論現(xiàn)代型民事訴訟的結構和功能(上)發(fā)展與協(xié)調(diào)

1、. 公司訴 訟 理由是什么？論現(xiàn)代型民事訴訟的構造和功能(上)肖建國【摘要】現(xiàn)代型民事訴訟是建立在自由主義民事訴訟法典根底之上、用于解釋和解決現(xiàn)代型糾紛的一種嶄新的民事訴訟理念和相關的訴訟程序制度安排，具有區(qū)別于傳統(tǒng)型民事訴訟的訴訟構造及其獨特的法律功能、社會功能和政治功能。中國現(xiàn)代型糾紛的解決必須克制制度供應缺乏和司法政策瓶頸等多重障礙，在構建和諧社會的背景下積極推行司法能動主義策略，從而重塑中國民事訴訟制度的面貌。近代自由主義民事訴訟法典所創(chuàng)立的民事訴訟，從原理上講，本質(zhì)上是一種私益訴訟，奉行當事人自治原則之下的辯論主義和處分權主義;基于這一原理的民事訴訟程序建立在對席裁判之上，通過當事人

2、之間的直接對抗、查明事實、適用法律、解決糾紛。然而，到了現(xiàn)代社會，隨著大規(guī)模產(chǎn)品質(zhì)量侵權糾紛、虛假廣告侵權糾紛、大圍環(huán)境公害訴訟、醫(yī)療事故損害賠償訴訟等類型糾紛的出現(xiàn)，就產(chǎn)生了用于解釋和解決這類新型糾紛的訴訟法哲學、訴訟法理念以及相關的訴訟程序制度安排。這種有別于近代民事訴訟法所預設的訴訟類型的新型訴訟形態(tài)和訴訟理論，學理上往往稱之為“現(xiàn)代型訴訟。故現(xiàn)代型民事訴訟是建立在傳統(tǒng)型民事訴訟根底之上、而非顛覆傳統(tǒng)民事訴訟理論的一種嶄新的民事訴訟意識形態(tài)。關于現(xiàn)代型民事訴訟的研究，日、美學者比擬關注，形成了一些有價值的研究成果;國學者則主要從民事公益訴訟的角度予以闡發(fā)，但是相關的正面研究成果較為稀少。

3、 1鑒于此，本文在廓清“現(xiàn)代型訴訟涵的根底上，著重說明現(xiàn)代型訴訟區(qū)別于傳統(tǒng)型民事訴訟的訴訟構造及其獨特的法律功能、社會功能和政治功能，進而對中國現(xiàn)代型訴訟面臨的問題予以深度掃描和評析。一、現(xiàn)代型民事訴訟的根本涵從上世紀中葉起，社會關系日益復雜，社會矛盾呈現(xiàn)出多樣化的特征，多數(shù)人共同利益受到侵害的事例逐漸增多，成為社會現(xiàn)象中一個不容無視的問題。全球圍要求加強環(huán)境權保護、消費者權益保護、社會福利權保護及其他共同利益保護的呼聲愈來愈強烈。因此各國的立法、學理和司法界，對多數(shù)人利益受侵害的救濟問題給予了極大的關注。 2多數(shù)人糾紛之所以能夠引起社會各界的矚目，其原因不僅僅在于當事人一方人數(shù)眾多、案件具有

4、新穎性、社會影響較大;更重要的是這類糾紛所由產(chǎn)生的多數(shù)人利益的共同性，即這類糾紛中的多數(shù)人一定意義上處于利益共同體的關系。因此，一個侵權行為所造成的損害，往往超越了個別損害的疇，而可能構成對*個潛在利益集團的損害;與之相對應，民事糾紛的形態(tài)也由近代民事訴訟法典調(diào)整的個別糾紛演變成現(xiàn)代大規(guī)模的群體性糾紛，民事訴訟則除了過去的一對一的個別訴訟外，增加了專門處理多數(shù)人糾紛的群體訴訟形式，如美國式集團訴訟、英法中三國的代表人訴訟、德國的團體訴訟、日本的選定當事人制度，等等。20世紀70年代后，日本學界將這類新型的民事訴訟稱作“現(xiàn)代型訴訟，也稱“政策形成型訴訟、“政策指向訴訟，并從民事訴訟法學及法社會學

