論著作人身權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性

1、. 論著作人身權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性譚啟平 西南政法大學(xué) 教授關(guān)鍵詞: 著作人身權(quán)/本質(zhì)探析/可轉(zhuǎn)讓性容提要: 當(dāng)今世界的知識經(jīng)濟(jì)革命正在蓬勃興起,知識已成為重要的生產(chǎn)力要素和經(jīng)濟(jì)增長的發(fā)動機(jī)。我國已成為WTO 的正式成員,貿(mào)易的開展將成為必然。如何規(guī)定的讓渡是貿(mào)易必須解決的先決問題,它關(guān)系到貿(mào)易能否安康、迅速開展。應(yīng)該說,到目前為止我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對于著作人身權(quán)的問題缺乏深入的研究。 為此,本文擬從實(shí)證的角度探討著作人身權(quán)的性質(zhì)、容,剖析著作人身權(quán)的一些疑難問題,并論證了著作人身權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。一、著作人身權(quán)的概念辨析著作權(quán),又稱,是著作權(quán)人依法對文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品所享有的專有權(quán)利,包括著作人身權(quán)

2、和著作財產(chǎn)權(quán)。著作人身權(quán)又稱為精神權(quán)利(MoralRights),有的國家稱為人格權(quán)(RightofPersonality),如日本。 1著作人身權(quán)是指作者對其作品享有的一系列權(quán)利,包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。民法上所指的一般的人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)。所謂身份權(quán)是指法律所保護(hù)的基于民事主體的*種行為、關(guān)系所產(chǎn)生的與其身份有關(guān)的人身權(quán)利,如夫妻間的人身權(quán)、父母子女間的人身權(quán)。 2身份權(quán)的存在以一定的關(guān)系的存在為前提。由于社會歷史經(jīng)歷了“從身份到契約的劇烈變化,歷史上夫?qū)ζ抟约凹腋笇易拥纳矸萏貦?quán)已不復(fù)存在,如今的身份權(quán)以平等、人格獨(dú)立為特征,而身份權(quán)的圍也正在縮小。人格這一概念

3、在法律上具有如下三種不同的含義：第一,人格是指具有獨(dú)立的法律地位的個人和組織,主要包括自然人和法人;第二,人格是指作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力;第三,人格是一種應(yīng)受法律保護(hù)的利益,它具體包括公民的人身自由、公民生理活動能力的平安、公民和法人獲得的良好的社會評價、公民的尊嚴(yán)和公民的個人生活秘密以及其他各種自由等。民法上的人格權(quán),是指民事主體依法所固有的、以人格利益為客體的、為維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的權(quán)利。 3人格權(quán)具有如下特征：第一,人格權(quán)與民事主體人身嚴(yán)密聯(lián)系,不可別離。人格權(quán)附著于人身,與人同在;第二,人格權(quán)為專屬權(quán),僅本人能行使,他人不得代理、承租;第三,人格權(quán)是絕對權(quán)和支配權(quán);

4、第四,人格權(quán)以一定的人格利益為客體,沒有直接的財產(chǎn)容。一般認(rèn)為人格權(quán)包括生命、身體、安康、自由、隱私、肖像、商號、名譽(yù)等權(quán)利。而身份權(quán)包括：親權(quán)、配偶權(quán)和榮譽(yù)權(quán)等。從著作人身權(quán)的容(發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整性權(quán))來看,它與民法上的人身權(quán)相比擬,在與人格的聯(lián)系、容、制度價值、產(chǎn)生方式、地域性、廣泛性、行使等方面相差甚遠(yuǎn)。第一,著作人身權(quán)(精神權(quán)利、著作人格權(quán))與人格的聯(lián)系不如民事人身權(quán)與人格的關(guān)系嚴(yán)密。仁干先生認(rèn)為：“將文學(xué)、藝術(shù)作品視為一種財產(chǎn),并將其所有權(quán)與使用權(quán)還給作者;將文學(xué)、藝術(shù)作品視為作者人格的延伸,并使作者對其作品享有作者身份權(quán)與保護(hù)作品完整性的權(quán)利,是現(xiàn)代著作權(quán)()制

5、度的核心。 4成思先生認(rèn)為：應(yīng)該“把作品看成是作者個性的表達(dá),看作人格的化身。 5我們認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)與事實(shí)不太相符。眾所周知,偉大的哲學(xué)家盧梭的著作是千古名篇,對社會起到洗腦的作用,而他本人心性善變,拋棄兒女,亂倫而淫蕩,對此人們認(rèn)為這是一個不可饒恕的罪過; 6有人認(rèn)為魯訊是一個偉大的文學(xué)家但不是一個偉大的人;人們看過“廢都“后并不能證明它表達(dá)了賈平凹的個性,不能推斷出作者是一個具有什么品質(zhì)的作家。因?yàn)槲膶W(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的作品并不一定表達(dá)作者的人格,也不是“作者人格的延伸。再如科學(xué)技術(shù)作品和對事實(shí)描述的敘事作品與作者人格壓根兒就是風(fēng)馬牛不相及的事,更談不上是“人格的化身。盡管多年以后對古人的文章能知

