上的因果關(guān)系進展判定。7.鑒定結(jié)論的形式要件。 我國“民事訴訟法“第72條規(guī)定，鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定書上簽名或者蓋章。最高人民法院“證據(jù)規(guī)則“第29條規(guī)定，審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有以下容:(1)委托人或者名稱、委托鑒定的容；(2)委托鑒定的材料；(3)鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段；(4)對鑒定過程的說明；(5)明確的鑒定結(jié)論；(6)對鑒定人鑒定資格的說明；(7)鑒定人員及鑒定機構(gòu)簽名蓋章。(1)“醫(yī)療事故處理條例“對醫(yī)學(xué)會出具的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的容亦作出明確規(guī)定。比照我國“民事訴訟法“證據(jù)規(guī)則“與“條例“對鑒定書的形式要

17、求，其最主要不同之處在于：前兩者要求所有鑒定結(jié)論必須由鑒定人簽名，而后者卻沒有此項規(guī)定?！懊袷略V訟法“是由全國人大公布的規(guī)性文件，根據(jù)我國“立法法“的規(guī)定，其法律效力高于由國務(wù)院發(fā)布的“醫(yī)療事故處理條例“。“證據(jù)規(guī)則“是最高人民法院正式公布實施的司法解釋，對法院審理案件具有約束力。如果醫(yī)學(xué)會出具的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書沒有參加鑒定的專家簽名，則根據(jù)“民事訴訟法“及“證據(jù)規(guī)則“的規(guī)定，該鑒定書因不具備法定形式要件而不具有證明力，不能作為法庭認定事實的依據(jù)。然而我國目前的實際情況是，盡管醫(yī)學(xué)會出具的鑒定書沒有鑒定專家的簽名，但是法庭卻很少因此而不采信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書。其常見的作法是對此類鑒定書“視而

18、不見。由于參加鑒定的醫(yī)學(xué)專家絕少在鑒定書上簽名，使鑒定結(jié)論缺少作為證據(jù)的法定形式要件，經(jīng)常招致當(dāng)事人尤其是患方的質(zhì)疑，削弱了醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的威信，同時也影響了審判工作的順利進展。(2)“司法鑒定通則“第35條規(guī)定:“司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)由司法鑒定人簽名或者蓋章。多人參加司法鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明。司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章。司法鑒定機構(gòu)出具的司法鑒定文書一般應(yīng)當(dāng)一式三份，二份交委托人收執(zhí)，一份由本機構(gòu)存檔。在鑒定書上簽名并非簡單的程序要求，更重要的是表示鑒定人對其鑒定結(jié)論負責(zé)。8.鑒定人出庭承受質(zhì)詢。 鑒定人出庭作證是一項訴訟活動，是由訴訟法所規(guī)定的參與訴訟

19、的行為，是為法庭提供科學(xué)證據(jù)活動的重要環(huán)節(jié)。鑒定人出庭作證是確認鑒定結(jié)論的重要程序。司法人員對鑒定結(jié)論審查和確認的方法很多，但通過鑒定人出庭確認證據(jù)是其中最重要的方法。同時，鑒定人出庭作證是鑒定人的義務(wù)，是其鑒定工作的繼續(xù)。根據(jù)我國法律規(guī)定，鑒定結(jié)論僅屬證據(jù)的一種，對鑒定結(jié)論的認定，需要經(jīng)過雙方當(dāng)事人在法庭上進展質(zhì)證?！白C據(jù)規(guī)則“第59條規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭承受當(dāng)事人質(zhì)詢；鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)，未經(jīng)法庭質(zhì)證不得作為定案的根據(jù)。(1)“醫(yī)療事故處理條例“未明確規(guī)定在訴訟階段，醫(yī)療事故鑒定有關(guān)人員是否應(yīng)出庭，能夠在何種情況、以

