上海市高級人民法院民事辦案、侵權、婚姻、城鎮(zhèn)房屋買賣辦案要件指南

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專心-專注-專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)上海市高級人民法院關于印發(fā)上海法院民事辦案要件指南的通知（滬高法民一200310號）第一、二中級法院民一庭、民二庭，各基層法院民一庭、民三庭：現(xiàn)將上海法院民事辦案要件指南的“總則”、“違約請求權”、“合同解除請求權”部分下發(fā)，供審理案件適用。請組織全體民事審判干部認真學習、落實，并及時向我庭反映適用中遇到的情況，以便適時修訂。我庭已將上述指南在上海法院信息網(wǎng)審判動態(tài)頻道欄內(nèi)公布，各法院如有需要可從網(wǎng)上下載。網(wǎng)址：172.16.0.3。附：上海法院民事辦案要件指南2003

2、年11月25日上海法院民事辦案要件指南前言為了全面提高本市各級法院民事辦案的質(zhì)量，體現(xiàn)與上海社會現(xiàn)代化發(fā)展相適應的審判水平，根據(jù)2002年民事審判工作會議的要求，在高院民一庭主持下，會同兩個中院民一、二庭共同起草了民事辦案要件指南(簡稱指南)。我們希望通過指南的起草，幫助廣大民事法官重塑民事辦案規(guī)范，養(yǎng)成科學縝密的法律思維方法，克服辦案粗疏的陋習。目前，在民事案件審理質(zhì)量方面存在的諸如單證責任分配不當、案件事實不清、適用法律錯誤等等缺失，除了與部分審判工作人員作風不嚴謹、業(yè)務素養(yǎng)不高有關外，還與辦案規(guī)范化程度不高，沒有掌握縝密科學的思維方法，審理工作較為粗疏有著很大的關系。按照指南的要求，民事

3、案件的審理須以具體的民事權利為核心，以民事權利的法律基礎為基點，確定權利的構成要件，從法定構成要件出發(fā)，確定當事人舉證責任，查明要件事實，正確適用法律，依法作出裁判。此外，在適用法律方面，指南也對法律解釋和漏洞補充應當遵循的規(guī)則進行了說明，并且明確要求適用普通程序審理案件的裁判文書應當將質(zhì)證、認證的過程和理由，查明的事實符合特定權利構成要件的情況，適用法律規(guī)范以及法律解釋、漏洞補充、價值補充的過程和理由于以公開，使其他人能夠對作出裁判的整個過程有一個清晰的了解，也在客觀上促使民事法官提高自己裁判說理的能力。同時，為了配合最高人民法院證據(jù)規(guī)定的實施，指南對當事人訴訟請求的固定、舉證責任的分配以及

4、法院必要的釋明等訴訟環(huán)節(jié)一一加以規(guī)范和統(tǒng)一，希望藉此能夠比較清晰地界定各訴訟參與方的權利義務，以促進訴訟的順利進行。指南從體例上分為“前言”、“總則”和“分則”，其中“前言”部分對指南的目的和意義作出說明，以便于辦案法官從整體上把握指南的相關精神?！翱倓t”部分則主要從總體上對民事案件從受理到作出裁判的整個過程進行了規(guī)范，為民事法官辦案提供一個與民事訴訟整體進程大致符合的思路。“分則”部分針對具體的權利類型(如違約請求權、合同解除權等)，逐一加以規(guī)范，進一步明確某一類糾紛的審理規(guī)范，由于民事權利種類浩瀚，指南的編撰工程將會十分巨大，須集全體民事審判干部的智慧與心力始可完竣。作為上海民事審判工作中

5、的一件大事，指南的編撰已列入高院重點調(diào)研課題。從今年起將確定若干專題，在全市法院范圍內(nèi)招標，開展續(xù)編工作。希望各級法院領導及廣大審判人員重視和支持這項關系到上海民事審判長久發(fā)展的工作，齊心協(xié)力，加快編撰步伐，為探索和建立現(xiàn)代民事審判制度作出積極貢獻。總則第一節(jié)固定當事人的訴請和爭議焦點第一條(對當事人訴請的初步固定)在立案階段，經(jīng)對當事人訴請及其提交的證據(jù)進行形式審核，應當初步確定案件案由，當事人資格及管轄權等基本問題。說明立案時審查訴請的目的主要在于初步確定原告起訴是否符合民事訴訟法規(guī)定的立案條件。由于未對當事人雙方的情況作詳盡的審理，因此這種審查一般只是形式的審查，要從實質(zhì)上判斷原告的訴請