6、道是誰寫的,但對不知名的作者來說,作品上的署名也僅一個符號而已,對名人來說才會一見其書便知其人。誰能看到臨潼兵馬俑上工匠的簽名就能說出工匠的人格,其上的署名僅成了一種標(biāo)志與痕跡。作品能讓人想起作者,而作品不是作者本身,不是作者人格(民事主體資格),對作品著作人身權(quán)的侵害并未直接有損作者人格,更不會影響作者的生存。好的作品能提高作者的聲望,但作品本身與作者是有一定的離散性的。強(qiáng)調(diào)作品是“人格的化身可能會使人們認(rèn)為法成為“鬼學(xué)。當(dāng)然,不可否認(rèn)作品有時與作者人格有一定聯(lián)系,侵犯著作人身權(quán)會使作者一定的人格利益受損。但這種聯(lián)系是微弱的,沒有到達(dá)成為人格化身的地步。而民法上人身權(quán)是以人的存在為前提的,與

7、人身(民事主體資格)嚴(yán)密相連?？梢?著作人身權(quán)與民事主體人格的聯(lián)系不如一般民事人格權(quán)與人格的聯(lián)系嚴(yán)密。著作人身權(quán)與人格之間不具有同一性和必然性。第二,著作人身權(quán)和民法上人身權(quán)容不同。著作人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。而民法上的人身權(quán)是指生命、身體、安康、自由、隱私、肖像、名譽(yù)、配偶、商號、榮譽(yù)等權(quán)利。前者是作者居于作者身份對其作品享有的權(quán)利,這些權(quán)利的存在表達(dá)了對作者勞動創(chuàng)造的尊重。但放棄這些權(quán)利并不危及作者本身的存在,也無損于作者本人的人格。著作權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán),對財產(chǎn)的損害蔑視的是所有人的尊嚴(yán),但沒有人想到侵害他人財產(chǎn)的同時也侵害了所有人作為物主的身份權(quán),從而要求人

8、身傷害賠償,因?yàn)樵摀p害行為并沒有傷害物主的人格。而民法上人身權(quán)與人的關(guān)系重大,人格權(quán)喪失則人無法生存,只有人死亡人格權(quán)才消滅。人身權(quán)的容是人之為人所應(yīng)有的權(quán)利,人身權(quán)的容表達(dá)為具體的人格利益與身份利益,表達(dá)了人之為人的尊嚴(yán)。第三,二者的價值取向不同。著作人身權(quán)存在的價值是為了鼓勵人們進(jìn)展創(chuàng)作,保護(hù)作者利益,促進(jìn)社會文化繁榮。民法上人身權(quán)的存在表達(dá)了天賦人權(quán)的理念,關(guān)系人的存在和生活質(zhì)量。民法上人身權(quán)的保護(hù)直接表達(dá)了人類社會的狀態(tài),表達(dá)了法律對人的終極關(guān)心,是社會進(jìn)步、國家創(chuàng)新的根本前提。一般人身權(quán)是法律保護(hù)的重點(diǎn),使人的尊嚴(yán)成為法律秩序的根本價值。 7第四,二者的產(chǎn)生依據(jù)和特點(diǎn)不同。著作人身權(quán)

9、產(chǎn)生于作者的創(chuàng)作事實(shí),自然人的人身權(quán)產(chǎn)生于出生(配偶權(quán)、榮譽(yù)權(quán)除外),法人的人身權(quán)產(chǎn)生于法人的成立及一定事實(shí)的出現(xiàn);著作人身權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)具有地域性,而民法上的人身權(quán)是沒有地域性的。著作人身權(quán)由作者和符合一定法律條件的人(如委托人、受讓人)享有,而現(xiàn)代社會人人享有民法上的人身權(quán),因而后者具有廣泛性。第五,二者在行使方式上不同。著作人身權(quán)中的發(fā)表、署名、修改、保持作品完整等權(quán)利,著作權(quán)人是可以放棄的。 8而民法上的人格權(quán)不可放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承,對于法人的名稱權(quán)可轉(zhuǎn)讓的問題,可以視為人格權(quán)的例外。 9綜上可見,著作人身權(quán)與民法上的人身權(quán)大異其趣。我們認(rèn)為,從著作人身權(quán)的容(發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保

10、持作品完整權(quán))來看,這幾項(xiàng)權(quán)利是作者基于其作者身份享有的權(quán)利,這幾項(xiàng)權(quán)利也是維系作者身份的措施。因此,我們認(rèn)為,這幾項(xiàng)權(quán)利被稱為著作人身權(quán)有失妥當(dāng)和貼切。另外,著作人身權(quán)在一般人心中與民法上的人身權(quán)極易混為一談。一個好的法律概念不應(yīng)是使人易誤解的法律概念,一部好的法律不應(yīng)是只有法學(xué)家才看得懂的法律。至于成思先生把著作人身權(quán)的這幾種權(quán)利總稱為精神權(quán)利 10,我們認(rèn)為更值得探討。我們無法想象決定作品是否發(fā)表、是否署名、是否修改、是否保持其完整與“精神有關(guān)。這些容是否行使是作者的自由,對這些權(quán)利的保護(hù)就是對作者身份的保護(hù),就象所有權(quán)制度就是對所有者的身份關(guān)系(所有關(guān)系)的保護(hù)一樣。如果硬要給這些權(quán)利