20、何種方式和何種身份出庭作證。醫(yī)學(xué)會僅是醫(yī)療事故鑒定的組織者，不能出庭解答雙方關(guān)于鑒定結(jié)論的問題。而鑒定結(jié)論為合議制產(chǎn)生的，鑒定專家個人不署名，也不能對鑒定結(jié)論負責(zé)，故也拒絕出庭。醫(yī)學(xué)會雖然是一個中立性的學(xué)術(shù)團體，但它承受衛(wèi)生行政部門的領(lǐng)導(dǎo)，并受到醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)濟支持，其中立性本來就受到患方的疑心，而當(dāng)對鑒定結(jié)論出現(xiàn)爭議時醫(yī)學(xué)會及醫(yī)學(xué)鑒定專家不愿出庭承受質(zhì)詢，其作出的鑒定結(jié)果，必然會受到患方質(zhì)疑，從而使這一鑒定機構(gòu)的公信力大大降低。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家極少出庭，使得對其鑒定結(jié)論的質(zhì)證失去了其應(yīng)有的法律意義，大大削弱了醫(yī)療事故鑒定結(jié)論作為專家證據(jù)所應(yīng)有的威信，導(dǎo)致法庭無法對鑒定結(jié)論進展有效審查。這

21、也是目前法院不再委托醫(yī)學(xué)會進展鑒定的理由之一。(2)在司法鑒定中，司法鑒定專家出庭承受質(zhì)詢，答復(fù)鑒定過程中有關(guān)技術(shù)性問題，已較為普遍。司法鑒定專家并不是自發(fā)的樂于出庭質(zhì)證，而是與相關(guān)法規(guī)的制定有極大的關(guān)系。2005年2月28日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過的全國人大常委會“關(guān)于司法鑒定管理問題的決定“規(guī)定，在出現(xiàn)爭議鑒定結(jié)論時，鑒定人必須根據(jù)法官的要求出庭作證，否則承當(dāng)相應(yīng)的法律后果。“司法鑒定人登記管理方法“則明確了對應(yīng)當(dāng)出庭而拒不出庭的鑒定人制裁和懲罰措施，“司法鑒定人登記管理方法“第22條第6項規(guī)定，司法鑒定人應(yīng)當(dāng)依法出庭作證，答復(fù)與鑒定有關(guān)的詢問。該方法第30條規(guī)定

22、，司法鑒定人有以下情形之一的，由省級司法行政機關(guān)給予停頓執(zhí)業(yè)3個月以上一年以下的處分；情節(jié)嚴重的，撤銷登記；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(1)因嚴重不負責(zé)任給當(dāng)事人合法權(quán)益造成重大損失的；(2)具有本方法第29規(guī)定的情形之一并造成嚴重后果的；(3)提供虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，騙取登記的；(4)經(jīng)人民法院依法通知，非法定事由拒絕出庭作證的。以上規(guī)定對司法鑒定人出庭作證的義務(wù)給予法律上的強制，保證了鑒定人出庭作證，在訴訟中確實收到很好的效果，改變了以往司法鑒定專家不出庭的習(xí)慣。四、醫(yī)療損害鑒定二元化醫(yī)療過程中因過失致患者人身損害引起的賠償糾紛，本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)損害賠償糾紛，原則上應(yīng)當(dāng)

23、適用“民法通則“。國務(wù)院2002年4月4日公布的“醫(yī)療事故處理條例“屬于行政法規(guī)，其法律位階低于“民法通則“，但由于“醫(yī)療事故處理條例“是專門處理醫(yī)療事故的行政法規(guī)，表達了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ撸虼?，人民法院處理醫(yī)療事故引起的人身損害賠償糾紛時應(yīng)當(dāng)以“醫(yī)療事故處理條例“為依據(jù)。但是，對不構(gòu)成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)按照“民法通則“第106條和119條規(guī)定處理。2003年1月6日，最高人民法院發(fā)布了“關(guān)于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知“，該通知是產(chǎn)生醫(yī)療損害鑒定二元化和醫(yī)療損害賠償二元化的法理根源?！瓣P(guān)于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知“第1條規(guī)定，法院審理醫(yī)療事故引

