拆違一般程序

1、當(dāng)前我國違法建筑執(zhí)法的一般程序?yàn)?1、立案執(zhí)法人員在日常檢查或城市規(guī)劃主管部門移送或受理群眾投訴、舉報(bào)中發(fā)現(xiàn)的具有明確的行為人且該行為違反了城市規(guī)劃管理的法律、法規(guī)和規(guī)章的應(yīng)予立案。制作行政違法案件立案呈批報(bào)告，說明事實(shí)與理由，經(jīng)由有審批權(quán)限的領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后查處。2、取證由不少于兩人以上的執(zhí)法人員前往現(xiàn)場，向當(dāng)事人或單位出示證件，表明身份，閻明事由，要求配合取證;制作現(xiàn)場筆錄，記載取證過程，并由調(diào)查人員(勘驗(yàn)人員、見證人)和被調(diào)查人員(當(dāng)事人)簽名或蓋章，若被調(diào)查人員(當(dāng)事人)拒簽，則由調(diào)查人員(勘驗(yàn)人員)注明原由;采用合法手段取集當(dāng)事人陳述、證人證言、視聽資料及勘驗(yàn)筆錄等能表述違法行為的證據(jù)，并

2、進(jìn)行證據(jù)事先保存。形成(調(diào)查報(bào)告。3、審定調(diào)查終結(jié)后，由承辦人將制作的行政違法案件立案呈批報(bào)告、調(diào)查報(bào)告及相關(guān)證據(jù)資料整理上報(bào)。經(jīng)由有審批權(quán)限的領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，承辦人負(fù)責(zé)對處罰進(jìn)行預(yù)先告知(符合聽證條件的還應(yīng)進(jìn)行聽證告知)，制作行政處罰決定書。4、執(zhí)行送達(dá)行政處罰決定書)。行政處罰決定書應(yīng)載明當(dāng)事人(單位)姓名或名稱、地址;違法事實(shí);執(zhí)法依據(jù);當(dāng)事人享有的權(quán)利及制作機(jī)關(guān)名稱及時(shí)間。行政處罰決定書必須加蓋執(zhí)行機(jī)關(guān)公章并送達(dá)當(dāng)事人簽收。拒簽應(yīng)注明原由并由見證人簽字。當(dāng)事人(單位)拒不執(zhí)行行政處罰決定的，由做出處罰決定的執(zhí)法機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)事人(單位)要求行政復(fù)議的，依法由執(zhí)法機(jī)關(guān)的上一級主

3、管部門或同級人民政府受理、管轄。違法建筑拆除的一般程序：執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定需強(qiáng)制拆除的違法建筑，應(yīng)按權(quán)限報(bào)送審批。經(jīng)有審批權(quán)限的領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，移送規(guī)劃行政主管部門強(qiáng)制拆除。強(qiáng)制拆除違法建筑物，按一般程序進(jìn)行認(rèn)證和查證，根據(jù)不同情況采取不同的強(qiáng)制措施實(shí)施強(qiáng)制拆除。1、申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)具備以下條件:作出決定的行政機(jī)關(guān)無強(qiáng)制執(zhí)行權(quán);法律法規(guī)和規(guī)章明確規(guī)定應(yīng)由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的；在法定期限內(nèi)，有關(guān)當(dāng)事人無正當(dāng)理由，不履行行政機(jī)關(guān)決定又不提起行政復(fù)議或行政訴訟。2、聯(lián)合有關(guān)部門強(qiáng)制執(zhí)行制作限期拆除通知書，并載明當(dāng)事人(單位)姓名或名稱、地址、違法事實(shí)、執(zhí)法依據(jù)、應(yīng)予拆除建筑物的位置及面積

