華政民法課件-碩士-第十將論請求權

1、第十講 請求權“請求權誕生于19世紀的德國, 豐富了民法理論, 是法學的一項重大貢獻。關于請求權概念的提出, 公認的事實是:實體法上的請求權概念是由溫德沙伊德從羅馬法和普通法中的 訴 的概念中發(fā)展而來的1。溫德沙伊德指出, 請求權是指 法律上有權提出的要求, 也即請求的權利, 某人向他人要求一些東西的權利2。1溫德沙伊德的請求權概念為 德國民法典 的起草人所接受, 并最終體現(xiàn)為法典總則部分第194 條第1 款的明文規(guī)定, 即:要求他人作為或不作為之權利(請求權) , 因時效而消滅。2由于 德國民法典 中第194 條的請求權概念與前述第241 條債權概念的字面意思如此接近, 因此德國學者的通說認

2、為,在請求權與債權之間不存在實質(zhì)上的區(qū)別 3。德國學者Esser 甚至直言:債權 (Forderung ) 與請求權(Anspruch ) 在德國民法(BGB)原則上同義使用之5 31迪特爾梅迪庫斯. 德國民法總論M . 邵建東譯. 北京: 法律出版社,2001:67,68-69.2金可可. 論溫德沙伊德的請求權概念J . 比較法研究,2005 (3) :114.3迪特爾梅迪庫斯. 德國民法總論M . 邵建東譯. 北京: 法律出版社,2001:67,68-69.4黃茂榮. 債法總論(第一冊) M . 北京: 中國政法大學出版社,2003:36.5 胡玉浪：論債的定義與本質(zhì)兼論中國民法典草案中債

3、的定義，福建農(nóng)林大學學報(哲學社會科學版) ，2007,10 (2) :73-764我國民法學者對債的定義也大多按照德國的定義方式，將債權定義為“債權人請求債務人為特定行為（作為或不作為）的權利。”1 1江平,王家福：民法法學大辭典，南京大學出版社1998年版，第890頁.5但也有學者認為：債權系請求權之一種，但二者并非同一概念，債權之概念需從權利之標的和權利之作用上觀察可得，1、債權不僅具有請求之權利，尚可發(fā)生抗辯、抵銷、解除、撤銷及代位等權利，故請求權只可謂債權之主要內(nèi)容，并非等于債權之全部，于此可知債權之一概念，其范圍較請求權為廣。2、請求權不僅債權有之，即其他權利，如物權、身份權等亦皆

4、有之，于此又可知請求權之一概念，其范圍反較債權為廣，可見債權與請求權，并非一事。不過債權究以請求權為中心，二者具有不可分離之關系，因而如移轉(zhuǎn)請求權時，即等于移轉(zhuǎn)債權，而拋棄請求權時，亦即等于債務之免除，同時債權系以給付請求權之實現(xiàn)為終極目標，倘其請求權已被履行時，則該債權自體，亦同時消滅。故斯二者每易混同，而至難區(qū)別，無怪乎一般多認為債權即等于請求權也?！? 1鄭玉波：民法債編總論（修訂二版），中國政法大學出版社2004年版，第35頁6還有學者認為:債權不是請求，是受領，即債權權能資料：“從債的權能上來看，我們知道，任何一項權利都有它的權能，只有由各種權能的組合才能稱為是一項完整的權利。德國人

5、在界定債和請求權時，將債和請求權等同，根本原因是并沒有認識到請求權只是債的一項權能，而債并不是只有請求權這一項權能。此外，債的本質(zhì)性權能也非為請求，正如筆者在上文多次提到的，債權的表現(xiàn)形式是請求，但是（1）在訴訟時效期間屆滿后，債權人的請求權已經(jīng)消滅，但是債權人依然可以受領債務人的給付。 （2）債權人在沒有請求履行的情況下，債務人依然可以主動提出給付，也就是沒有債權人的請求，債權人的債權同樣得以實現(xiàn)。7由此，可以看出，債的本質(zhì)權能并不是請求權，而是債權人的給付受領。 再次，從請求權的本身來看，請求權權能并不是債權所獨有，物權同樣具有請求權權能，當物權受到他人的侵害時，權利人可以直接行使物權請求

6、權，實際上，任何合法權利受到他人侵害時，都可以行使請求權。筆者認為，請求權實為任何合法性權利都具有的一項權能，只是在債權中是直接作為債權實現(xiàn)的手段，而在其它權利中，是作為一種救濟性的權能，也就是在權利受到侵害時，通過行使請求權從而得以保護權利。因而，從請求權的本身來看，債權的本質(zhì)是請求權的觀點是錯誤的。 8“德國法學家索恩認為債權關系乃系債權人與債務人之間在私法上以人格平等為基礎 ,債務人得自由行為所生之義務 ,故債權并非一種強求債務人給付的權利 ,其對債務人之強制給付權 ,并不存在于債權本體 ,而系因公法規(guī)定取得。1拉倫茨認為:權利之基本思想 ,在于將某種利益在法律上歸屬于某人 ,所有權者