11、(發(fā)表、署名、修改、保持作品完整)冠義“精神性權(quán)利或“著作人身權(quán)的稱謂,這將使我們陷入如下的悖論怪圈：第一,精神權(quán)利(著作人身權(quán))可放棄但不可轉(zhuǎn)讓。 11其實(shí),權(quán)利放棄后的他人得為自由處分與轉(zhuǎn)讓后的他人得為自由處分效果一樣,即原權(quán)利人不行使其權(quán)利而轉(zhuǎn)由他人行使了;第二,法人沒有精神性權(quán)利(發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保持作品完整權(quán))。 12我們無法想象法人對自己擁有的作品不能發(fā)表、不能署名、不能修改、不能保持其完整。這一理論顯然與現(xiàn)實(shí)不符;第三,承受委托創(chuàng)作的作品,著作權(quán)可約定全歸委托人, 13但著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓。其實(shí),根據(jù)“自動取得著作權(quán)的原則,作者(受托人)的作品創(chuàng)作完畢便取得了著作權(quán),只不

12、過依據(jù)事先約定著作權(quán)(包括著作人身權(quán)或精神性權(quán)利)移歸委托人所有而已。這種依事先的委托約定移轉(zhuǎn)與轉(zhuǎn)讓又有什么區(qū)別呢“這種說法顯然前后矛盾。之所以出現(xiàn)這些矛盾與不合理,是因?yàn)槿藗儼寻l(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保持作品完整權(quán)等四項(xiàng)權(quán)利概括為“著作人身權(quán)和“精神性權(quán)利所致。我們認(rèn)為,這種概括是不恰當(dāng)?shù)?。由于人們根深蒂固的觀點(diǎn)：即“人身權(quán)和精神性權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓,法人沒有精神性權(quán)利,所以便一錯再錯以致產(chǎn)生以上的悖論。最明智的作法是重新尋找一個恰當(dāng)?shù)母拍顏砀爬ㄟ@幾種權(quán)利。或者,干脆不要去作這種學(xué)究式的概括。因?yàn)?一旦概括不恰當(dāng)只會徒添煩亂,甚至作繭自縛。另外,在劃分權(quán)利類型時,人身權(quán)、債權(quán)、物權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)

13、權(quán)是平行的,是同位階的。如果再從知識產(chǎn)權(quán)中分出人身權(quán)來,這難免也會造成理論上的混亂。 14值得一提的是,盡管我們認(rèn)為把發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保持作品完整權(quán)概括為著作人身權(quán)、精神性權(quán)利是不恰當(dāng)?shù)?。但?為了行文和討論的方便,下文還是繼續(xù)沿用這兩種概念。二、著作人身權(quán)(精神性權(quán)利)的主體在我國能成為著作人身權(quán)主體的除了自然人作者,還有法人和其他組織。由法人或其他組織主持,代表法人或其他組織意志創(chuàng)作,并由法人或其他組織承當(dāng)責(zé)任的作品,法人或其他組織被視為作者。而我國著作權(quán)法又規(guī)定著作權(quán)屬于作者。因此,被視為作者的法人和其他組織當(dāng)然取得著作人身權(quán)。由于創(chuàng)作是一種事實(shí)行為,故未成年人也能成為作者。兩人

14、以上合作創(chuàng)作的作品著作權(quán)由合作者共同享有。受委托創(chuàng)作的作品著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未明確約定或沒有訂立合同的,著作權(quán)屬于受托人。職務(wù)作品的著作權(quán)歸創(chuàng)作的自然人,但單位有優(yōu)先使用權(quán)。但是,對于是否法人和其他組織享有精神性權(quán)利(著作人身權(quán)),在理論界也是有爭論的。反對者認(rèn)為：只有自然人才能創(chuàng)作,創(chuàng)作是人特有的機(jī)能,法人和其他組織是一種組織,是不能進(jìn)展智力創(chuàng)作的,它不能成為作者。中保護(hù)精神權(quán)利是法國大革命時代從“天賦人權(quán)理論出發(fā)而提出的,此“人權(quán)僅指自然人之權(quán)。作品不可能表達(dá)法人的“個性,無法表達(dá)“法人精神。法人不依法已可享有*種“署名權(quán)(如商號權(quán)),一旦把它們與領(lǐng)域精神權(quán)利中

15、的“署名權(quán)相混,會抽掉精神權(quán)利的根基。把精神權(quán)利授予法人或其他組織,不利于真正鼓勵創(chuàng)作的自然人發(fā)揮自己的才智,不利于促進(jìn)精神產(chǎn)品的生產(chǎn),有背法的本旨。 15相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為：根據(jù)法人實(shí)在論,法人具有獨(dú)立的人格,有其獨(dú)立的意思和行為。這種意思和行為必然經(jīng)過由自然人擔(dān)當(dāng)?shù)臋C(jī)關(guān)和代表而表現(xiàn)于外,但是它的意思和行為是獨(dú)立于有關(guān)自然人的意思和行為的,故法人也能夠進(jìn)展獨(dú)立的創(chuàng)作活動,成為作者。 16我們認(rèn)為,著作權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán), 17它同作者的財產(chǎn)利益密不可分,它的人身性質(zhì)不像普通人身權(quán)那樣強(qiáng)烈。 18而從著作人身權(quán)(精神性權(quán)利)的容來看,它包括發(fā)表,署名、修改、保護(hù)作品完整等項(xiàng)權(quán)利。如果法人對自己

