國際私法學(xué)課件：3 適用外國法的理由

1、第三講為什么要適用外國法2022/7/121在解決爭訴時，一個國家的法院為什么要在一定條件下適用外國法？2022/7/122私法學(xué)說發(fā)展的兩條主線巴特魯斯 杜摩蘭 薩維尼 孟西尼 里斯法則區(qū)別 意思自治 本座 國籍 最密聯(lián)系（從私權(quán)沖突為出發(fā)點，結(jié)論是平等適用外國法） 既得權(quán) 法律社會目的 本地法 政府利益分析（以主權(quán)為出發(fā)點，結(jié)論是適用法院地法） 一、法則區(qū)別說（一）意大利的法則區(qū)別說時代背景：13世紀(jì)意大利北部代表人物：巴托魯斯（Bartolus）（二）法國的法則區(qū)別說時代背景：十六世紀(jì)法國代表人物：杜摩蘭（Charles Dumoulin）達讓特萊（D Argentr）（三）表述： 將法

2、則區(qū)分為不同的種類以決定其適用范圍。2022/7/124（一）意大利法則區(qū)別說1、巴托魯斯主張：從法則本身的性質(zhì)入手把 所有的“法則”分為“物的法則” 、 “人的法則” 和“混合法則” 。2、影響（1）糾正了絕對屬地主義的弊端，抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個法律沖突的根本點，首次站在雙邊的立場上研究法律的適用問題，使國際私法后來能真正具有國際性。（2）闡示了法的域內(nèi)效力與域外效力問題，提出了解決法律沖突的方法，創(chuàng)立了國際私法。3、評價：巴托魯斯完全借助于法則結(jié)構(gòu)來劃分“人法”與“物法”，牽強且不科學(xué)。2022/7/125（二）法國的法則區(qū)別說1、杜摩蘭（1）主張：把法則分為人法、物法和行為法三類

3、只有在不依據(jù)雙方當(dāng)事人的主自意思而直接取決于法律的強制性時，才有必要作這種劃分?！?See next slide】 （2）影響和評價杜摩蘭的“意思自治”原則，已發(fā)展成為國際社會普遍接受的確定契約準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。2022/7/1262022/7/1271、人法：領(lǐng)土之內(nèi)的人人法的例外4、契約：依當(dāng)事人的意思決定其應(yīng)適用的法律2、物法：領(lǐng)土之內(nèi)的物3、行為地法：法律行為之方式一國法律的效力適用于內(nèi)國人不適用于外國人適用于在外國之內(nèi)國人所有者為外國人所有者為內(nèi)國人皆受其支配（二）法國的法則區(qū)別說2、達讓特萊（1）主張：站在杜摩蘭的對立面，提出法律或習(xí)慣的屬物原則，主張各省區(qū)在法律上自治，主張把領(lǐng)域

4、內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣控制之下。在一個習(xí)慣是屬于“物”的還是屬“人”的不能確定的時候，應(yīng)該把它看作是物法。 【 See next slide】 （2）影響和評價極力推崇具有封建割據(jù)性質(zhì)的地方自治，主張一切法律附著于制定者的領(lǐng)土。在法律適用問題上回到了過去的絕對屬地主義立場上。2022/7/1282022/7/129法則原則：屬地的例外：屬人的人法在領(lǐng)土內(nèi)有絕對的約束力在領(lǐng)土外也應(yīng)適用繼承遺囑等財產(chǎn)的處分一般的能力混同法物法二、國際禮讓說（一）背景1、17世紀(jì)荷蘭2、法國學(xué)者博丹（Bodin）和荷蘭學(xué)者格老秀斯（Grotius）提出的“國家主權(quán)”觀點為荷蘭的國際禮讓說提供了理論啟示。（

5、二）主要代表人物保羅伏特（Poul Voet）尤利克胡伯（Ulrik Huber）（三）表述： 一個國家的法院出于禮讓適用外國的法律2022/7/1210（四） “胡伯三原則”每個主權(quán)國家的法律在境內(nèi)發(fā)生效力并約束其所有臣民，但無域外效力； 凡在其境內(nèi)居住的人，無論是長期的或臨時的，都應(yīng)視為其臣民； 主權(quán)國家對于一個國家已在其本國有效實施的法律，出于禮讓，應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自己國家及臣民的權(quán)益。（五）評價國際禮讓說把適用外國法的問題放在國家主權(quán)和國家利益的基礎(chǔ)上加以考慮，從而提出國際私法上的一項重大原則，就是承認(rèn)不承認(rèn)外國法的域外效力，適用不適用外國法，完全取決于各國的主權(quán)

6、考慮。2022/7/1211三、法律關(guān)系本座說（一）背景 19世紀(jì)中期 德國（二）代表人物 費德里克卡爾馮薩維尼 （Friedrech Carl von Savigny ）（三）表述 一國法院適用外國法是根據(jù)所涉及法律關(guān)系自身的性質(zhì)決定 的。2022/7/1212（四）主張 任何法律關(guān)系依其性質(zhì)都與某一特定的地域相聯(lián)系，這個特定的地域就是該法律關(guān)系的“本座”，該類法律關(guān)系就應(yīng)該適用其本座所在地的法律。 【See next slide】要平等地看待內(nèi)外國的法律，只有這樣，無論案件在何國法院審判，均能適用同樣的法律，使案件得到相同的判決結(jié)果。（五）影響和評價1、它在法則區(qū)別說統(tǒng)治國際私法理論達數(shù)百