6、是否符合前述條件，往往還要通過審判程序才能確定。對于當事人提出的主張明顯不符合案件受理條件的，應當按照民事訴訟法的相關規(guī)定裁定不予受理。第二條(證據(jù)交換程序)案件開庭審理前，經(jīng)當事人申請或人民法院決定證據(jù)交換的，人民法院應當指定或者與當事人雙方協(xié)商確定證據(jù)交換的日期。在證據(jù)交換程序中，主持交換的審判員或者其他審判輔助人員應當詢問當事人對現(xiàn)有證據(jù)的意見，但不就證據(jù)組織質(zhì)證的辯論。經(jīng)證據(jù)交換，應由雙方當事人對沒有爭議的事實和仍然有爭議的事實及案件爭議焦點以及證據(jù)方法加以確認，證據(jù)交換的主持人員應向雙方當事人釋明證據(jù)交換的法律效力，并應詢問其是否申請進一步舉證或者再次證據(jù)交換。經(jīng)一次證據(jù)交換，當事人

7、認為自己一方還有其他證據(jù)能夠提供而未提供的，可以向人民法院申請要求延期舉證，或者申請再次進行證據(jù)交換。當事人申請再次證據(jù)交換，或者人民法院認為經(jīng)一次證據(jù)交換程序，還不能明確雙方爭議焦點及訴訟請求權基礎的，人民法院可以指定或與雙方當事人協(xié)商確定再次進行證據(jù)交換的日期。證據(jù)交換程序終結后，當事人未明確是否還有其他證據(jù)要提供，也未申請人民法院調(diào)查相關證據(jù)的，以后不得再次申請人民法院調(diào)查證據(jù)，人民法院對其以后提出的不屬于新證據(jù)的證據(jù)也不予采納。當事人在證據(jù)交換程序中的陳述及審判人員的釋明，均應當記明筆錄，并由當事人簽字確認。說明現(xiàn)代民事訴訟機制的核心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在訴訟過程中不必

8、超越當事人的訴請范圍進行審判。所以，人民法院必須在審前程序中對當事人的訴請、爭議焦點加以固定，依法確定案件審理范圍，以真正實現(xiàn)居中裁判。世界上主要發(fā)達國家通常都在民事訴訟的訴前程序及證據(jù)交換程序中對此給予明確的規(guī)定，我國最高人民法院在制定“證據(jù)規(guī)則”時，吸取了世界各國的有關經(jīng)驗，引入了審前證據(jù)交換機制。我們必須明確，在進行證據(jù)交換時，重點應讓做好訴請及爭議焦點固定的工作。對此，指南明確提出了“經(jīng)證據(jù)交換，應由雙方當事人對沒有爭議的事實和仍然有爭議的事實及案件爭議焦點以及證據(jù)方法加以確認，證據(jù)交換的主持人員應向雙方當事人釋明證據(jù)交換的法律效力?！蓖瑫r考慮到訴訟涉及的事實從“自然的事實”轉化為符合

9、權利構成要件的“要件事實”，可能并不總是非常明確的，尤其是對于那些缺乏法律知識的當事人來說，就更是如此。而目，在訴訟實際中，當事人的舉證實際上也是雙方“攻擊”和“防御”，“再攻擊”到“再防御”這樣一個逐步進行的過程，舉證的范圍和方向也往往是隨著訴訟的進行步步明確和穩(wěn)定下來的，不可能總是在當事人起訴時就能夠完全明確。如原告主張被告承擔違約責任的，原則上只要證明合同存在以及被告存在違約事實就可以了，但如果考慮被告可能的反駁理由，原告就要從合同要約、承諾到是否需要批準、登記，到合同當事人是否具備締約能力、合同是否違反強行性法律規(guī)定等等方面來舉證，其舉證范圍可能無法估量的廣泛，如果一個方向沒有考慮到，

10、就可能會在證據(jù)問題上遭遇對方的“突襲”；況且，舉證期限和證據(jù)交換作為種程序上的限制，如果由當事人自己協(xié)商確定或者法院再指定個提供證據(jù)的機會，并且明確告知其不及時舉證的后果，則當事人再否認舉證期限合理性的可能就必然會大幅減少，糾紛雙方的矛盾最后轉化為當事人和法院之間矛盾的可能性也同樣會因此而相應減少?；谶@些考慮，我們提出在次證據(jù)交換后，可以允許當事人申請或協(xié)商確定再次證據(jù)交換的期限，并且要求當事人對有關問題作出確認和承諾，以平衡當事人之間在程序保障上的利益，確保法院居中裁判。當然，也會出現(xiàn)兩次證據(jù)交換可能拖延訴訟，影響訴訟效率的顧慮。但是，如果通過兩次證據(jù)交換程序以及當事人隨之所做的確認，使得