5、的角度開展研究，積累了各種經(jīng)歷，也對日本的整個法體系形成了很大的影響。現(xiàn)代型訴訟一詞雖源自日本，并被廣泛使用，但這并不說明其含義已經(jīng)明確。相反，日本學者指出：“現(xiàn)代型訴訟是一個難以確定的概念，其外延也非常模糊，一般是對環(huán)境公害訴訟、消費者訴訟等糾紛形態(tài)的泛稱， 4美國則稱之為“公共訴訟(Public Law Litigation)或公益訴訟(Public Interest Litigation)。盡管現(xiàn)代型訴訟存在著涵和外延不夠明確的問題，但不可否認，有關現(xiàn)代型訴訟的各種表述方式和糾紛形態(tài)在本質(zhì)上必定具有諸多共通性因素。尋找和探究共通性因素之所在，正是提醒現(xiàn)代型訴訟根本含義的關鍵。首先，作為現(xiàn)

6、代型訴訟之根底的現(xiàn)代型糾紛與現(xiàn)代化大生產(chǎn)引起的社會體制和經(jīng)濟體制的急劇變化有關，但它并非現(xiàn)代社會所特有的產(chǎn)物。即使在民事訴訟法典化的近代，也存在著環(huán)境污染、小圍醫(yī)療事故等問題，但由于訴訟制度的欠缺和不完善以及人們權利意識的不自覺，才導致當時的人們或是對此類問題熟視無睹，或是通過訴訟外的方式加以解決。 5因此，現(xiàn)代型訴訟，一方面在時間要素上，它是相對于近代自由主義民事訴訟法典時期的民事訴訟而言的，另一方面又不能簡單地從時間意義上加以把握，將其理解為“現(xiàn)代社會才出現(xiàn)的糾紛訴訟。其次，現(xiàn)代型訴訟均涉及一定地域圍的、具有一樣或相似訴求的多數(shù)人利益的糾紛。多數(shù)人的利益理論上可分為擴散性利益(diffus

7、e interest)或普遍利益( interessi diffusi)和集合性利益(collective interest)或集體利益( interessi collettivi)兩種。二者的共同之處都在于享有利益的主體眾多，但區(qū)別何在理論上仍有分歧。有人認為，二者區(qū)分的標準在于是否存在一個能夠表達該利益的機構：如果有，就是集合性利益(集體利益);否則為擴散性利益(普遍利益)。因此，集合性利益涉及的群體總是有組織性的，例如代表該集合性利益的協(xié)會、工會，職業(yè)性團體等。還有人認為，二者的主要區(qū)別在于主體因素，擴散性利益的享有者總是一些不確定的人，他們是因為一定的事實因素(如居住在同一地區(qū)或者消費

8、同樣的產(chǎn)品)而聯(lián)系起來的;而集合性利益的享有者則是一個群體或者階層，組成這個群體或階層的人之間具有法律上的關系。 6實際上，在意大利，許多學者或毫無區(qū)別地使用這兩個概念，或僅對二者進展非常簡單的區(qū)別。即使在立法領域，也沒有對它們進展嚴格界定，有時也交替使用這兩個概念。多數(shù)人利益無論表現(xiàn)為集合性利益還是擴散性利益，它都具有相對普遍性和社會共享性。盡管多數(shù)人一方是臨時結成的群體，但是由于人數(shù)眾多、影響巨大，其訴求可能會被政黨所代表的利益集團所考慮，其力量會被一些黨派充分利用，直接成為政治斗爭和利益分配中的砝碼。西方現(xiàn)代政治主要是依靠政黨、代議制實施，而多數(shù)人利益就是這些利益集團政策的基石。因此，集