16、擁有的作品不享有這幾項(xiàng)權(quán)利,這將不利于保護(hù)法人的利益。一旦法人擁有的作品遭他人篡改,法人假設(shè)無這些權(quán)利則只能轉(zhuǎn)請創(chuàng)作的自然人來保護(hù),這在實(shí)務(wù)中不可能,也不經(jīng)濟(jì)。在瞬息萬變、時間就是金錢的市場之中,法人對自己的著作(例如廣告、企業(yè)形象宣傳),如果不能自由修改且署名,則會喪失致勝良機(jī)。由法人單位主持、代表法人意志創(chuàng)作并由法人單位承當(dāng)責(zé)任的作品,假設(shè)法人單位不署名、無修改權(quán)、無權(quán)保護(hù)其完整,則就該作品(法人作品)與該法人發(fā)生聯(lián)系的相對人的利益是無法得到保障的。因?yàn)?此時法人的署名就是承當(dāng)責(zé)任的承諾。另外,委托作品,可約定由委托人享有著作權(quán),作為創(chuàng)作的自然人沒有(不保存)任何著作權(quán),如果認(rèn)為法人沒有著

17、作人身權(quán),則該作品的著作人身權(quán)由誰來享有和行使呢“該權(quán)利怎么就“蒸發(fā)了呢“顯然,強(qiáng)調(diào)法人無著作人身權(quán)(精神權(quán)利)是十分有害的。之所以有人會否認(rèn)法人的“精神性權(quán)利,我們認(rèn)為是緣于人們把發(fā)表、署名、修改、保持作品完整等權(quán)利概括統(tǒng)稱為“精神性權(quán)利(或著作人身權(quán)),由于人們不成認(rèn)法人有“精神,因而才導(dǎo)致法人沒有“精神性權(quán)利之說。由上可見,法人對其作品是有精神性權(quán)利(著作人身權(quán))的。三、著作人身權(quán)的容規(guī)定著作人身權(quán)的國家,它們所規(guī)定的著作人身權(quán)的容是根本一樣的。一般包括如下幾種：(一)發(fā)表權(quán)發(fā)表權(quán)是指作者或著作權(quán)人對尚未發(fā)表的作品有決定是否將其作品公之于眾、何時公之于眾、以何種方式公之于眾的權(quán)利。發(fā)表權(quán)

18、在著作人身權(quán)四項(xiàng)容中是較特殊的權(quán)利,該權(quán)利兼具人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)。 19我國著作權(quán)法規(guī)定了發(fā)表權(quán)的保護(hù)期與財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期一致;一件作品已經(jīng)有效“發(fā)表公之于眾則該權(quán)利便用盡。至于作品是否以連載的方式發(fā)表只是個發(fā)表方式的問題,連載的整體便構(gòu)成一次“有效發(fā)表(向不特定的數(shù)量眾多的人公開)。作品的發(fā)表只能是作者所為或授權(quán)他人所為,假設(shè)他人未經(jīng)作者同意而為的“發(fā)表,作者的發(fā)表權(quán)仍然存在。我國著作權(quán)法規(guī)定：“未經(jīng)發(fā)行著作物的原本及其著作權(quán),不得因債務(wù)的執(zhí)行而受到強(qiáng)制處分。但已經(jīng)本人允諾者,不在此限。這種防止債權(quán)人違反作者的意愿而強(qiáng)制發(fā)表其作品的作法是合理的。因?yàn)樽髡叩闹魅松頇?quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重。有人認(rèn)為

19、,假設(shè)規(guī)定發(fā)表權(quán),當(dāng)作品轉(zhuǎn)讓、抵押時,他人得到該作品是無用的,因?yàn)樗瞬荒苣米髌啡グl(fā)表,因而發(fā)表權(quán)的規(guī)定不利于作品利用,保護(hù)作品的財產(chǎn)性利用就保護(hù)了作品的發(fā)表權(quán),沒有必要再規(guī)定發(fā)表權(quán),伯爾尼公約就未規(guī)定發(fā)表權(quán)。 20其實(shí),由于發(fā)表權(quán)兼具財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì),在轉(zhuǎn)讓作品或?qū)ψ髌吩O(shè)定質(zhì)押時就應(yīng)視為在條件成就時受讓人、質(zhì)押權(quán)人有權(quán)處分(發(fā)表等)該作品。伯爾尼公約未規(guī)定發(fā)表權(quán)的“形,卻規(guī)定了發(fā)表權(quán)的“質(zhì)。我國著作權(quán)法明確規(guī)定了著作權(quán)人享有的權(quán)利包括“發(fā)表權(quán),這使人們更清楚自己有什么權(quán)利,有利于作者行使和保護(hù)自己的權(quán)利。(二)署名權(quán)在伯爾尼公約中,署名權(quán)被表述為“說明作者身份權(quán)(theRightofclaima

20、uthorship)。根據(jù)該公約,作者享有積極的權(quán)利和制止權(quán)。從積極方面言,作者有權(quán)決定在自己的作品上是否署名、署什么名(真名、假名、筆名)以及有多個作者時的署名順序;從制止方面言,作者有權(quán)制止他人在自己的作品上署名,有權(quán)制止自己的名字被署到他人的作品上?；谝陨辖忉?對于作者允許他人在自己的作品上署名,應(yīng)理解為這是作者對自己署名權(quán)的處分。讓他人在自己作品上署名,一般包括如下三種情況：即用名人的署名來提高作者的知名度,以使作品暢銷,此可謂“借船出海;另一種情形是為了幫他人的忙或應(yīng)他人要求而順便捎上他人的署名,此可稱為“順車搭載;約定由委托人享有著作權(quán)的作品,委托人的署名為“權(quán)利讓渡的結(jié)果。只要