11、正式的庭審不再受困于審理范圍不明晰、證據(jù)不固定問題而變得輕松，并不見得會受到多大影響，而且也會使有些矛盾得到緩解或者減輕，也是值得嘗試的。第三條(請求權基礎的確定與法官的釋明)在證據(jù)交換程序中或者庭審辯淪終結前，審判人員發(fā)現(xiàn)當事人提出的請求權基礎不夠明確，或者請求權基礎競合，或者提出的請求權基礎與人民法院對案件事實作出的認定不符的，審判人員可以將其請求權基礎尚不明確的情況告知當事人，并促請其作出明確選擇。但通過解釋能夠明確其請求權基礎的，人民法院可以以解釋的結果作為其請求權基礎，并將此結果告知當事人，當事人對此未提出異議的，視為同意。當事人表示反對或者否定的，應當自行確定請求權基礎，否則，人民

12、法院可以以訴請不明為由裁定不予受理或者駁回起訴。對于當事人請求權基礎不明確，又不能通過解釋明確其請求權基礎的，或者其請求權基礎發(fā)生競合的，經(jīng)審判人員告知并促請后，當事人在指定期限內(nèi)仍未作出明確選擇的，人民法院可以以訴請不明為由裁定不予受理或者駁回起訴。當事人委托律師作為訴訟代理人的，代理律師有責任幫助當事人明確訴訟的請求權基礎。說明請求權基礎的確定對于明確當事人請求的范圍、舉證責任的分配等有很大的影響，是保證訴訟能夠順利進行的前提性條件之。在有些情況下，當事人僅僅提出賠償或者其他結果性的要求，而不明確提出其請求的依據(jù)是合同、侵權，還是其他請求權基礎。對此，法官應向當事人說明其請求權基礎不夠明確

13、的情況，并促請其作出明確選擇。但是，也不是所有的當事人都會應法官的釋明而作出明確選擇的。如果當事人僅有一種請求權基礎可以成立，法院可以直接確認審理查明的訴因就是其訴清的請求權基礎。這實際上也是對當事人訴請進行解釋的結果，因為當事人既然提出了訴訟清求，說明其有提出主張自己合法權利的意思，而當其訴請僅有一個訴因可以成立時，就應當推定其訴請的基礎即為該訴因，除非該當事人對這訴因明確表示否定或者拒絕。如果當事人對法院確定的訴因表示否定或者拒絕的，則應當自行確定，否則，將閑缺乏請求權基礎而不能被法院受理或者應被駁回起訴。這是本條第款所列舉的情況之。其二，如果當事人的請求權基礎發(fā)生競合的，法官也應當告知其

14、在不同的請求權基礎之中擇一而為請求，經(jīng)告知后，當事人仍然不作出明確的選擇的，人民法院可以以訴訟請求和理由不明為由不予受理或者駁回起訴。這是本條第一款所列舉的第二種情況。這樣做的理由主要在于：法官居中裁判、不偏不倚，是程序公正的必然要求。當事人在訴訟中負有不可推卸的“主張責任和舉證責任”，依照民事訴訟法第百零八條第一款第(三)項的規(guī)定，原告起訴須“有具體的訴訟請求和事實、理由”，當事人有義務向法官說明他以什么理由起訴，當事人自己不履行這樣的義務，而由法院代其作出選樣，等于是要求法院為其承擔訴訟義務和責任。如果法院代替當事人作出了選擇，此時的法官在事實上就確實是處于不中立的地位。因此，如果法院通過

15、解釋能夠確定當事人請求權基礎的，可以直接確定；如果不能確定的，應當向當事人說明其請求權基礎尚不明確的事實，以及當事人在指定期限內(nèi)不明確選擇的后果，而不是代當事人作出選擇。第四條(當事人訴請的變更)當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿之前或證據(jù)交換時提出。舉證期限屆滿之后，當事人要求增加或變更訴訟請求的，除符合最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第三十五條規(guī)定的情形或提出符合最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定要求的新證據(jù)，能證明其增加或者變更訴訟請求的合理性之外，般不予準許。當事人減少訴請的標的額的，可以準許。但是，減少以后再行增加的，須符合本款前述關于增加訴請標的額

16、的條件要求。說明依據(jù)最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第三十四條第三款規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿之前提出。”當然，在進入庭審程序以后，如果當事人確實有符合最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定規(guī)定條件的新證據(jù)，以證明其提出增加或者變更請求的合理性的，也可以允許。比如，對于當事人訴請標的額在起訴以后自然產(chǎn)生的部分，如當事人在起訴后對系爭標的物的法定或者自然孳息提出主張的，這部分就可以被認為是屬于符合“新證據(jù)”要求而產(chǎn)生的訴請標的額。至于當事人減少訴請的標的額的，由于不會給訴訟中的其他任何方增加負擔，而且也屬于對自己權利的自由處分，因此，原則上法院不應干