9、團或群體的利益及其力量必然會在社會決策、資源分配和糾紛解決中扮演重要角色。 8故以解決多數(shù)人利益爭議為依歸的現(xiàn)代型訴訟，在審理對象要素上就超越了過去那種純粹私權糾紛的“就事論事的性質(zhì)，而帶有強烈的公益性色彩，這也是美國以及其他國家著重于公共訴訟或公益訴訟研究的一個原因。當然，不能機械地認為“現(xiàn)代型訴訟=公益訴訟=群體訴訟。群體訴訟既有一般私權主在規(guī)模上的擴，也有與其他群體乃至公共利益相沖突的特殊主，同時也存在一局部新型的具有很強公益性的訴求， 9因此，作為解決多數(shù)人利益爭議的形式，現(xiàn)代型訴訟與群體訴訟存在著穿插現(xiàn)象，純粹以私益的保護為目標的群體訴訟無非是傳統(tǒng)“一對一訴訟的復數(shù)疊加而已;而公益訴

10、訟則屬于現(xiàn)代型訴訟的重要組成局部，公益訴訟中的公民訴訟、社會福利關系訴訟等糾紛形態(tài)，雖不如環(huán)境權訴訟、公害訴訟、消費者訴訟等則典型，但仍然屬于現(xiàn)代型訴訟的疇。最后，現(xiàn)代型訴訟是伴隨著對傳統(tǒng)民事訴訟框架與構造的沖擊和反思而出現(xiàn)的一種嶄新的民事訴訟理念和相關的程序制度安排，具有區(qū)別于傳統(tǒng)型民事訴訟的訴訟構造及其獨特的法律功能、社會功能和政治功能。如前所述，傳統(tǒng)民事訴訟所預設的糾紛類型一般都是平等主體間的“一對一糾紛，法院通過適用立法機關預先制定的法律，確認當事人之間權利義務的歸屬，最終到達解決糾紛的目的。在這種解決糾紛模式下，主體間的系爭利益都是特定化、具體化并且是可以自由處分的私法性質(zhì)的權益紛爭

11、。反觀現(xiàn)代型糾紛，其外在化的形式往往表現(xiàn)為或是圍繞集合性利益、擴散性利益等多數(shù)人利益的紛爭，或是當事人之間缺乏相互性和對等性的紛爭，表現(xiàn)出很強的公益訴求，因而勢必會出現(xiàn)適用傳統(tǒng)訴訟模式難以解決，而必須通過法的創(chuàng)造、政策性判斷等途徑加以解決的情形。概言之，現(xiàn)代型糾紛一旦進入訴訟領域現(xiàn)代型訴訟的出現(xiàn)，就勢必會對傳統(tǒng)民事訴訟理論和運作形成沖擊。 10因此，現(xiàn)代型訴訟是建立在自由主義民事訴訟法典根底之上、用于解釋和解決現(xiàn)代型糾紛的一種訴訟理念和訴訟制度，它的出現(xiàn)對于傳統(tǒng)民事訴訟的辯論主義、證據(jù)的提出和收集、當事人適格理論，甚至自由主義訴訟觀、糾紛解決的訴訟功能定位等提出了挑戰(zhàn)，從而為反思傳統(tǒng)民事訴訟理

12、論和制度提供了一個很好的視角和契機。二、現(xiàn)代型民事訴訟的構造1976年，美國哈佛大學法學院的Abram Chayes在“哈佛法律評論“上發(fā)表了“公共訴訟中的法官角色“一文，在美國引起了巨大反響。 11該文從1950年后發(fā)生的各種各樣的新型訴訟中，提取其現(xiàn)代性的要素進展解剖，提出了公共訴訟不同于傳統(tǒng)訴訟的8個特征：1、以前的傳統(tǒng)糾紛都是圍繞著個人的權利義務爭議展開的，訴訟的解決也被限定在當事人爭議的圍;而公共訴訟則由法院和當事人共同確定審理的圍。2、傳統(tǒng)的糾紛當事人乃是由于個人利益之爭所引發(fā)，雙方當事人之間關系緊、相互對立;但是公共訴訟的當事人并非完全對立。當事人的數(shù)量也會隨著訴訟的進展逐漸增多