4、、自行拆除的期限、當(dāng)事人享有的權(quán)利及制作機(jī)關(guān)名稱及時(shí)間。限期拆除通知書必須加蓋執(zhí)行機(jī)關(guān)公章并送達(dá)當(dāng)事人簽收。拒簽應(yīng)注明原由并由見證人簽字、張貼送達(dá)應(yīng)保全送達(dá)的視聽資料。當(dāng)事人(單位)逾期不拆除的，由市規(guī)劃行政主管部門或制發(fā)限期拆除通知書的執(zhí)法機(jī)關(guān)，經(jīng)所在區(qū)人民政府批準(zhǔn)下達(dá)拆除違法建筑決定書，并載明當(dāng)事人(單位)姓名或名稱、地址、強(qiáng)拆依據(jù)、強(qiáng)拆時(shí)間、要求自行清理存放在違法建筑物中的財(cái)物:、當(dāng)事人享有的權(quán)利下達(dá)機(jī)關(guān)的名稱和時(shí)間。拆除違法建筑決定書必須加蓋下達(dá)機(jī)關(guān)印章。拆除違法建筑決定書可直接交付當(dāng)事人(單位)或者張貼于現(xiàn)場醒目位置予以公告并保全證據(jù)。執(zhí)行時(shí)執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)通知或委托違法建筑物所在地的基層

5、組織，通知違法建筑物所有人或法人或負(fù)責(zé)人到場。被通知到場的人員是否到場不影響執(zhí)行工作的進(jìn)行。執(zhí)行中，對被執(zhí)行人的財(cái)物，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)予以登記并制作物品清單。物品清單應(yīng)與違法建筑物內(nèi)的一并交由被執(zhí)行人。不能當(dāng)面交付的，應(yīng)由執(zhí)法機(jī)關(guān)通知被執(zhí)行人到指定地點(diǎn)領(lǐng)取。物品清單應(yīng)一式兩份，一份交由當(dāng)事人，一份由執(zhí)法機(jī)關(guān)保存。必要時(shí)錄制現(xiàn)場影像資料留存。執(zhí)行完畢后，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)明確專人將執(zhí)行有關(guān)情況記入筆錄，由參與單位或在場人員簽名蓋章。制作的筆錄、財(cái)物清單、現(xiàn)場影像等相關(guān)資料應(yīng)由執(zhí)法機(jī)關(guān)存檔備查。因執(zhí)行引起的行政復(fù)議，依法由執(zhí)法機(jī)關(guān)的上一級主管部門或同級人民政府受理、管轄。拆違在法律依據(jù)上的問題：概括而言主要有罰

6、則不統(tǒng)一，執(zhí)法權(quán)分配不合理以及立法權(quán)限模糊。以下將分點(diǎn)論述。第一，經(jīng)對現(xiàn)有法律資源的梳理，發(fā)現(xiàn)拆除違法建筑的法律依據(jù)眾多，罰則也不相統(tǒng)一，大體有以下幾種模式:一是行政命令+行政處罰。這里面又包含了兩種情形：1、行政命令+一種行政處罰，如中華人民共和國土地管理法第74條:“,責(zé)令限期改正或治理，可以并處罰款?！?、行政命令+兩種以上行政處罰，如上海市城市規(guī)劃條例第68條:“,責(zé)令停止施工，限期拆除，不能拆除的，沒收違法建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施，不能沒收實(shí)物的，按市場價(jià)沒收違法所得，拆除或沒收后仍未完全消除影響的，處建設(shè)工程違法部分造價(jià)的百分之二十至百分之百的罰款。”二是行政命令+行政強(qiáng)制。這里也