7、,乃以對物之支配歸屬于某權利主體 債權者 ,乃將債務人之給付歸屬于債權人 ,使其得受領債務人之給付 ,因此債權人亦得向債務人請求給付。2”3 91 參見拉倫茨:民法總論 ,王曉曄等譯,法律出版社 2003年版。2 引自林誠二:民法理論問題研究 ,中國政法大學出版社 2002年版,第 208頁。3 鄢斌：論債之本質(zhì)的事實狀態(tài)性定位，環(huán)球法律評論 2008年第 2期10債的本質(zhì)就是債權人的給付受領。臺灣的一些學者也持此觀點。如李宜琛先生認為：債權云者，其權利人有受領相對人所為之一定給付之權利也1。洪遜欣先生認為：債權之本質(zhì)的內(nèi)容，乃有效地受領債務人之義務，債權人得向債務人請求給付，僅系其受領權之附

8、隨的作用而已2。國內(nèi)的學者也有人持此觀點，魏振瀛先生認為：債的本質(zhì)和核心是債權人的給付受領權3。實際上從整個邏輯結構上來說，從債權的功能，債權的權能，和對請求權本身的認識來認識債的本質(zhì)是統(tǒng)一的。我們可以這樣來進行這樣的表述，債權人為了實現(xiàn)自己的利益的目的，行使請求權，通過給付受領的權能最終實現(xiàn)自己的債權。”4資料六： 111李宜琛.民法總則.三民書局.1992:55.2洪遜欣.民法總則.三民書局.55.3魏振瀛.論請求權的性質(zhì)與體系未來我國民法典中的請求權.中外法學.2003.4.4夏路：論債的本質(zhì)，中國商界2008年第6期12“債權是請求特定人為特定行為的權利。所謂特定行為，指當債務人實施了

9、法律規(guī)定合同約定不應實施的行為，此時債權人有權要求債務人糾正其不當行為或賠償損失，或當債務人拒絕實施法律或合同約定應當實施的行為，債權人有權要求債務人繼續(xù)實施該行為，或有債務人承擔費用，聘用他人代為實施該行為。 13現(xiàn)代社會人之平等觀念已深入人心，保障人的自由已構成了文明社會一部重要法律，人的自由體現(xiàn)在法律上，就是在法律的框架內(nèi)支配自己的身體、行為及財產(chǎn)，包括他人承諾給與的財產(chǎn)，這些內(nèi)容勾畫了權利的本質(zhì)屬性，即為或不為一定行為。這種支配是無條件的。按理，在現(xiàn)代社會任何人都無權將支配自己身體、行為及財產(chǎn)的自由屬性，擴展到他人身上，即要求他人必須為一定的行為，然債權卻賦予債權人可以對債務人“呵三幺

10、四”或換言之要求債務人必須如何如何，其理性何在呢？其理性是源于社會秩序之需要，但為維護債務人的人格獨立和尊嚴，債權的設置當是有條件的，這一條件就是債務人有違法定或約定義務的事實。據(jù)此，將權利從支配權利人自身擴充到債務人，才顯其合理性。 14債權的主要特征，首先表現(xiàn)為請求權。債權主要表現(xiàn)為債權人有權向債務人請求為特定行為，債務人有義務根據(jù)債權人的請求為特定行為。因此，債權內(nèi)容主要是請求權，請求權的效力，雖不同于原權利的支配性，但債權的請求力，則從具有強制債務人為特定行為，逐步延生到債務人的財產(chǎn)，如為法院為強制債務人償還債務，而采取查封、凍結債務人的財產(chǎn)，包括拍賣債務人的財產(chǎn)，甚至還可延生到限制債

11、務人一定范圍內(nèi)的人身自由。如法院為強制債務人償還債務，限制債務人出國旅游、入住高檔酒樓賓館的自由，當債務人有能力，卻拒絕清償債務或阻礙司法執(zhí)行時，法院還可對其采取司法拘留措施?？梢?，15債權從另一個視角，強化了主體自由屬性，保障了原權利，及原權利對社會發(fā)展的積極和重要的意義。債權的請求力不僅涉及債務人，還可擴展到基于法律規(guī)定或合同約定需承擔債務人債務的第三人。債權還具有保持受領給付的效力，雖訴訟時效的經(jīng)過，可導致請求力的減弱，但時間的流逝卻永遠也不能消滅受領權，即債權人仍可有效地受領債務人的給付。 16其次債權表現(xiàn)為相對權。債權為相對權.債是特定主體之間的法律關系。債權人只能向特定的債務人主張