24、起的醫(yī)療賠償糾紛，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。該條規(guī)定是把司法實踐中已經(jīng)存在的法律適用“二元化現(xiàn)象以司法解釋形式加以肯定。第2條規(guī)定，法院進展醫(yī)療事故司法鑒定的，應(yīng)交醫(yī)學(xué)會組織鑒定。但同時又規(guī)定，因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進展司法鑒定的，可以進展司法鑒定?！巴ㄖ皩嶋H上已經(jīng)存在的二元化鑒定現(xiàn)象也予以了肯定。第3條規(guī)定，人民法院在確定醫(yī)療事故賠償責(zé)任時，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理。實際上，賠償也是雙軌的，既有按條例規(guī)定辦理的，也有按民法第119條規(guī)定計算的，雖然“通知第3條沒有提到民法，但因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他

25、醫(yī)療賠償糾紛，肯定要按民法規(guī)定辦理。最高人民法院2003年12月26日公布的“關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律假設(shè)干問題的解釋“規(guī)定的人身損害賠償標準大大高于“醫(yī)療事故處理條例“第49條至第52條規(guī)定的標準。因現(xiàn)實中實際存在的醫(yī)療事故責(zé)任和醫(yī)療過錯責(zé)任的醫(yī)療損害責(zé)任訴因的雙軌制，醫(yī)療事故賠償標準低于人身損害賠償標準的醫(yī)療損害賠償標準的雙軌制，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療過錯司法鑒定的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的雙軌制，形成醫(yī)療損害責(zé)任體系的二元化構(gòu)造，典型地表現(xiàn)出我國醫(yī)療損害責(zé)任制度的現(xiàn)實狀況和法律適用的混亂程度?；挤礁敢庖葬t(yī)療過錯起訴，進展醫(yī)療過錯司法鑒定，以期獲得更多的賠償。有時醫(yī)方為防止受到行政處分，

26、也選擇進展醫(yī)療過錯司法鑒定，只承當(dāng)民事賠償責(zé)任。第二節(jié) 醫(yī)療損害鑒定的統(tǒng)一一、醫(yī)療損害鑒定的統(tǒng)一“侵權(quán)責(zé)任法“摒棄醫(yī)療事故責(zé)任和醫(yī)療過錯責(zé)任兩個不同概念，使用統(tǒng)一的“醫(yī)療損害責(zé)任概念，完畢醫(yī)療損害責(zé)任分割的法制不統(tǒng)一現(xiàn)狀，統(tǒng)一法律適用規(guī)則，將所有的醫(yī)療損害糾紛都規(guī)定為醫(yī)療損害責(zé)任。置于這個統(tǒng)一的概念之下，就能夠制定一個統(tǒng)一的、一元化構(gòu)造的醫(yī)療損害責(zé)任制度，保證適用法律的統(tǒng)一，用統(tǒng)一的尺度保護受害患者一方的權(quán)利，維護司法權(quán)威和法律權(quán)威。有學(xué)者認為，“侵權(quán)責(zé)任法“對醫(yī)療損害責(zé)任的鑒定沒有明文規(guī)定，但既然醫(yī)療損害責(zé)任不再以醫(yī)療事故作為根本類型，則，也就沒有必要執(zhí)行“醫(yī)療事故處理條例“關(guān)于醫(yī)療事故鑒定

27、制度的規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)明確，醫(yī)療事故鑒定的性質(zhì)為醫(yī)學(xué)技術(shù)鑒定沒有根本的改變，醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的性質(zhì)是司法鑒定，具體組織責(zé)任鑒定的不應(yīng)當(dāng)是醫(yī)學(xué)研究機構(gòu)，而是法院和法官的職責(zé)。應(yīng)當(dāng)打破由醫(yī)療研究部門獨家壟斷的做法，實行科學(xué)的、符合司法規(guī)律的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度。對醫(yī)療損害責(zé)任醫(yī)學(xué)司法鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)像對待其他司法鑒定一樣，法官有權(quán)組織并進展司法審查，有權(quán)決定是不是應(yīng)當(dāng)重新鑒定，有權(quán)決定對鑒定結(jié)論是否采信，并且鑒定專家有義務(wù)出庭承受當(dāng)事人的質(zhì)詢。如果有充分的根據(jù)，法官有權(quán)依據(jù)調(diào)查的事實，或者根據(jù)更有權(quán)威的鑒定結(jié)論而否認先前的鑒定結(jié)論。只有這樣，才能夠保證醫(yī)療損害責(zé)任認定的準確性和合法性，能夠充分保護患者