13、。3、傳統(tǒng)訴訟中的法院著眼于調(diào)查已經(jīng)發(fā)生的事件，并在調(diào)查的根底上進展事實審理、適用法律作出判定?？梢姺ㄔ喝匀话缪莸氖莻鹘y(tǒng)的司法角色：解決糾紛并保護權利。而公共訴訟討論的卻可能是未來將要發(fā)生的損害。因此，與其說法院是司法機關，不如稱其為立法機關。4、傳統(tǒng)的訴訟中，法院針對原告受到侵害的權利提出相應的救濟方法，可以說權利與救濟之間具有天然的邏輯對應，此外，判決的效力也僅僅及于直接的當事人;然而，法院在公共訴訟中可能會針對未來發(fā)生的損害提供靈活的救濟方式，而這種救濟方式也沒有傳統(tǒng)救濟方式所謂的對應補償色彩。法官在提供救濟的時候，必須預見未來的事態(tài)開展，按照一個大方向決定救濟的路線。同時，法院判決的效

14、力往往涉及當事人以外的其他人。5、傳統(tǒng)的訴訟中，由于權利與救濟之間存在邏輯對應關系，所以救濟的容也是事先限定好的;而公共訴訟中的救濟容卻由參與訴訟的人協(xié)商決定。6、傳統(tǒng)的法院在判決生效后就不再染指案件，然而公共訴訟中的法院即便是在判決后也并非就此與案件脫離干系，而是仍對案件保存管轄權。7、傳統(tǒng)訴訟中的法官毫無偏袒、站在中立的立場按照既定的規(guī)則做出法律判斷;相反，公共訴訟中的法官在事實認定、法律解釋過程中一直扮演積極的角色，對于訴訟程序予以組織管理和干預，以確保裁判的公正性、可行性。8、傳統(tǒng)的訴訟對象是發(fā)生爭議的個人權利和義務，而公共訴訟的訴訟對象大多關涉民眾對于政府及大型企業(yè)公共政策表示的不滿

15、。Abram Chayes教授提醒了公共訴訟中法院和法官、當事人訴訟地位和角色的變化，以及有別于傳統(tǒng)民事訴訟的訴訟構造，他關于公共訴訟特性的描述同樣適用于現(xiàn)代型訴訟。相對于傳統(tǒng)民事訴訟而言，現(xiàn)代型訴訟的訴訟構造具有以下特征：(一)雙方當事人的明顯不平等性、非互換性傳統(tǒng)民事訴訟建立在自由主義民事訴訟理念之上，遵守當事人自治原則，將民事訴訟設計為平等訴訟主體的競技場。傳統(tǒng)訴訟中的雙方當事人是以“個人為模型的，在立場上兩者具有互換性。這里所謂的“個人，是指抽象的、中性無色的私主體，不管他是揮金如土的富翁，還是不名分文的賣瓜王婆，在法律上都是平等的“個人，具有高度的同質(zhì)性。與之相對的是，在現(xiàn)代型訴訟中

16、，原告是因為同一事實或相似的原因而已經(jīng)受到損害的或者將來可能受到損害的受害人(如消費者、居民);而被告則多為國家、地方政府、公共團體或大企業(yè)。原告與被告相比處于“弱者的地位，雙方所能控制的資源之差異是顯而易見的。也就是說，兩者之間存在明顯的不平衡，沒有在立場上相互替換的可能性。 13因此，現(xiàn)代型民事訴訟構造的一個顯著特點是當事人訴訟地位的不平等性。現(xiàn)代型訴訟中雙方當事人的不平等性既可以表現(xiàn)為雙方經(jīng)濟實力上的懸殊差異、有無律師代理等因素造成的訴訟權利不能平等行使，也可以表現(xiàn)為因距離證據(jù)的遠近、接近證據(jù)的難易、舉證手段和舉證能力的差異所致的事實上不平等。在傳統(tǒng)民事訴訟中，證據(jù)分布一般處于均衡狀態(tài)，