17、預。但是，減少以后再行增加的，就要符合增加訴請標的額的要求。第五條(反訴與反駁)反訴是訴訟中被告提出的與本訴有牽連，能夠抵銷、吞并本訴，要求本訴原告向自己為定給付行為的積極的訴訟請求。反駁是一方當事人針對對方當事人的訴訟主張，認為其主張不能成立或者只能部分成立的消極的抗辯意見。單純的確認之訴和變更之訴，雖然可以成為反駁的理由，但未與給付的內(nèi)容結合在一起時不構成反訴。當事人提出的反訴，在辦理了反訴的相關手續(xù)后，一般應合并審理。當事人的反駁意見，應在同一訴訟中予以處理。說明當事人的特定辯駁主張構成反訴還是反駁，爭議一直很大，本條擬對二者的區(qū)別加以明確。按照大多數(shù)人的一般理解，構成反訴的要件是：與本

18、訴有牽連，能夠抵銷、吞并本訴，屬于受訴法院管轄等。而反駁或者抗辯則僅僅是主張對方的訴訟請求不能成立。也有人認為，區(qū)分反訴與反駁的關鍵在于其是否能夠成為單獨的訴，即被告提出的主張能否獨立的起訴，如果能夠，就是反訴；如果不能，就僅僅是反駁。但是，這些表述并不能幫助我們完全區(qū)分反訴與反駁。我們在此提出一些具體的判別標準，希望能對解決這一問題提供一些參考。首先，反訴的內(nèi)容必然包含給付之訴，而反駁的內(nèi)容則不一定如此。因為確認之訴和變更之訴本身只是就某種事實狀態(tài)如何發(fā)生爭議，其目的在于將一種事實狀態(tài)確定下來，或者將一種事實狀態(tài)變更為另外一種事實狀態(tài)。而事實狀態(tài)應該如何，只存在“是”與“否”的選擇，當事人要

19、么承認這種事實狀態(tài)，要么否認之，承認就是對對方訴請的同意，否認就是對對方主張的反駁，二者必居其一。因此，反訴不能以單純的確認之訴和變更之訴的形式出現(xiàn)。比如，原告起訴被告要求給付買賣合同所確定的一定數(shù)額的錢款，被告提出錢款數(shù)額過高的，就僅僅是希望通過變更之坼，否定本訴原告部分主張的基礎，從而使原告的訴請不能完全實現(xiàn)，但被告通過變更之訴，并沒有直接要求原告向其為任何行為，因此就不是反訴而是反駁或者抗辯。同樣，如果被告提出其購買之物并非原告所有，亦非從原告處購得的，而是從第三人處購得的，電只是通過主張標的物在出賣前系他人之物的確認之訴，來否認原告對自己主張的權利，因此，被告的主張電仍然僅僅是一種反駁

20、或者抗辯，而不是反訴。這也是將能否成為獨立的訴作為判斷反訴與反駁標準看法的不足之處，因為確認、變更之訴都能成為單獨的訴，但是它本身并不定必然包含積極要求的內(nèi)容，因此，仍然不宜作為反訴來處理。其次，反訴是一種包含著積極的給付內(nèi)容的訴，是重新提出新的訴請，而反駁或者抗辯則是一種消極的主張。這是因為反訴制度設立的本意應該就是把當事人之間互相存在的與訴訟有牽連的權利義務一并處理，以免訟累或者給其中一方當事人在事實上造成權利實現(xiàn)的遲延，因此，針對本來就是積極的本訴，反訴也需要是積極的為自己主張權利的請求，否則，就沒有意義了，因此，反訴應該是給付之訴，或者至少要包含給付之訴。即反訴只能是反訴方向本訴原告提

21、出包含了給付內(nèi)容在內(nèi)的訴訟請求，是在否認本訴原告訴請的同時，還要求本訴原告向其承擔一定的給付責任。而反駁或者抗辯則僅僅是提出對方請求不能成立或者不能完全成立的理由，并不向對方提出新的請求。比如原告提出被告應當停止侵害其所有權，而被告僅辯稱原告并不享有所有權或占有權，因此無須向其承擔侵權責伍，這里雖然包含了確認之訴的內(nèi)容，但如果僅僅是通過該訴訟確認原告無權就該物提出主張，則僅僅構成反駁或者抗辯；如果被告不僅主張該物為自己所有，因此無須向原告承擔侵權責任之外，還要求原告返還所有物，甚至要求承擔損害賠償責任的，則構成反訴。由于反駁的成立與否直接關系到對方的主張能否成立，反駁與對方當事人的本來主張針對