7、有兩種情形:1、行政命令+一種行政強(qiáng)制，如上海市拆除違法建筑若干規(guī)定第6條:“,作出責(zé)令當(dāng)事人限期拆除的決定，并以通告形式告示，當(dāng)事人應(yīng)在限期內(nèi)拆除，未在限期內(nèi)拆除的，可申請市或區(qū)、縣人民政府組織強(qiáng)制拆除，強(qiáng)制拆除的十日前，市或區(qū)、縣人民政府應(yīng)當(dāng)發(fā)布通告?！?、行政命令兩種以上的行政強(qiáng)制，如上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定第42條:“,對正在實(shí)施違法建筑建筑物、構(gòu)筑物的，責(zé)令立即停止施工，可暫扣施工工具、材料；拒不改正的，可組織代為改正，代為改正費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)。”3、行政命令+行政強(qiáng)制+行政處罰。如上海市市容環(huán)境衛(wèi)生條例第20條:“,責(zé)令限期改造或拆除，逾期不改造或拆除的，可以強(qiáng)制拆除，對戶外廣告可并

8、處三千元以上三萬元以下罰款，對其他戶外設(shè)施可并處五百元以上五干元以下罰款?！币陨鲜菍ΜF(xiàn)行法律規(guī)定的，違法建筑的法律后果在法律性質(zhì)上的分析。除法律后果的種類有所不同外，現(xiàn)行規(guī)定中對同一行為或同一類行為進(jìn)行行政處罰的幅度也不盡相同。以前述的市容環(huán)境衛(wèi)生條例第20條，和戶外廣告辦法第24條為例，前者規(guī)定，違反規(guī)定設(shè)置戶外廣告，影響市容的，可處三千元以上三萬元以下的罰款；而后者則規(guī)定，違反技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者不按照批準(zhǔn)的地點(diǎn)、設(shè)計(jì)圖、效果圖設(shè)置戶外廣告設(shè)施的，處五千元以上二萬元以下罰款。同樣是不按照要求設(shè)置，不符合城市容貌標(biāo)準(zhǔn)的戶外廣告，在罰則上卻有著不小的差異，這在執(zhí)法實(shí)踐中，會給行政執(zhí)法部門造成相當(dāng)大的困

9、難。第二，通過對現(xiàn)有法律資源的梳理，發(fā)現(xiàn)目前有權(quán)拆除違法建筑的行政主管部門眾多，“拆違”由規(guī)劃、房地、城管、建筑、綠化、道路交通、水務(wù)、港口、市政公用事業(yè)等十多個(gè)部門分頭管理，職權(quán)有所交叉。例如，根據(jù)上海市城市規(guī)劃條例第68條的規(guī)定，占用城市道路、廣場、河道、高壓供電走廊和壓占城市地下管線或者依附防汛墻建造建筑物、構(gòu)筑物的，由市或區(qū)、縣規(guī)劃部門管理。而根據(jù)上海市城市道路橋梁管理?xiàng)l例第47條之規(guī)定，在城市道路、橋梁范圍內(nèi)，搭建臨時(shí)性、永久性建筑物、構(gòu)筑物及其他占路障礙物的，應(yīng)由路政管理機(jī)構(gòu)管理。在法律效力上，規(guī)劃條例與道橋條例均是地方性法規(guī)，在時(shí)間順序上，這兩個(gè)條例均在2003年進(jìn)行了修正。因此

10、，在管理實(shí)踐中，究竟由哪個(gè)部門根據(jù)哪部法規(guī)實(shí)施，并不清楚。第三，立法權(quán)限上有違立法法精神。以2011年1月21日由國務(wù)院頒布實(shí)施的國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例為例，改條例規(guī)定，拆除違法建筑不予補(bǔ)償，但實(shí)際上國務(wù)院并沒有這一事項(xiàng)的立法權(quán)。其理由如下：1、“國有土地上房屋征收與補(bǔ)償”屬于“對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”“征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動產(chǎn)”的范圍，依法應(yīng)當(dāng)制定法律進(jìn)行規(guī)范，相應(yīng)的權(quán)限和程序應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，而不能由行政法規(guī)規(guī)定。根據(jù)中華人民共和國憲法第十三條的規(guī)定，為了公共利益的需要“對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，應(yīng)當(dāng)“依照法律規(guī)定”;根據(jù)中