7、年之后，在國際私法的方法論上實現(xiàn)了根本性變革；2、但他所說的法律關(guān)系的“本座”，把復(fù)雜的法律關(guān)系過于簡單化，也沒有明確指出解決法律沖突問題的正確途徑。 2022/7/12132022/7/1214原則：內(nèi)外法律平等例外：絕對依內(nèi)國法1、人的能力、身份 住所地法2、物權(quán) 物之所在地法 （1）契約 債務(wù)履行地法3、債 （2）侵權(quán) 損害發(fā)生地法 （3）方式 行為地法4、程序 法院地法1、就內(nèi)國強行法而言2、就外國法律或制度為內(nèi)國否認(rèn)者四、國籍原則說（一）背景19世紀(jì)中葉 意大利（二）代表人物孟西尼 （Mancini）（三）表述: 一個國家的法院應(yīng)適用法律關(guān)系主體所屬的國的法律（四）影響：1865年意

8、大利民法典、1889年西班牙民法典、1896年德國民法施行法以及1898年日本法例都采用了孟西尼的國籍原則，許多公約也采用了這個原則。2022/7/1215五、既得權(quán)說（一）背景十九世紀(jì)后期 英國（二）代表人物早期：曼斯菲爾德勛爵（Lord Mansfield）其后：艾伯特 維恩 戴西（Dicey ）（三）表述 一國法院適用外國法是為了保護法律關(guān)系主體已經(jīng)取得的權(quán)利2022/7/1216（四）主張外國人依據(jù)文明國家法律所取得的權(quán)利，英國應(yīng)該予以承認(rèn)。一切法律關(guān)系都應(yīng)該適用內(nèi)國法，只有當(dāng)保護依據(jù)外國法取得的權(quán)利時候，才適用有關(guān)文明國家的法律。法院所作的既不是適用外國法，也不是承認(rèn)外國法在自己國家

9、的效力，而只不過是保護訴訟當(dāng)事人根據(jù)外國法或外國判決所取得的權(quán)利。（五）影響和評價產(chǎn)生過很大影響，曾得到許多國家法學(xué)家的擁護。美國的比爾主持編訂的第一次沖突法重述（1934年），把這個學(xué)說作為該書的理論基礎(chǔ)。但是既得權(quán)說產(chǎn)生的年代正是英國資產(chǎn)階級全面走向海外擴張的年代，真正用意是要求世界其他國家承認(rèn)依照英國法產(chǎn)生的權(quán)利。因此既得權(quán)說遭到了許多國際私法學(xué)家們的猛烈抨擊。2022/7/1217六、 法律社會目的說2022/7/1218（一）背景20世紀(jì)50年代 法國（二）代表人物畢耶（Pillet）；巴迪福（Batiffol）（三）表述 一國國際民商事關(guān)系是否適用外國法取決于法律的社會目的（三）畢

10、耶主張（四）巴迪福主張以系統(tǒng)地考察各種法律為基礎(chǔ)，采用經(jīng)驗的、實證的和對比的方法，進行國際協(xié)調(diào)。反對從各種先驗原則出發(fā)的演繹方法。2022/7/1219保護社會的法 普通性 固有性保護個人的法 連續(xù)性 涉外性屬地法屬人法法律的性質(zhì)社會的目的七、 本地法說2022/7/1220（一）背景1942年 美國（二）代表人物庫克（Cook）（三）表述 一國法院只適用與本地法相同或相似的外國法（四）主張一國法院在審理涉外民事案件的時候，適用的是本地法，而非外國法。即便在某些情況下適用外國法，不過是將外國法合并入到本國法中加以執(zhí)行而已，即法院所承認(rèn)和執(zhí)行的權(quán)利并不是外國法的權(quán)利，而是依據(jù)本國法律創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。

11、（五）影響和評價1、徹底批判了“既得權(quán)說”，給了它毀滅性的打擊；2、在研究方法上，主張不要從哲學(xué)家或法理學(xué)家的邏輯推理中去獲取應(yīng)適用的沖突原則，而應(yīng)通過考察，總結(jié)法院在處理法律沖突時實際上是怎樣做的，來得出應(yīng)適用的規(guī)則。2022/7/1221八、政府利益分析說2022/7/1222（一）背景1963年 美國（二）代表人物雷納德 柯里（Currie）。（三）表述 根據(jù)國家司法案件所涉國家（或州）政府利益的有無或大小來決定其法律適用（四）主張1、政府的利益是適用法律的唯一標(biāo)準(zhǔn)，反對通過沖突規(guī)范來選擇法律。2、在解決法律沖突時，法院首先要查明哪個國家對此案件有利益，然后就適用對此享有利益的國家的法律