17、雙方當事人自行持有、控制證據(jù)和收集證據(jù)，在實體結果上很少因證據(jù)程序設置問題而出現(xiàn)不公正的情形;即使證據(jù)在當事人間的分布稍有欠缺，如非主要證據(jù)缺乏等，也可以通過法院的職權探知主義加以補足。 14而在公害訴訟、產(chǎn)品責任訴訟、消費者保護、醫(yī)療損害賠償?shù)痊F(xiàn)代型訴訟中，證據(jù)在當事人雙方之間的分布是極不平衡的，用于證明要件事實的證據(jù)材料往往處于加害方的控制領域之，而受害人則可能無從知道有關證據(jù)材料的信息，即使知道也無法獲取該證據(jù)。例如，產(chǎn)品是否有缺陷、產(chǎn)品缺陷產(chǎn)生于在生產(chǎn)過程還是流通過程等證據(jù)材料，消費者無從知曉;排污方所排放的污水是否超標、受害人所受的損害與排污行為之間是否存在因果關系的證據(jù)，掌握在排污

18、方手中，而污染受害人也無從舉證;醫(yī)療侵權訴訟的病患及其家屬對于醫(yī)療機構在診療護理過程中是否違反了醫(yī)療規(guī)程、是否盡到了慎重注意義務以及損害是否由醫(yī)療行為引起等專業(yè)性問題，均一無所知，而且病歷等相關證據(jù)材料完全由醫(yī)院控制，導致患者舉證無門。因此，居于優(yōu)勢地位的一方當事人壟斷、隱匿其所獨占的證據(jù)資料，使得對方當事人就相關證據(jù)資料的使用上處于不平等地位;同時還要考慮到，加害方控制的證據(jù)材料往往是有利證據(jù)和不利證據(jù)夾雜在一起，如果加害方只提出對己方有利的證據(jù)而隱藏或篡改于己不利的證據(jù)，則呈現(xiàn)于法庭的證據(jù)不僅是有限的，而且也是一邊倒的，法院基于這種證據(jù)作出的判決就很難保證其正當性。當事人雙方的不平等性對現(xiàn)

19、代型訴訟的程序制度安排產(chǎn)生了廣泛而深刻的影響?，F(xiàn)代型訴訟必須確保和便利處于弱勢者一方的當事人能夠行使法定的訴訟權利，防止被強勢者一方利用其實力地位所拖垮和壓制;更重要的是，在事實和證據(jù)制度上采取超越傳統(tǒng)民事訴訟制度的一系列有助于弱勢者一方實現(xiàn)其實體權利的程序裝置。在傳統(tǒng)型民事訴訟中，事實證據(jù)資料的收集、提出責任的分配，在理論上向來以“辯論主義在法院與當事人進展垂直的分配，而以“主、舉證責任的概念在雙方當事人之間進展水平分配。 15依據(jù)這種水平分配標準，傳統(tǒng)民事訴訟的原告要承當苛刻的主責任：原告在訴狀中須載明請求權以及主該請求權賴以成立的、具有關聯(lián)性和系統(tǒng)性的具體要件事實，否則就有使該事實不能成

20、為判決根底的危險;當事人所要提供的證據(jù)資料由對方當事人、案外第三人知悉或持有時，舉證人只能申請法院調(diào)查證據(jù)，申請書須載明“申請調(diào)查的證據(jù)及其所要證明的“待證事實，且都要求具備“重要性及“具體性兩個要件，即申請人一方面說明申請調(diào)查的證據(jù)如此重要以至于其證明的待證事實是一個可能影響訴訟結果的重要事實，另一方面必須就“待證事實作詳細具體的描述，且必須詳細說明所要申請調(diào)查的證據(jù)的具體容。為此，申請調(diào)查證據(jù)的當事人必須在申請之前就對該證據(jù)的存在及容有清楚具體的認識，對于申請人本來就不知道的證據(jù)之收集或發(fā)現(xiàn)來說就無能為力了。故傳統(tǒng)型訴訟中法院調(diào)查證據(jù)程序的功能僅在于使當事人知悉的證據(jù)容通過此程序讓法院得知