22、的是同一標的，因此必須合并在一起審理；而反訴案件作為單獨的一個訴訟，在本訴處理之后再行處理，盡管在實體上出可能不會有違公正，但實際上卻可能因處理結果存在先后，而對提出反訴的一方不夠合理。因此，考慮到案件的處理不僅要公正，而且要盡可能合理的要求，也考慮到訴訟效率的要求，當事人提出反訴的主張如果能夠成立的，般應該合并審理，以便更好的保護當事人雙方的合法權益。第六條對當事人訴請的請求權基礎的確定、提供的證據(jù)、提起的反訴等訴訟事實，應當記入筆錄，由當事人確認，并由法官告知當事人，法院將以前述固定的事項作為案件審理、評議及裁判的范圍。說明當事人訴請的請求權基礎、證據(jù)以及反訴的固定，是保證案件審理和裁判順

23、利進行的前提性條件，只有將這些因素都固定下來，案件的審理才會相對穩(wěn)定，才會避免因一些當事人濫用訴權而導致訴訟被拖延。而將這些事項記入筆錄，是保障當事人的合法訴權的必要手段，也是監(jiān)督法官是否按照規(guī)定程序審理案件的需要，同時，也是為了保護法官的需要。第二節(jié)相關法律規(guī)范的引用及其涵義的確定第七條(法律規(guī)范的直接引用)實體法上有明確的法律規(guī)范，可以直接適用于系爭案-件的，法官首先應當直接引用該法律規(guī)范作為判決的依據(jù)。說明在當事人的訴請已經(jīng)確定的情況下，案件審理的重點就是圍繞當事人的訴請，查明其訴請是否有相應的法律基礎，也就是將案件事實與具體的法律規(guī)范相互觀照的過程，即所謂的“找法”過程。如果對相關問題

24、有明確的法律規(guī)范，則可以直接引用。但是，作為規(guī)范的法律條文既包含完全性條文(規(guī)范)，也包含不完全性條文，以及擬制性條文等等，從“找法”的角度來看，完全、明確的法律規(guī)范在法律條文中實際上只是少數(shù)，更多的情況下，法律規(guī)范可能都是不完全和不很明確的，是需要通過解釋才能適用于特定案件的。因此，我們還需要對法律進行解釋。第八條(法律解釋方法的一般運用順序)法律規(guī)定需經(jīng)過解釋才能明確其含義以便適用時，法官應首先對其進行文意解釋；依文意解釋將得出有分歧的復數(shù)解釋結論時，須進一步為淪理解釋；依論理解釋將得出復數(shù)的不同結論時，須依社會學解釋方法確定最終的解釋結論。法官對法律作特定解釋的理由應當公開。說明法律的解

25、釋，也就是對特定法律條文的內(nèi)容如何合理理解的問題，解釋法律一般有以下些方法和順序：1、文意解釋即從特定法條的字面意思來解釋法律。這是法律解釋最常用、最基本的一種方法，也是法律解釋時首先要運用的解釋方法。因為，只有在對條文可能產(chǎn)生兩種以上的解釋時，才會發(fā)生以其他方法解釋的可能，如果特定條文文意明確，不存在多種解釋的可能的，則對該法條僅能作文意解釋。2、論理解釋論理解釋實際上包含體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋、合憲性解釋等多種方法。(1)體系解釋體系解釋，就是根據(jù)法條在法規(guī)中所處的前后位置，及其與其他相關法條的關系，來闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范本身都是一個整體，各條文之間應當相互協(xié)

26、調(diào)，因此，通過分析特定條文與其他條文之間的關系，應當也可以一定程度地確定該法條的含義。由于這種解釋僅僅是通過形式的考察來解釋法條的方法，有時難免陷于機械，所以，如果這種解釋與法律規(guī)范的實質(zhì)，即規(guī)范的目的不符時，仍然要依規(guī)范的目的來解釋之。體系解釋本身也包含幾種類型：第、擴張解釋。擴張解釋是指當法條的文意范圍過于狹隘，難以體現(xiàn)立法的真實意思時，可以擴張條文的含義。但需要注意的是擴張解釋本身還不能超出該條文可能的文意范圍之外。如民法通則第六十一條第款規(guī)定合同無效或被撤銷后，應當返還的“雙方取得的財產(chǎn)”，其中“取得”的字面意思可能有兩種以上，即a：“取得”就是指“已經(jīng)取得”；b：“取得”包括“已經(jīng)取