21、允許他人署名無損于社會公序良俗,作者對署名權(quán)的處分是行使署名權(quán)的表達(dá)。根據(jù)誠信原則和制止反言(estoppel)原則,當(dāng)事人假設(shè)無正當(dāng)理由是不能反悔的。對于自己的名字被他人擅自署在其作品上,是否侵犯了自己的著作權(quán)的問題,學(xué)術(shù)上也一直存在爭論。反對者認(rèn)為,署名權(quán)是伴生于創(chuàng)作的,離開創(chuàng)作來談著作權(quán)是不妥的,因?yàn)闆]有抽象的著作權(quán)。 21離開了作品的本身是民法的調(diào)整對象,不該由著作權(quán)法調(diào)整。 22支持者認(rèn)為,作者的在非作品上的使用,除產(chǎn)生民法上的不良后果外,還更有一層侵犯作者精神權(quán)利的后果。我國著作權(quán)法第46條第三款的規(guī)定正好表達(dá)了伯爾尼公約所說的署名權(quán)的雙重解釋。 23進(jìn)一步而言,假冒他人署名的實(shí)質(zhì)

22、不在于冒用他人的,而在于通過冒用他人來到達(dá)混淆作品創(chuàng)作人的目的。因而,這種行為侵害的客體不僅是作者本身,而且也影射了作者的特定作品或者作者的作品整體,危及作者的聲譽(yù)及其作品的市場價值。 24因此,我們贊同自己的名字被擅自署在他人作品上侵犯了自己的著作權(quán)。(三)修改權(quán)與保護(hù)作品的完整權(quán)伯爾尼公約中沒有修改權(quán)的規(guī)定。有些國家及伯爾尼公約認(rèn)為,修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)是嚴(yán)密結(jié)合在一起的,是一個權(quán)利的兩個方面。我國著作權(quán)法規(guī)定修改權(quán)是指修改或授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。顯然,這是作者積極地行使自己權(quán)利的表現(xiàn)形式。作者自己修改或授權(quán)他人修改其作品是作者行使修改權(quán)的表達(dá)。修改權(quán)所說的修改是指作者變更作品局部容,

23、它以不改變作品根本容、風(fēng)格和性質(zhì)為度,假設(shè)與原作大不一樣,則屬于重新創(chuàng)作而不是修改權(quán)的行使。修改權(quán)是創(chuàng)作自由權(quán)的應(yīng)有之義。創(chuàng)作的過程是一個十分艱辛的過程,一部優(yōu)秀的作品必然要經(jīng)過屢次修改和反復(fù)提煉才得以完成。同時,社會是開展的,作者的作品在后不久很可能會出現(xiàn)需要修改的地方。法律賦予作者修改權(quán)是符合客觀規(guī)律的,也是有利于作者、出版者及社會的。作者行使修改權(quán)以不妨害他人的利益為前提。修改權(quán)是受到一定限制的,不可能作擴(kuò)解釋：第一,報社、雜志社可以對作品作文字性修改、刪節(jié);編輯對文稿中的筆誤可進(jìn)展修改。但對容的修改需經(jīng)作者同意; 25第二,在作品交付出版印刷已經(jīng)進(jìn)展的情況下,作者一般只能請求增添更正表

24、或訂正表。假設(shè)作品已經(jīng)發(fā)行,則作者無權(quán)要求對已出版的作品收回進(jìn)展修改,除非作者愿意承當(dāng)由此造成的一切財產(chǎn)上的損失,也取得了出版方的同意。 26至于著作權(quán)人的收回權(quán),即作者依據(jù)一定理由將作品使用權(quán)從受讓人處收回的權(quán)利, 27我們認(rèn)為可分情況對待。如果使用權(quán)受讓人不正當(dāng)行使作品的使用權(quán),侵害了作者的權(quán)利,作者可依合同法訴其違約而收回;如果作者改變自己的觀點(diǎn)欲進(jìn)展修改而收回作品使用權(quán),則可直接依據(jù)創(chuàng)作自由所導(dǎo)生的修改權(quán)理論許可作者增附訂正表、更正表或于再版時修改;出于其他原因收回作品使用權(quán),作者應(yīng)承當(dāng)違約責(zé)任。因此,在法律上沒有必要規(guī)定“收回權(quán),這樣可防止作者濫用其權(quán)利。保護(hù)作品完整權(quán),是指保護(hù)作品

25、不受歪曲、篡改、割裂、丑化的權(quán)利,即維護(hù)作者作品完整性的權(quán)利。可見,保護(hù)作品完整權(quán)是一種制止權(quán),而修改權(quán)則是單純的行使權(quán)。作品的完整性,不僅包括其表現(xiàn)形式的完整性,也包括其容、情節(jié)、主題思想的完整性。因而,如果擅自給他人作品寫續(xù)集也可能侵害了原作者的作品完整性權(quán)利。作品的完整性不僅包括作品的標(biāo)題和作品之間的聯(lián)系,也包括作品中的一局部和另一局部的聯(lián)系。所以,未經(jīng)作者許可擅自更換作品具有獨(dú)特含義的標(biāo)題或利用原曲另填新詞,也是對該權(quán)利的侵害;此外,給作品擅自配上插圖或不相稱的封面也可能侵犯作者的權(quán)利;在放電影或電視中任意插播廣告也是對作品完整權(quán)的侵犯; 28其他對作品所為的篡改、丑化、割裂的行為也侵