28、的合法權(quán)益不受侵害。為了正確適用“侵權(quán)責(zé)任法“，最高人民法院于2010年6月30日發(fā)布“關(guān)于適用侵權(quán)責(zé)任法假設(shè)干問題的通知“，“通知“第3條規(guī)定：人民法院適用“侵權(quán)責(zé)任法“審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進展鑒定的，統(tǒng)一稱為醫(yī)療損害鑒定。2011年2月18日最高人民法院發(fā)布修改后的“民事案件案由規(guī)定“中，涉及到醫(yī)療糾紛的案由有效勞合同糾紛之醫(yī)療效勞合同糾紛、醫(yī)療損害責(zé)任糾紛之侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛和醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任糾紛。二、司法鑒定機構(gòu)的選擇1.首先要查詢一下有哪些鑒定機構(gòu)。方法是登陸司法部政府，下載司法部公布的鑒定機構(gòu)名錄。當(dāng)前的法律框架下，所有的鑒定機構(gòu)都應(yīng)在司法部備案，進

29、入司法部的“鑒定機構(gòu)名錄。2.查詢司法鑒定所有沒有鑒定案件的所屬類別，醫(yī)療損害鑒定屬于“法醫(yī)臨床的類別。3.注意區(qū)域回避原則。一般來說，一個地方頂級的大醫(yī)院是比擬容易對當(dāng)?shù)氐蔫b定機構(gòu)施加影響的。因此，當(dāng)訴訟涉及*地最大的幾家醫(yī)院時，最好不要再選擇本地的鑒定機構(gòu)。在此，跟患方說一個小竅門，如果鑒定的醫(yī)療機構(gòu)，最好選擇的鑒定機構(gòu)；如果鑒定的醫(yī)療機構(gòu)，最好選擇的鑒定機構(gòu)。這樣才能有效的保證鑒定結(jié)論的公正性建議修改為“這樣才能有效的保證鑒定結(jié)論的公正性。 三、參加司法鑒定聽證會的一般準備1.聽證會前，一定要確定聽證會的時間和地點。因為聽證會多半是在外地進展，計算好時間和行程就非常重要。2.參加人員準備

30、。(1)不管是患方還是醫(yī)方，患者和經(jīng)治醫(yī)師最好參加聽證會，以便答復(fù)鑒定人對診療過程的了解，對有關(guān)事實確實認。如果患者和經(jīng)治醫(yī)師不能參加聽證會時，各方至少有一人對診療過程非常熟悉。(2)患方最好聘請一名醫(yī)學(xué)專家和一名律師參加聽證會，以便就醫(yī)學(xué)問題和法律問題分別與鑒定人進展交流，更充分表達自己的理由和依據(jù)，更好維護自己合法權(quán)益。(3)醫(yī)方最好聘請一名律師或熟悉法律的人士參加聽證會，以便就法律問題與鑒定人進展交流。3.材料準備。包括當(dāng)事人的及復(fù)印件，委托參加聽證會的授權(quán)委托書，臨床診治過程的所有資料，述書。四、述書的書寫在訴訟中，患方和醫(yī)方應(yīng)分別提交起訴書和辯論書，在司法鑒定中，則均稱為述書。(一)

31、患方述書書面述書是鑒定專家在鑒定前了解當(dāng)事人申請鑒定意圖的重要書面材料，對鑒定專家對診療過程的初步印象具有重要意義，從而對鑒定結(jié)論具有一定的影響，故書面述書是一份非常重要的鑒定文書。書面述書應(yīng)當(dāng)包含醫(yī)療和法律兩方面的容分析，要求抓住主要問題，做專業(yè)闡述，行文應(yīng)簡明而扼要，以期既充分表達當(dāng)事人的意見，又到達影響專家的效果。主要包括以下容：(1)當(dāng)事人的身份、聯(lián)系方式等；(2)對醫(yī)療事件爭議的焦點；(3)爭議焦點的事實依據(jù)；(4)說明醫(yī)療機構(gòu)的過失構(gòu)成醫(yī)療事故或醫(yī)療過錯，且該醫(yī)療過失與損害結(jié)果具有因果關(guān)系等理由?！扒謾?quán)責(zé)任法“中要求患方舉證醫(yī)方存在“過失和因果關(guān)系，最終進展責(zé)任劃分的時候需要一個“