21、而已。事實證據(jù)資料的收集、提出責任的這種水平分配，對原告課予了非常嚴格的主責任，如果適用于現(xiàn)代型訴訟中，就有可能出現(xiàn)大多數(shù)受害者的權益難以得到保護的局面，有違實質(zhì)正義。為此，現(xiàn)代型訴訟開展出了一套不同于傳統(tǒng)民事訴訟的制度設置，主要包括：(1)鑒于當事人雙方的非互換性，現(xiàn)代型訴訟一方面緩和了原告受害人的主責任，同時又進一步強化被告加害方的主責任。原告主責任的緩和是通過主責任“具體化要件的緩和實現(xiàn)的，原告主*一積極事實后，被告不能像在傳統(tǒng)民事訴訟中那樣針對原告的請求原因作出“單純否認即可，而是依據(jù)當事人的完全述義務要求被告的否認須附具理由，否則作為擬制自認處理。 16(2)強化當事人的證據(jù)收集權，

22、建立情報與證據(jù)收集先行程序。在現(xiàn)代型訴訟中，普遍存在著證據(jù)在當事人雙方或第三人間分布不均衡的構造性問題，以及受害人因欠缺證據(jù)收集權所面臨的舉證困難。英美法系國家通過Discovery制度使當事人回復到實質(zhì)的武器平等地位，并確保當事人就爭議案件的證據(jù)資料有公平接近、使用的途徑;德國、日本等大陸法系國家則通過課予訴訟當事人的“真實完全義務或法官的“說明權/說明義務來補救當事人對于持有證據(jù)的對方當事人或第三人無直接收集證據(jù)權的缺陷。在確立了當事人的直接取證權后，通過設置證據(jù)收集先行程序，從而使雙方當事人的主得以具體化。這是一種從正面補足現(xiàn)代型訴訟當事人完成主責任和提供證據(jù)責任之手段的制度安排，其正當

23、性根底來源于民事訴訟觀念的改變，即由過去“自由主義訴訟觀開展到“社會的訴訟觀。在自由主義民事訴訟下，民事訴訟僅解決私人間的財產(chǎn)紛爭，雙方當事人當然必須提出對自己有利的事實證據(jù)，而且，其各自也僅負有提出于己有利的事實證據(jù)的責任，并不負有提出有利于對方當事人的事實證據(jù)的責任。在私法自治原則下，掌握對自己不利事實證據(jù)的當事人，當然有權選擇不提出該事實證據(jù)，因此，隱匿不利于自己的事實證據(jù)而獲得勝訴判決是完全正當合法的。而在社會的訴訟觀下，民事訴訟不應被視為雙方當事人間的競賽，訴訟應追質(zhì)公平正義的實現(xiàn)，訴訟結果不應取決于證據(jù)資料的分布或當事人對其掌握的程度，不能因一方當事人隱匿有利于自己的事實證據(jù)而取得

24、勝訴判決。(3)通過適用證明責任倒置 17、降低訴訟證明標準、大膽運用表見證明 18等緩和證明責任的替代方案，來試圖解決負證明責任的權利人證明困難的問題，從而達成救濟受害人實體法上權利的功能。(二)法院和法官的積極角色傳統(tǒng)型民事訴訟是建立在辯論主義根底之上的，辯論主義也是事實證據(jù)資料收集提出責任在法院與當事人之間進展垂直分配的依據(jù)。辯論主義真正表達了當事人在訴訟中的主體地位，表達了近代自由主義的法理念，始終居于傳統(tǒng)民事訴訟的根本支柱的重要地位。日本學者兼子一指出，辯論主義的容主要有三項： 19(1)判斷權利發(fā)生或消滅的法律效果所必要的要件事實(也稱主要事實)，只要在當事人的辯論中沒有出現(xiàn)，法院