26、害了作品完整權(quán)。保護(hù)作品完整性權(quán)和修改權(quán)是一個權(quán)利的兩個方面,二者互相照應(yīng),聯(lián)合保護(hù)作者的自由創(chuàng)作權(quán)利。一方面,作者有權(quán)自己修改或授權(quán)他人修改;另一方面,作者只有制止他人修改、篡改、割裂作品才能保護(hù)作者的修改權(quán)。保護(hù)作品完整權(quán)較之修改權(quán)而言,前者有權(quán)制止他人對作品進(jìn)展有損作者聲譽(yù)的歪曲、丑化和其他貶抑,這就超出了單純的作品不被修改的要求,而是在更高層次上保護(hù)作者的精神權(quán)利,這是對作者人身權(quán)加強(qiáng)保護(hù)的表達(dá)。有鑒于修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)的特殊嚴(yán)密關(guān)系,修改權(quán)只是保護(hù)作品完整權(quán)的一局部。因此,伯爾尼公約規(guī)定：“有權(quán)反對有損作者聲譽(yù)的歪曲、篡改、修改或其他貶抑,而沒有單獨(dú)規(guī)定修改權(quán),這是有一定道理的。

27、 29四、著作人身權(quán)的行使依照我國著作權(quán)法的規(guī)定,在中國,自然人、法人和其他組織依法享有著作權(quán),其中顯然包括了著作人身權(quán)。具體問題分析如下：(一)發(fā)表權(quán)我國著作權(quán)法第10條第(1)項(xiàng)規(guī)定,作者有權(quán)決定作品是否發(fā)表。在行使發(fā)表權(quán)時,作者可選擇發(fā)表的方式;作者身份不明時,作品原件的合法持有人得發(fā)表作品;作者生前未發(fā)表的作品,假設(shè)作者未明確不發(fā)表,在其死后的50年,其繼承人、受遺贈人可發(fā)表作品,沒有繼承人又無受遺贈人時,由作品原件的合法持有人行使;著作權(quán)法第16條第(2)款規(guī)定的職務(wù)作品,法人或其他組織享有發(fā)表權(quán);著作權(quán)約定歸委托人時,發(fā)表權(quán)由委托人行使;電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的制

28、片人享有發(fā)表權(quán)?？梢?發(fā)表權(quán)不一定是創(chuàng)作者能行使的權(quán)利,他人于符合條件時也得行使。(二)署名權(quán)作者有權(quán)決定是否署名、署什么名和署名的方式(如多人時的署名排列順序)等。依照我國著作權(quán)法第11條規(guī)定,創(chuàng)作作品的公民是作者;而依我國著作權(quán)法第17條規(guī)定,署名權(quán)可依合同約定由委托人享有而不由受托人(作者)享有。(三)修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)作者可修改或授權(quán)他人修改作品;作者身份不明時,由作品原件的合法持有人行使;電影作品和以類似攝影的方法創(chuàng)作的作品由制片人行使該權(quán)利;著作權(quán)法第16條第(2)款規(guī)定的職務(wù)作品,由法人和其他組織享有修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán);依合同約定,著作權(quán)歸委托人時,由委托人行使該權(quán)利,此

29、時作者不能行使該權(quán)利。值得一提的是,根據(jù)著作權(quán)法第11條的規(guī)定,創(chuàng)作作品的公民是作者,即受托人才是作者。綜上可見,各項(xiàng)著作人身權(quán)都存在由非作者享有和行使,同時又排斥作者著作人身權(quán)的情形。五、著作人身權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的理由2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會24次會議修改通過的我國著作權(quán)法,第10條明確規(guī)定了著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓,并在第25條對著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的形式、主要容等進(jìn)展了規(guī)定,但對著作人身權(quán)是否能轉(zhuǎn)讓則采取了回避的態(tài)度。有不少學(xué)者認(rèn)為,著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。我們認(rèn)為,著作人身權(quán)應(yīng)能有限地轉(zhuǎn)讓。理由如下：(一)著作人身權(quán)或精神權(quán)利這一不妥的概念,使署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和

30、保護(hù)作品完整權(quán)與人身權(quán)(精神性權(quán)利)綁在一起,從而具有了不可轉(zhuǎn)讓的表象。英美等不成認(rèn)著作人身權(quán)的國家,根本不存在著作人身權(quán)能否轉(zhuǎn)讓的爭論。我國著作權(quán)假設(shè)不規(guī)定著作人身權(quán)可以轉(zhuǎn)讓,實(shí)際上就有可能限制了貿(mào)易。我們錯誤地給自己套上“緊箍咒從而限制自己的手腳,這是不明智的。其實(shí),著作人身權(quán)的人身性并不如普通人身權(quán)的人身性那樣強(qiáng)烈,而且它總是和財產(chǎn)權(quán)利密切相連,所以在一定場合下作者應(yīng)當(dāng)可以將其放棄、許可他人行使甚至有限地轉(zhuǎn)讓。盡管普通人身權(quán)利中的自由權(quán)利對人是十分重要的,但我們不得不成認(rèn)“勞動力的賣者和任何別的商品的賣者一樣為實(shí)現(xiàn)勞動力的交換價值不得不讓渡勞動力的使用價值,而且工人要在資本家的監(jiān)視下勞動