32、過失參與度，這也就提醒患者，能找出強有力的證據(jù)證明“過失與“損害結(jié)果之間存在“因果關(guān)系，依舊是有利的。 附：*訴醫(yī)院一案述書 述 書患方：*，女，漢族，1977年月日出生，住省醫(yī)方：醫(yī)院 住所地： 法定代表人： 職務(wù)：院長患方*就與醫(yī)方省醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案在司法鑒定所進展司法鑒定一事，現(xiàn)提出如下述意見，望各位鑒定專家充分考慮并采納：一、簡要事情經(jīng)過：2008年8月28日，患方*因“頸部左側(cè)腫塊入醫(yī)方省醫(yī)院處檢查治療，入院診斷為“甲狀腺腫瘤。2008年8月29日，醫(yī)方在未行甲狀腺功能檢查及喉鏡檢查的情況下為患者行“甲狀腺腫瘤切除術(shù)。手術(shù)過程中，醫(yī)方將患方腫物和包塊切除后，送到數(shù)公里外的市人

33、民醫(yī)院進展冰凍切片檢查。數(shù)十分鐘后，病理報告回示“甲狀腺濾泡性乳頭狀癌。醫(yī)方在未告知患方快速病理與最終結(jié)果可能存在誤差的情況下，擅自為患方行“左側(cè)甲狀腺腺葉+峽部切除+頸部淋巴結(jié)清掃術(shù)。2008年9月1日，醫(yī)方常規(guī)病理結(jié)果回示：“(左)結(jié)節(jié)性甲狀腺腫，局部腺瘤，細胞增生活潑。2008年9月6日，患方在無奈的情況下從醫(yī)方出院。從醫(yī)方出院后至今，患方長期服用藥物進展治療。2010年8月3日，醫(yī)學(xué)會作出“醫(yī)鑒【2010】006號醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書(以下簡稱“006號鑒定書)。該鑒定書依法認定：“醫(yī)方診療過程中存在以下缺陷：1.術(shù)前檢查不全面(無甲狀腺功能檢查及喉鏡檢查)；2.告知存在缺陷：未告知患方

34、無冰凍切片檢查及快速冰凍切片與最終石蠟切片結(jié)果可能存在誤差。術(shù)前手術(shù)協(xié)議未注明術(shù)后聲音嘶啞；取得外院冰凍結(jié)果后，未能詳細告知手術(shù)的并發(fā)癥。二、醫(yī)方在對患者的治療過程中存在以下過錯，對患者身體造成了嚴重損害。1.術(shù)前檢查不全面，無甲狀腺功能檢查及喉鏡檢查，誤將患方的甲狀腺切除，造成患者需長期服藥以及左側(cè)聲帶麻痹的嚴重后果。首先，醫(yī)方未按照醫(yī)學(xué)診療常規(guī)，在術(shù)前行甲狀腺功能檢查及喉鏡檢查，違反了結(jié)節(jié)性甲狀腺腫的診療常規(guī)。該情形已由006號鑒定書予以明確認定。其次，醫(yī)方在為患者行“甲狀腺腫塊切除術(shù)時，根據(jù)醫(yī)方的手術(shù)記錄可知，患者左側(cè)甲狀腺腫物形態(tài)規(guī)則、包膜完整，與周圍組織無粘連，未見腫大淋巴結(jié)。在快速