12、權利，即請求特定債務人為給付行為;對于債務人以外的第三人，債務人不得主張債權.因此，債權為相對權，或者稱為對人權。而原權利外延的物權、知識產(chǎn)權、人身權都以不特定人為義務人的民事權利，這些權利通常被稱為絕對權或?qū)κ罊?。需要指出的是，債權雖為相對權，僅指合同約定的權利義務，但對一個已經(jīng)成立的債關系而言，它具有與其它民事權利一樣的不可侵犯性，任何第三人都負有尊重這一債關系的義務，任何試圖不法侵害債權的，都將付出沉重的代價。17再次，債權具有兼容和平等性。債權的兼容性和平等性是指同一標的物之上，可以成立內(nèi)容相同的數(shù)個債權，井且其相互間是平等的，在效力上不存在排他性和優(yōu)先性。因此，在債務人破產(chǎn)時，債務人

13、的各個普通債權人不論發(fā)生先后，均可按比例參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。 18債權與物權的區(qū)別：債權為財產(chǎn)權，物權亦為財產(chǎn)權，斯乃二者之所同，至其差異，則有如下列：物權為支配權，債權為請求權，二者在法律上之本質(zhì)，即不相同，因而遂演成下列各點之差異： 債權無排他效力（對于同一債務人，不妨同時成立同一內(nèi)容之多數(shù)債權），而物權則有之（就同一標的物上，不容許性質(zhì)不相容之兩個以上之物權同時并存）； 債權無優(yōu)先效力（多數(shù)債權，不問其成立之先后，均得同等受償）、而物權則有之（不僅債權與物權競合時，以物權為優(yōu)先，即同屬物權，其成立在先者，亦較成立在后者為優(yōu)先）; 19 債權無追及效力，而物權則有之，所謂追及效力乃物權之標

14、的物不論輾轉(zhuǎn)人于何人之手，權利人均得追及其所在，而主張權利之謂（最近學者對此追及效力之有無，議論頗多，請參照拙著：民法物權，總論，物權之效力）。債權與身份權債權為對于特定人之權利，身份權亦為對于特定人之權利，斯乃二者之所同，至其不同處，則為： 債權為財產(chǎn)權，而身份權則為非財產(chǎn)權。 20 債權為請求權，而身份權乃以人與人之人格的結合關系為基礎，原則上具有支配權之性質(zhì) 不過身份權中具有請求權之性質(zhì)者亦有之，如扶養(yǎng)請求權是；而債權中亦不無具有人格的結合之關系者，如委任、雇傭契約是，凡此均屬例外）。 債權之對應義務（債務），原則上均得強制履行（人壽保險之保險費，則為例外，“保險法”一一七條一項），而身

15、份權之對應義務（如夫妻同居義務，“民法”一一條）則不然。 債權以得自由轉(zhuǎn)讓為原則（“民法”二九四條一項本文），而身份權則否。凡此皆二者之相異處。21在闡述債務內(nèi)容時，我們發(fā)現(xiàn)不少學者將債務給付與合同義務履行混為一談，我們?nèi)藗P系中債務的給付與合同關系中義務的履行是不同的。他們之間的區(qū)別表現(xiàn)在1、合同義務履行以合同行為有效為前提，合同無效或合同目的違反公共秩序的則無合同義務可言，債務給付是以債務人是否違反義務為前提，包括法定義務和約定義務，主體如無違反義務之事實，則無債務可言；222、合同義務有當事人事先約定，形式多樣，一旦約定，則必須按約定履行，不可變更，除取得另一方的同意。債務形式卻由法律明

16、文規(guī)定，不論違反法定義務，還是違反約定義務，其只能在法律規(guī)定的形式內(nèi)適用，即恢復權利被侵犯前之狀態(tài)，不能恢復的賠償損失。對合同權利的侵犯表現(xiàn)為繼續(xù)履行（恢復權利被侵犯前之狀態(tài)），繼續(xù)履行失去意義或繼續(xù)履行仍造成損失的，則是賠償損失和支付違約金，。23有形和無形財產(chǎn)權和人身權被侵犯的表現(xiàn)為停止侵害、消除危險、排除妨礙或恢復原狀、返還財產(chǎn)（恢復權利被侵犯前之狀態(tài)）和賠償損失（不能恢復的賠償損失）；人身權中的名譽權等被侵犯的表現(xiàn)為消除形響、恢復名譽、賠禮道歉（恢復權利被侵犯前之狀態(tài)）和賠償損失（不能恢復的賠償損失）；3合同義務的履行期限可有當事人約定，或即時履行或期限屆滿時履行，而債務生效的期限或違反義務那一刻開始，或在法院一審判決生效的開始。244、合同義務履行有撤銷一說，即在具備法定或約定的條件