31、,他的勞動屬于資本家。 30可見,勞動者受雇于他人時,他出賣的是勞動力;他勞動時,自身的自由是受到雇傭者的限制的。盧梭說：“人人生而自由,但卻無往不在枷鎖之中。 31為什么法律允許人們出賣自己的勞動力,允許人們在一定程度上讓渡自己的自由(受他人監(jiān)視勞動是對自由的限制)、身體器官(活體器官移植)、權(quán)(魯訊后代授權(quán)魯訊外國語學(xué)校冠名“魯迅,三年收費(fèi)萬元),卻不允許作者出賣自己作品的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改和保護(hù)作品完整權(quán)“其實(shí),作品本身對作者來說是一種產(chǎn)品,是一種財產(chǎn)的表現(xiàn)形態(tài)。我們不禁要問,為什么法律允許委托人通過約定取得委托作品的著作人身權(quán),卻不允許作者通過合同全權(quán)轉(zhuǎn)讓自己已創(chuàng)作好的作品的著作人身

32、權(quán)。委托作品是在委托合同簽訂后,受托人即作者創(chuàng)作的。在委托創(chuàng)作合同簽訂后,委托人需等待相應(yīng)的履行期限的到來,才能使自己的合同利益得以實(shí)現(xiàn)。假設(shè)委托人的特定需要與他人已經(jīng)創(chuàng)作完成的作品不謀而合,后者的作品完全能滿足委托人的特定需要,委托人直接全部購置該作品,就可以節(jié)省時間,這完全符合交易的效率原則。委托作品約定著作人身權(quán)歸委托人享有,其實(shí)質(zhì)是一種期貨買賣,是一種轉(zhuǎn)讓行為。 32因?yàn)槿瞬荒芴幏植粚儆谧约旱臋?quán)利,委托合同約定著作權(quán)歸委托人,這本身是因?yàn)椤皠?chuàng)作作品的公民是作者,因而受托人才有權(quán)與委托人約定著作權(quán)歸委托人。同時,無約定時著作權(quán)歸受托人的規(guī)定正好印證了受托人是作者,是原始權(quán)利人。直接買賣較

33、之期貨買賣的最大優(yōu)點(diǎn)是效率高,作品質(zhì)量是實(shí)然的、已然的、有保證的、現(xiàn)實(shí)的,且不存在期貨交易的風(fēng)險。從這一角度出發(fā),應(yīng)允許作者轉(zhuǎn)讓自己的全部著作權(quán)。(二)允許著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓有利于迎接知識經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)。所謂知識經(jīng)濟(jì),是指建立在知識的生產(chǎn)、創(chuàng)新、流通、分配和應(yīng)用的根底之上的經(jīng)濟(jì)。它以智力資源為依托,以高科技產(chǎn)業(yè)為支柱,以不斷創(chuàng)新為靈魂,以教育為根源。當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)的開展出現(xiàn)了以知識為根底的開展趨勢,其表現(xiàn)形式表達(dá)在：產(chǎn)業(yè)知識密集度上升,產(chǎn)業(yè)構(gòu)造日益升級,傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員比例下降。例如美國全部產(chǎn)業(yè)就業(yè)人數(shù)高達(dá)650萬人,超過農(nóng)業(yè)人數(shù)一倍多,企業(yè)也更注重知識管理,美國“財富“雜志中排行前1000名的企業(yè)中已

34、有40%設(shè)有知識主管。 33知識已成為生產(chǎn)力的必然要素,作品已越來越多地為生產(chǎn)效勞。事實(shí)上,現(xiàn)代企業(yè)幾乎都會用到他人的作品,比方廣告語、工程設(shè)計方案、產(chǎn)品設(shè)計說明書、商標(biāo)圖案設(shè)計、企業(yè)形象設(shè)計方案等;私人也會請他人代書訴狀、碑文、賀信、自傳、發(fā)言稿等等。實(shí)務(wù)中,這些作品的買賣并不都是根據(jù)委托合同而轉(zhuǎn)讓,也有現(xiàn)貨買賣的情形。但沒有誰聽說過這些作品買賣后原作者還主作品的著作人身權(quán)。原作者一旦將作品賣給他人后便不能隨便修改了,如商標(biāo)、訴狀、碑文、自傳、企業(yè)形象設(shè)計等,也不得在其上署名。既然時代與市場需要著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓,實(shí)務(wù)中也有著大量的實(shí)踐,則法律就應(yīng)當(dāng)成認(rèn)這種事實(shí)和現(xiàn)實(shí),允許著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓。(三)

35、作者將作品賣給他人時,假設(shè)只轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)而不轉(zhuǎn)讓人身權(quán),這時復(fù)制權(quán)、出歸買者,作者不能再從賣后的作品上獲得其它經(jīng)濟(jì)上的利益了,作者在手中的人身權(quán)利即成為“空洞的權(quán)利了,作者享有署名權(quán),但除非收回作品,否則作者也不能修改作品。而對作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利,包括發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等由買者來行使,歸其所有。此時,保護(hù)作品完整的權(quán)利實(shí)際上應(yīng)由買者來行使,假設(shè)由賣者來保護(hù)作品完整權(quán),這是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)榘沿敭a(chǎn)權(quán)讓與別人后,這項(xiàng)財產(chǎn)就變成與自己無關(guān)的東西了, 34費(fèi)力地保護(hù)作品不受侵害,不會給賣者(作者)帶來什么經(jīng)濟(jì)上的回報,因此,賣者的維權(quán)熱情也不會高,倒是買者很關(guān)注這一權(quán)利是否被侵害,因?yàn)檫@關(guān)系