35、病理回示甲狀腺濾泡性乳頭狀癌時，醫(yī)方并未結(jié)合術(shù)中所見情況，未充分考慮患者病癥的情況下，主觀的依據(jù)錯誤的快速病理結(jié)果為患者行“左側(cè)甲狀腺腺葉+峽部切除+頸部淋巴結(jié)清掃術(shù)，違反了慎重注意義務(wù)。經(jīng)術(shù)后屢次常規(guī)病理證實，患者所患疾病僅為“(左)結(jié)節(jié)性甲狀腺腫，局部腺瘤，細胞增生活潑，而醫(yī)方卻基于錯誤的快速病理結(jié)果將患者(左)甲狀腺切除，導(dǎo)致了患者(左)甲狀腺缺失，長期服藥以及左側(cè)聲帶麻痹的嚴重后果。2.醫(yī)方違反告知義務(wù)，侵犯了患者的選擇權(quán)和知情同意權(quán)。首先，醫(yī)方在不具備進展快速病理條件的情況下為患者手術(shù)，侵犯了患者的選擇權(quán)和知情同意權(quán)。2008年8月29日，醫(yī)方為患者行“甲狀腺腫塊切除術(shù)。術(shù)前醫(yī)方并未

36、告知患者其不具備進展快速病理診斷的條件。術(shù)中，醫(yī)方將患方腫物和包塊切除后，送到數(shù)公里外的市人民醫(yī)院進展快速病理診斷，致使患者躺在手術(shù)室上長達數(shù)十分鐘等待病理結(jié)果。醫(yī)方侵犯了患者的選擇權(quán)和知情同意權(quán)。其次，醫(yī)方未在術(shù)前及術(shù)中向患方告知相關(guān)手術(shù)并發(fā)癥，也未告知患者快速病理結(jié)果具有不確定性，侵犯了患者的選擇權(quán)和知情同意權(quán)。對術(shù)后聲音嘶啞等手術(shù)并發(fā)癥，院方并未在術(shù)前對患方進展告知。同時，醫(yī)方也未向患方告知快速病理與最終結(jié)果可能存在誤差。取得外院冰凍結(jié)果后，亦未能詳細告知手術(shù)的并發(fā)癥，而是直接錯誤地依據(jù)快速病理結(jié)果切除了患者的(左)甲狀腺，擴大了手術(shù)圍，侵犯了患者的選擇權(quán)和知情同意權(quán)。醫(yī)方存在的上述過錯

37、均已由006號鑒定書予以明確認定。綜上所述，由于醫(yī)方在對患者治療過程中存在以上種種過錯，致使患者身體遭受了嚴重的傷害。望貴鑒定機構(gòu)查明事實，明確醫(yī)方的過錯行為，以維護患方的合法權(quán)益。 述人：*2011年6月14日 (二)醫(yī)方述書醫(yī)方述書是與患方述意見針鋒相對的。患方述意見是患方述院方的過錯，而醫(yī)方述書則是院方答復(fù)自己沒有過錯。醫(yī)方述書由首部、述理由、尾部和附項三局部組成。首部應(yīng)寫明以下容：1.標題。標題寫明“辯論意見。2.醫(yī)方述人的根本情況。應(yīng)先寫醫(yī)院的全稱和所在地。另起一行列寫醫(yī)院的法定代表人及其、職務(wù)。再另起一行，列寫委托代理人及其、職務(wù)。3.寫明述事由。鑒定過程中的述書與訴訟階段的辯論狀

38、有些不同。多描述為“醫(yī)方就與患方醫(yī)療損害賠償糾紛一案，案號(20)民初字第()號，現(xiàn)發(fā)表如下述意見。接下來是述理由。述的理由是述書的主體局部，寫法沒有統(tǒng)一的規(guī)定，一定要針對患方在述意見中提出的事實和理由進展針對性的述，并可提出相反的事實、證據(jù)和理由，以證明自己的理由和觀點是正確的，而提出的要合理的。附：醫(yī)院與*醫(yī)療糾紛案，醫(yī)方述書述書述人：醫(yī)院住所地：法定代表人： 職務(wù)：院長患者：*，女，漢族，1986年2月19日出生，住市長清區(qū)村87號。述人就與患者醫(yī)療損害賠償糾紛一案，案號(20)民初字第()號，現(xiàn)發(fā)表如下述意見。一、醫(yī)院在對*的診斷治療過程中不存在過失?；颊?，女，24歲。因“劇烈腹痛、