27、得和約定取得”等。采納第種解釋方法，“取得”的含義可能會顯得狹隘，于是，最高人民法院“關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)第74條就將“取得”擴張解釋為：“應當包括雙方當事人已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)”。第二、限縮解釋。就是指法條規(guī)定的文意涵蓋范圍過于廣泛，應限縮其文意，使其局限于核心的解釋方法。如合同法第五十二條第一款第五項規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。由于該條文涵蓋的“法律、法規(guī)”的范圍過于廣泛，可能導致合同動輒被歸于無效，有悖于合同法促進交易、繁榮市場經(jīng)濟的立法目的，因此，最高人民法院在“關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋()”第四條規(guī)定中

28、，就將該條文限縮解釋為：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”第三、當然解釋。是指法律雖然沒有規(guī)定，但是，根據(jù)法律規(guī)范的目的衡量，特定事實當然更加應該適用于一定規(guī)范的解釋方法。亦所謂“舉重明輕、舉輕明重”的方法。如權利的享有以具有民事權利能力為前提，已死亡之人因為死亡而喪失民事權利能力，因此，當然就不能再享有民事權利。第四、反對解釋。是指在解釋法律時，對與特定法條要求的構成要件不符合的情形，作與該法條規(guī)定效果不同的處理。如，依法律規(guī)定；滿18周歲為成年。對其作反對解釋，則凡是未滿18周歲的就應

29、為未成年。不過，需要注意的是，不是所有的法條都可以作反對解釋的，僅僅在法律要件和法律效果屬于范圍重合(即二者是充分必要關系)以及法律要件包含了法律效果(二者是必要關系)的情形下，才可以作反對解釋。另外，在可以作擴張解釋的情況下，要首先擴張解釋，然后才能作反對解釋。(2)法意解釋法意解釋，又稱為歷史解釋或沿革解釋，是指探求立法者在制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思，而為解釋的方法。但是，尋求立法者的意思并不是要完全尋找立法當時立法者的意思是什么，而是以立法者正當前社會狀況下，應該有什么樣的意思，這種解釋的目的也是為了發(fā)現(xiàn)客觀的規(guī)范意旨，而不是為了發(fā)現(xiàn)立法者本人的主觀意

30、思。因此，要注意對法律條文的解釋，應采客觀主義標準，以法律條文所表示出的本意作為解釋依據(jù)。法律起草者個人對法律條文的解釋只能作為種學理解釋，而非法意解釋。(3)比較解釋比較解釋是指通過對其他法域立法以及判例學說的研究，尋找其在處理相同或類似問題時的做法，以為處理案件的參考依據(jù)的解釋方法。但在對同一個法律問題作比較解釋時，不能僅僅看其民法典中相關條文的規(guī)定，還要透徹的了解其判例、學說的觀點，然后才能進行有效、有益的比較。因為，特定條文的規(guī)定不僅與其特殊的制度背景有關聯(lián)，而且它本身也是不斷發(fā)展的，通過后來判例和學說的不斷發(fā)展，也可能實際上的操作已經(jīng)與法條的字面含義大相徑庭了。(4)目的解釋目的解釋

31、就是指根據(jù)法律規(guī)定的日的來解釋法律的方法。每個法條都有其立法時的規(guī)范目的，但基于不同的表述方式，法條的目的會釘不同的表現(xiàn)方式，如有的是通過字面含義就可以判斷出來的，有的則是需要根據(jù)民法的基本價值判斷“逆向推理”才能夠推理出來的。由于目的解釋都要追溯列法的基本價值判斷，因此，這種方法對于維護法律的體系性有重要意義。通過這種解釋方法，可以消除各個法條之間的“不完全性”或“不完整性”，使其完整順暢而無沖突。(5)合憲性解釋合憲性解釋就是以高位階的法律規(guī)定來闡釋低位階法律規(guī)定含義的解釋方法。因此，所謂的“合憲性”不是僅指對法條的解釋要合乎憲法的規(guī)定，還包含了解釋要合乎其他比本規(guī)范位階高的規(guī)范意旨的意思

32、。這樣的解釋方法對于防止低位階的法律與高位階法律的沖突，有著積極意義。3、社會學解釋社會學解釋也是在對法條有多種解釋可能的情況下，如何進一步使其內(nèi)容明確的一種解釋方法。其與體系解釋的不同之處在于，體系解釋要考慮不同法條之間的關連關系，要使法條體系完整，不至于相互沖突或者產(chǎn)生矛盾；而社會學解釋則偏重于社會效果的預測及其目的的考慮。也就是說，社會學解釋方法的運用，多數(shù)存在于各種可能的解釋單純從法律上看都沒有什么不合適的地方，但是不同的解釋又可能產(chǎn)生不同的社會效果，會對人們的行為起到不同的引導作用的情況。在這種情況下，法官就必須根據(jù)公平、正義的基本理念，作出有利于促進社會發(fā)展、有利于促進文明進步的價