25、不得以它作為根底作出裁判。(2)法院在判決理由中所需要認定的事實只限于當事人之間爭執(zhí)的事實。至于沒有爭執(zhí)的事實(自認及擬制自認)，不僅沒有必要以證據(jù)加以確認，而且也不允許法院作出與此相反的認定。(3)認定所爭事實的證據(jù)資料，也必須是從當事人提出的證據(jù)方法中獲得的，不允許法院依職權調(diào)查證據(jù)。由辯論主義的容可以看出，辯論主義的作用是一維的且是單向的，且作用力是由當事人指向法官，強調(diào)法官的被動性、受約束性，從而構筑了法官中立的司法形象。在現(xiàn)代型訴訟中，如果繼續(xù)一味地遵守辯論主義的單向作用，不注意法官的積極作用，就會產(chǎn)生種種缺陷，阻礙真實的發(fā)現(xiàn)和權利的保護。一方面，辯論主義不僅無法克制現(xiàn)代型訴訟當事人

26、本來的不平等，而且還可能強化這種不平等?！白杂芍髁x的民事訴訟作為(被假定的)平等主體之間的競爭規(guī)則虛構了當事人時機平等和武器平等，而沒有關注這些實際上是否能夠?qū)崿F(xiàn)。法律所創(chuàng)設的單純的形式上的平等不僅沒有鏟除不正義、不自由、不人道和不平等，相反卻在一定條件下增加了這些現(xiàn)象.對于不精通法律而又無人指點的當事人，特別是在對方有律師代理而己方實行本人訴訟的經(jīng)濟上弱者而言，法律賦予他的訴訟權利可能成為“一個很容易傷害到其自身的武器。因為當事人不知道如何使用這些武器，所以當他希望運用這些武器成功地反駁對手時就常常會傷害到自己。 21所以，現(xiàn)代型訴訟中法官如果處于消極中立地位，做出中立裁判，就會以形式公正犧

27、牲了實體正義，最終使民事訴訟演變成弱肉強食的世界，使辯論主義蛻變成“訴訟達爾文主義。另一方面，傳統(tǒng)辯論主義還易造成訴訟的拖延，訴訟效率不高，司法資源不能得到有效利用。于是大陸法系國家大都規(guī)定了法官說明權，法官從事實、證據(jù)和法律方面對當事人進展說明，促使當事人為正確而完整的事實述，促使其提出有益的申請;在事實述不清楚或者無說服力的情況下，法官必須謀求使事實得到證實，并澄清矛盾;法官應當向當事人指示有錯誤的或不完善的證據(jù)申請;法官還要更多地公開其法律觀點，并向當事人指出其明顯疏忽了或者認為不重要的法律觀點并且給予其發(fā)表意見的時機。法官通過行使說明權來發(fā)揮其積極能動性的作用，但這絕不是職權主義的復歸

28、。這樣，法官的角色就超出了上述辯論主義的疇，有學者稱之為“協(xié)同主義。 協(xié)同主義已拋棄了辯論主義下法官所遵守的不干預，是完全不同于辯論主義的一種嶄新的訴訟構造，它強調(diào)法院、當事人三方的協(xié)同關系，法官與當事人之間進展的法律和事實方面的對話在而非當事人的述在訴訟中占據(jù)了核心地位。在德國，有關協(xié)同精神的立法早在1877年“德國民事訴訟法“就作出了規(guī)定，只不過近年來才采用“協(xié)同主義的觀察視角。以后經(jīng)過不斷的修訂和完善，終于形成了今天的“德國民事訴訟法“中完備的法官說明權、真實義務、討論義務、法官的調(diào)查取證等規(guī)定。協(xié)同主義也逐步得到其他國家的認同，就連一直堅持法官應當在爭議雙方之間保持消極地位的對抗制的英國，在其1998年新民事訴訟法第一局部將“法院與當事人必須共同合作以便實現(xiàn)公正、公平和節(jié)約的訴訟目標規(guī)定為最高原則。法官