39、腹脹伴頭暈、惡心及出汗13個小時，于2010年7月25日入辯論人處婦科中三病房。述人與患者及家屬商談病情后，根據(jù)患者病情及相關(guān)檢查，分析患者卵巢腫瘤蒂扭轉(zhuǎn)的可能性大。同時根據(jù)相關(guān)檢查得知，患者有出血情況存在，應(yīng)該進展手術(shù)探查。根據(jù)病情需要，在對患者本人及家屬充分告知并征得其同意后，述人完善術(shù)前準備，于2010年7月26日上午對患者在全麻下行腹腔鏡探查術(shù)。術(shù)中探查見：盆腹腔見舊性血液，并見血塊，量約300ml,子宮位于盆腔中央，正常大小，形態(tài)規(guī)則。雙側(cè)輸卵管形態(tài)正常，右側(cè)卵巢大小正常，外表可見活動性出血，給予可吸收線縫合卵巢創(chuàng)面。檢查創(chuàng)面無出血、滲血，沖洗盆腔至液清。左側(cè)卵巢未見異常，左側(cè)輸卵管

40、見一系膜囊腫，大小約0.51cm，切除后送常規(guī)病理學(xué)檢查。手術(shù)順利，麻醉滿意，術(shù)后患者安返病房，給予抗炎補液治療。手術(shù)三天后，患者各項生理指標根本恢復(fù)正常，其與家屬強烈要求出院，并簽字。述人囑予患者：出院后監(jiān)測體溫，注意病情變化，如有不適病癥隨時就診，并囑患者一月后門診復(fù)查。患者于2010年7月29日16點20分自動出院。二、腹腔鏡探查為治療患者疾病的必要舉措，而非錯誤手術(shù)。 卵巢黃體破裂，是指在黃體的發(fā)育過程中因各種因素發(fā)生破裂的情形，是婦科較常見的急腹癥之一，好發(fā)于2040歲女性。在治療方面，主要是在病情穩(wěn)定后，經(jīng)腹腔鏡等檢查證實本病，用手術(shù)方法止血，破裂之黃體常須剔除后再行縫合。患者 “

41、劇烈腹痛、腹脹伴頭暈、惡心及出汗13個小時，同時彩超檢查示肝周及腹腔探及游離液性暗區(qū)。因此，腹腔鏡探查是對卵巢黃體破裂進展確診、治療的必要途徑。被辯論人的身表達狀是治療其自身疾病的必然結(jié)果。經(jīng)辯論人的認真細致的處理，已經(jīng)將其身體所受創(chuàng)傷降到最低限度。三、醫(yī)方及時向患者進展了充分告知?；颊咴谄鹪V狀中聲稱的“隱瞞事實沒有依據(jù)。醫(yī)方在術(shù)前及術(shù)后，就病情及治療方案均對患者進展了充分告知。鑒定書作出“醫(yī)方醫(yī)療行為存在未盡相關(guān)告知義務(wù)的結(jié)論，是鑒定方未得到完整病歷作為鑒定材料所導(dǎo)致。在我方提交證據(jù)一(10035387號*住院病歷復(fù)印件)第11頁，有2010年7月25日的*病程記錄。其中詳細記錄了患者的手術(shù)

42、指征、術(shù)前擬診等容，后面有患者本人確實認簽名。在其后第12頁和13頁，醫(yī)方2010年7月26日及以后的病程記錄中，醫(yī)方詳細記錄了術(shù)中探查結(jié)果及處理方案，也同時對患者進展了告知，患者亦在最后進展了確認簽名。因此，醫(yī)方已經(jīng)及時對患者進展了充分告知。四、患者所提交的鑒定報告是鑒定機構(gòu)依據(jù)局部病歷得出的錯誤結(jié)論，不能全面正確反映醫(yī)方的醫(yī)療行為，不具有證明效力?；颊呶兴痉ㄨb定中心對醫(yī)方的醫(yī)療行為進展了鑒定。因為患者委托鑒定時僅提交了局部病歷，并不能完全表達出醫(yī)方對患者的整個診療過程。事實也證明，因為缺少病歷中的主觀局部，鑒定意見書的結(jié)論出現(xiàn)了明顯偏差。因此，該鑒定意見書不具有證明效力，不應(yīng)當(dāng)作為本案的證據(jù)使用。綜上所述，醫(yī)院在對*的診斷治療過程中不存在過失；腹腔鏡