36、到他的經(jīng)濟(jì)利益。如果著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓,作者一定要在賣給他人的作品上行使著作人身權(quán),買者一般是不樂意的。沒有誰會在自己公司買來的作品上署上原作者的名字,因?yàn)檫@會說明該公司無能,除非作者的名氣很大;也沒有哪家公司愿意讓原作者在買來的作品上任意修改,因?yàn)檫@有時會使公司蒙受損害,如修改宣傳標(biāo)志而影響公關(guān)效益;而商標(biāo)標(biāo)識經(jīng)核準(zhǔn)注冊后,則絕對是不能修改的。如果賣者與買者達(dá)成協(xié)議而將著作權(quán)的全部(著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán))予以轉(zhuǎn)讓,這無疑最易被買者所承受,因?yàn)榇藭r作者(賣者)可從絕賣中獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,全權(quán)絕賣的價格肯定高于保存人身權(quán)買賣作品的價格。這是“雙贏的做法,買者可消除作者亂行使權(quán)利的后顧之憂,賣者也可賣掉

37、“空洞的著作人身權(quán)而獲得更多的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。亞當(dāng)斯密認(rèn)為一個國家最有效的增加財富的方法是規(guī)定一個法律構(gòu)造,使個人能自由地在他們的經(jīng)濟(jì)活動中追求改善具體經(jīng)濟(jì)條件的利益。這種私利推動個人“傾向于互通有無,物物交換,互相交易,從而引導(dǎo)他們在市場上通過自愿的協(xié)作以滿足他人的需要。 35當(dāng)賣方和買方之間需要“全權(quán)絕賣,而這種“全權(quán)絕賣并不違反公序良俗,也沒有社會危害性。而作品是作者有權(quán)處理的財產(chǎn),買賣作品只用于生產(chǎn)和效勞。此時,買者和賣者愿意轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是他們的自由,這是私法自治和契約自由的在必然要求。 36實(shí)際上,委托人通過合同獲得著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)正是合同自由的表達(dá)。同時,法人作品和國家作品使

38、真正的創(chuàng)作者不享有著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)也證明著作人身權(quán)沒則神圣,同意著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓又有何妨“我們并沒有看到法人作品、國家作品、委托作品以工資或報酬為代價進(jìn)而湮滅或不彰顯真正創(chuàng)作人的著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)會有什么社會危害性。這種做法,不會損害自然人的創(chuàng)作熱情,因?yàn)樗麄兪堑玫搅讼鄳?yīng)的經(jīng)濟(jì)上的回報。顯然,過分強(qiáng)調(diào)著作人身權(quán)是無特別意義的。綜上所述,我們認(rèn)為著作人身權(quán)應(yīng)允許轉(zhuǎn)讓。因?yàn)?市場有客觀需要,而且實(shí)踐中也實(shí)實(shí)在在有轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)的情形存在;轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)沒有社會危害性,也不違反社會公序良俗,完全符合私法自治、合同自由的精神,也無背于法的目的與價值追求。當(dāng)然,作為權(quán)利,它必須在一定限度行使,有一些行為

39、是必須制止的。比方,不得替人寫學(xué)位論文或職稱論文(晉職論文),自己的文章的著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)也不得轉(zhuǎn)讓給他人以便作評定學(xué)位、晉升職稱之用。 37還需強(qiáng)調(diào)的是,我們認(rèn)為,未曾發(fā)表的作品可全權(quán)轉(zhuǎn)讓,而已公開發(fā)表的作品其署名權(quán)不得再行轉(zhuǎn)讓。之所以已發(fā)表的作品其署名權(quán)不得再行轉(zhuǎn)讓,理由是：這種轉(zhuǎn)讓會產(chǎn)生一部作品有不同的作者出現(xiàn)的情形,有礙社會事實(shí)同一性原理,會使社會事實(shí)增加不確實(shí)性,進(jìn)而誤導(dǎo)讀者和消費(fèi)者。當(dāng)然,在買來的他人已發(fā)表的作品上署上買者的名字后再,這對買賣雙方都有害,顯然是不老實(shí)的,也應(yīng)當(dāng)沒有人敢于這么做。綜上所述,我們認(rèn)為,著作人身權(quán)應(yīng)當(dāng)可以依法轉(zhuǎn)讓。遺憾的是,2001年10月27日全國人大常委會修改通過的著作權(quán)法只規(guī)定著作財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓,并未明確規(guī)定著作人身權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的制度。由于著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓和放棄(絕對放棄)的效果大致一樣,即能起到阻卻作者著作人身權(quán)的行使而受讓人可以行使。有人認(rèn)為荷蘭著作權(quán)法的規(guī)定即：“作者可以放棄著作人身權(quán),而且作者在合理的情況下方能行使著作人身權(quán)。這樣就既考慮了著作權(quán)貿(mào)易的實(shí)際需要,又保護(hù)了作