11、華人民共和國物權(quán)法第四十二條的規(guī)定，為了公共利益的需要“征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)“依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序”。2、未經(jīng)全國人大及其常委會明確授權(quán)，國務(wù)院無權(quán)對“房屋征收與補(bǔ)償”制定行政法規(guī)。中華人民共和國立法法第八條規(guī)定，“對非國有財(cái)產(chǎn)的征收”“只能制定法律”。雖然第九條規(guī)定“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)”，但第十條規(guī)定“授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍”。第六屆全國人民代表大會第三次會議決定，“授權(quán)國務(wù)院對于有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面的問題，必要時(shí)

12、可以根據(jù)憲法，在同有關(guān)法律和全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的有關(guān)決定的基本原則不相抵觸的前提下，制定暫行的規(guī)定或者條例，頒布實(shí)施，并報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，條件成熟時(shí)由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會制定法律”。但在中華人民共和國立法法施行后，全國人大及其常委會并沒有就“房屋征收與補(bǔ)償”事項(xiàng)專門作出決定，對國務(wù)院“明確授權(quán)的目的、范圍”。況且，“房屋征收與補(bǔ)償”也不能理解為就是“有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面的問題”。3、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第六條尚不能確定國務(wù)院對“房屋征收與補(bǔ)償”有“先制定行政法規(guī)”的權(quán)力。根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第

13、六條關(guān)于“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個(gè)人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”的授權(quán)，國務(wù)院似乎有權(quán)規(guī)定征收與補(bǔ)償?shù)木唧w辦法。但中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第六條屬于永久性授權(quán)，不是中華人民共和國立法法第九條規(guī)定的暫時(shí)性授權(quán)（“先制定行政法規(guī)”以后再“制定法律”）。其授權(quán)的范圍也不明確。國務(wù)院法制辦公室關(guān)于國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（第二次公開征求意見稿）的說明中也承認(rèn):“城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定,對公共利益的范圍，沒有具體規(guī)定”。第二次公開征求意見稿條文本身也沒有說制定條例是根據(jù)中華人民

14、共和國城市房地產(chǎn)管理法的授權(quán)。如河北保定市七一路高速引線邊有一家名叫“綠蘿灣”的酒店，因違法占用農(nóng)村集體土地25.5畝被列為違法建筑。從2004年至2009年五年時(shí)間里，由于相關(guān)部門和主管領(lǐng)導(dǎo)立場不堅(jiān)定，態(tài)度暖昧，雖有三任副市長經(jīng)手，就是拆不掉。2009年4月，新華社對此事進(jìn)行了詳細(xì)報(bào)道。保定市長、分管副市長分別作出批示，要求查處和拆除。然而，在隨后的八個(gè)月里，相關(guān)部門來回踢皮球，違法建筑仍然“毫發(fā)未損”。這樣的事件在全國各地并不少見。三、治理方式單一縱觀全國大部分城市治理違法建筑，基本是拆除為主，造成大量的社會財(cái)富浪費(fèi)。有些違法建筑僅僅是由于某些特殊原因造成審批手續(xù)不全，但并不影響城市規(guī)劃和社會公共利益；有些“合法建筑”雖經(jīng)不同途徑獲得審批手續(xù)，但是影響城市總體規(guī)劃和社會公共利益；有些違法建筑既沒有合法審批手續(xù)，也影響城市規(guī)劃和社會公共利益。違法建筑之間也存在很多差別，但是現(xiàn)實(shí)治理中，大部分城市均采取“一刀切”模式，拆除為主，有失社會公平。另外，即便確有必要拆除，也應(yīng)當(dāng)慎重考慮成本和效益的平衡，拆與留并不僅僅涉及處理本身，還涉及社會資源的利用效益問題。這一點(diǎn)在我國違法建筑處罰實(shí)踐中并沒有給予應(yīng)有的關(guān)注，很多情況下“一拆了之”，沒有考慮拆除成本和違法建筑再利用的問題。另外，違法建筑拆除一