33、值判斷和選擇。第九條(漏洞補充)在法律應當對特定事項作出規(guī)定，因立法者有意或者疏忽末作規(guī)定，或者因立法時未預見列將來的情況未作規(guī)定，而致法律漏洞產(chǎn)生時，法官應當依公平、正義的基本法理念，補充法律漏洞。法官應將補充法律漏洞的過程和理由公開。說明法律規(guī)范作為抽象思維的產(chǎn)物，不可能盡善盡美。法律規(guī)范中既有由于立法者的疏忽未能預見而未規(guī)定的，也有由于情況的變化而使當初的立法不能適應情勢需要的，此類法律規(guī)范對特定問題的處理有欠明確，又不能運用解釋方法予以完善之處，即構成法律漏洞。而法官不能因法無明文規(guī)定而不處理糾紛，這就要求漏洞補充。漏洞補充般來說有以下幾種方法：1、類推適用類推適用是指對法律沒有規(guī)定的

34、事項，可以比附援引與其性質(zhì)相類似的規(guī)定來處理糾紛的方法。如最高人民法院“關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見”第六十八條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。”本解釋針對的是委托其他公民作為訴訟代理人的情形，那么，當當事人為無行為能力人或者限制行為能力人，而其監(jiān)護人同時就是其訴訟的對方當事人的，如精神病人的配偶提出與其離婚之訴時，是否可以類推適用本解釋，將其配偶作為可能損害被代理人利益的情況，而否定其法定代理人的地位?在此，雖然本解釋條文只是針對委托訴訟人理人所作的規(guī)定，但是，最高法院作出該司

35、法解釋的目的就是為了保護被代理人，避免因訴訟代理人存在不能維護被代理人的利益但仍然作為其訴訟代理人，進而對被代理人不利情形的發(fā)生。而精神病人的配偶與精神病人成為訴訟中對立的雙方時，顯然不能期望其仍然會為精神病人的利益而為訴訟。因此，盡管本解釋是關于委托代理人存在可能損害被代理人利益時，應否認其代理人地位的規(guī)定，但二者存在的相同規(guī)范目的等諸多相同點，應當可以類推適用于關于法定訴訟代理人的情形。需要注意的是，運用這種方法補充漏洞之前，要首先判斷法律對于特定事項不設規(guī)定是有意為之，還是因疏忽而未能為之，如屬前者，則說明不存在法律漏洞，也就不能進行補充，若屬后者，才能說存在漏洞并有必要加以補充；其次，

36、類推適用所比附援引的規(guī)范，必須與系爭情況存在許多類似點，才能將其類推適用。因此，在類推適用之際，必須公開二者類似之點究竟在何處，類似之性質(zhì)如何，立法者對此是否有意不設規(guī)定等細節(jié)，才能使人了解法官作出價值判斷的過程是否客觀，出才能使人充分信服。此外，類推適用與法律的“準用性”規(guī)范也有不同之處，在準用的場合，由于法律已經(jīng)規(guī)定特定情形可以適用被準用的規(guī)范，因此不存在法律漏洞，而類推適用是在法律沒有明確的情況下補充漏洞的方法，二者不能混淆。2、目的性擴張目的性擴張是指由于立法者的疏忽，對于特定類型情況未能涵蓋到法律文意之內(nèi)，為了貫徹規(guī)范意旨，就將該情況包括在法律文意之內(nèi)的補充方法。目的性擴張與擴張解釋

37、的根木不同點在于，擴張解釋仍然是在法條可能的文意范圍內(nèi)進行的解釋，而目的性擴張則超出了法條可能的文意范圍之外。如根據(jù)民法通則的相關規(guī)定，未成年人一般不能單獨為民事行為。而民法通則實施意見第一百二十九條則根據(jù)民法通則保護未成年人的立法目的，對前述規(guī)定作目的性擴張解釋，規(guī)定：“贈與人明確表示將贈與物贈與給未成年人個人的，應當認定該贈與物為未成年人的個人財產(chǎn)。”通過該解釋，未成年人接受贈與的行為不僅不再是無效行為，而且還明確了未成年人可以通過實施民事行為而取得屬于自己的財產(chǎn)。3、目的性限縮目的性限縮是指由于立法者的疏忽，沒有將應當排除在法律文意范圍之外的類型排除，因此，為貫徹規(guī)范的目的而將其排除的漏