12、。反對傳統(tǒng)的沖突法制度，把不同國家的法律沖突看作是不同國家利益的沖突。（五）評價1、可取之處：它認(rèn)為法律沖突的實質(zhì)是各國之間利益的沖突。2、缺憾：是否應(yīng)依據(jù)政府利益分析來解決這種法律沖突卻是值得懷疑的。因為法院去搞清這種利益沖突是很困難的，另外，也會導(dǎo)致法院地法的適用范圍擴大2022/7/1223九、最密切聯(lián)系說2022/7/1224（一）背景1971年 美國 第二次沖突法重述（二）代表人物里斯（Reese）（三）表述 根據(jù)相關(guān)國家的法律與國際私法案件中具體問題的聯(lián)系的密切程度決定法律適用。（四）主張在確定某一法律關(guān)系應(yīng)適用的法律時，不應(yīng)機械呆板地根據(jù)該法律關(guān)系的本座確定準(zhǔn)據(jù)法，而要看哪一個地

13、方（或國家）與案件的事實和有關(guān)當(dāng)事人有最密切的聯(lián)系，根據(jù)特定法律領(lǐng)域中的多個連結(jié)因素，在充分考慮到州際或者國際體制的需要，法院地的相關(guān)政策、有關(guān)利益的主體的合理期望等，結(jié)合每一個案件，靈活地選擇準(zhǔn)據(jù)法。（五）貢獻將外國法納入了更為普遍的公正和有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)從根本上改寫了法律關(guān)系本座說所確定的國際私法信條。2022/7/1225十、希臘 弗朗西斯卡基斯 的“直接適用的法律”1958年提出：為了使法律在國際經(jīng)濟和民商事交往中更好地維護國家利益和社會經(jīng)濟利益，國家制定了一系列具有強制力的法律規(guī)范，用以調(diào)整某些特殊的法律關(guān)系。這些具有強制力的法律規(guī)范在調(diào)整涉外民事關(guān)系中，可以撇開傳統(tǒng)沖突規(guī)范的援引，而

14、直接適用于涉外民事法律關(guān)系。這種能被直接適用的法律規(guī)范，就是“直接適用的法律”。對其后的研究意義深遠(yuǎn)。2022/7/1226十一、萊弗拉爾 的“法律選擇五點考慮”1966年，萊弗拉爾（Leflar）提出了法律選擇的五點考慮：（1）結(jié)果的可預(yù)見性；（2）州際和國際秩序的維持；（3）司法任務(wù)的簡單化；（4）法院地政府利益的優(yōu)先；（5）適用較好的法律規(guī)范（better rule of law）。在美國法律選擇實踐中的影響比較大其試圖找出一些常出現(xiàn)并實實在在對選擇法律起作用的因素，以便為法官在法律選擇過程中提供指導(dǎo)。但因沒有一個普遍性的標(biāo)準(zhǔn)來判斷法律的好壞，所以該理論也遭到了許多學(xué)者的批評。2022/

15、7/1227十二、卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”（一）主張改變只作“管轄權(quán)選擇”的傳統(tǒng)制度，代之以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法。為法律適用的結(jié)果提供了兩條應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)： （1）要對當(dāng)事人公正 （2）要符合一定的社會目的。為符合這兩條標(biāo)準(zhǔn)，法院在決定是適用本國法還是外國法之前，要考慮三個方面（1）是要審查訴訟事件和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系；（2）要仔細(xì)比較適用不同法律可能導(dǎo)致的結(jié)果；（3）是衡量這種結(jié)果對當(dāng)事人是否公正以及是否符合社會的公共政策。（二）影響和評價卡弗斯1993年的這一理論首次提出直接對實體法進行選擇的大膽設(shè)想，為許多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批評。2022/7/1228十三、國際

16、交往互利說（一）中國學(xué)者提出：一國法院適用外國法是出于該國對外交往的需要。目的在于從法律上平等地保護內(nèi)國人和外國人在國際交往中的正當(dāng)權(quán)益。（二）中國法院 實踐中的現(xiàn)況2022/7/1229十四 我的學(xué)說1、 適用外國法是私法案件性質(zhì)決定的，是私法推演的邏輯結(jié)果。 私法的產(chǎn)生首先是對抗公權(quán)力的干預(yù)（權(quán)利的金鐘罩） 私法的使命其次是解決私人的權(quán)利沖突 外國人的私法權(quán)利的承認(rèn)，是基于對其自然權(quán)利的承認(rèn)（自然法學(xué)派） 私權(quán)之平等必然要求各國法律的平等2、如何選擇外國法的問題 具體的連接點優(yōu)于一般原則 連接點的選擇應(yīng)從法律關(guān)系本座說和最密切聯(lián)系說出發(fā)。 屬人法上選用國籍說（住所地說） 財產(chǎn)法上選用意思自治、侵權(quán)行為地為連接點 注重審判結(jié)果的均衡思 考我們怎樣看待不同的學(xué)說？你認(rèn)為一國法院適用外國法的主要原因是