38、洞補充方法。如民法通則規(guī)定因欺詐、脅迫而訂立的合同也屬于無效合同，而為了實現(xiàn)保護交易以及意思自治的民事立法目的，合同法則規(guī)定因欺詐、脅迫訂立的合同，除損害國家利益的無效以外，其他的都是可變更或者可撤銷合同。4、創(chuàng)造性補充創(chuàng)造性補充是指對于現(xiàn)存法律毫無規(guī)定的類型，為其創(chuàng)造規(guī)范依據(jù)的補充方法，基于處理案件的需要，在沒有規(guī)范依據(jù)的情況下，由法官通過判決確立了一定的行為規(guī)范，此是勢所難免。事實上，許多規(guī)范也正是通過案例的逐步積累、發(fā)展而來的，不僅英美法系如此，大陸法系也概莫能外。但是，法官在作創(chuàng)造性解釋時，應充分說明其理由。第十條(價值補充)對于法律規(guī)規(guī)定中內(nèi)容不確定的概念，在適用時必須進行價值補充。

39、而價值補充應當根據(jù)具體情事，依社會一般的秩序觀念和倫理道德為標準，作客觀的價值判斷并公開其理由。說明民法的規(guī)定中，有許多如“錯誤”、“善意”、“不可抗力”、“顯失公平”等等內(nèi)容不確定的概念，在適用時如不經(jīng)價值補充，將使特定法條因所指不明而難以被適用。為此，法官在適用涉及該概念的法條時，就需要根據(jù)案件的具體情事對其予以價值補充。但在補充時，法官所持的標準必須客觀，不能以自己的主觀看法為取舍，而應當根據(jù)具體情況，并且考慮社會一般的秩序理念和倫理道德。如對因政府政策變化而致當事人訂立的合同難以按照約定時間履行的，該政策變化因素能否構成“不可抗力”的判斷，就是種價值補充，而在進行補充時，法官就不能不考

40、慮我國現(xiàn)在所處的改革開放大環(huán)境，加以綜合判斷。由于價值補充實際上也是法官行使裁量權的過程，因此在價值補充時，法宮仍須將其補充的過程、理由予以公開，使他人能夠了解。第十一條(般條款的適用及限制)在法律沒有規(guī)定，也不能通過其他漏洞補充的方法解決法律的適用問題時，法官可以引用般條款作為裁判的依據(jù)。但是，在法律有規(guī)定、或者通過其他漏洞補充的方法能夠補充漏洞的，無論其結果與引用一般條款得出的結果是否致，均不得引用一般條款。說明一般條款在補充法律漏洞方面的作用，實際上是最為重要的，如“公序良俗原則”、“誠實信用原則”、“禁止濫用權利原則”等等，在許多時候往往起著前述幾種漏洞補充方法無法企及的作用，許多學者

41、都認為，一般條款的最重要作用其實就是賦予法官自由裁量權，使其可以斟酌具體情況，基于對秩序、公平、正義的理解，恰當處理案件，同時，也因為法官可以根據(jù)情勢變化而利用一般條款補充法律，特定法律才能夠綿延存續(xù)，才不會因不能適應時代的需要而被廢棄。由此也可以看出，賦予法官自由裁量權，也是法律科學的客觀規(guī)律提出的必然要求。但是，由于一般條款彈性很大，法官在自由裁量之時，必須既注意個案處理的妥當性，又要注意法律整體的穩(wěn)定性；既不能感情用事過于激進，又不能裹足不前因循守舊。因此，引用一般條款也要受到一定的限制；第一、在有具體的法律規(guī)定可以引用的情況下，無論引用一般條款得出的結論，與引用具體規(guī)定得出的結論是否致

42、，均不能引用一般條款；第二、通過類推適用等具體的漏洞補充方法能得出結果的，無論與引用一般條款得出的結論一致與否，均不得引用一般條款。第十二條(規(guī)范競合的處理)同一問題，法律有不同規(guī)定的，上位階的法律優(yōu)先于下位階的法律適用、特點法優(yōu)先于一般法適用、新法優(yōu)先于舊法適用。對依前述方法得出的結論，還須與更高價階的法律、法規(guī)的規(guī)定進行比較，以使其結淪符合更高位階規(guī)范的立法目的。說明不同的法律對同一事項，可能會有不同規(guī)定，這就是規(guī)范競合的問題。當不同法律規(guī)范同時存在時，應引用其中哪個規(guī)范，也是法官在處理案件時不得不面對的難題之一。一般來說，新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法、上位法優(yōu)于下位法。但是，事實上情況

43、并非總這么簡單。因為新法可能是上位法，也可能是下位法，可能是一般法，也可能是特別法；反之，舊法也同樣有類似問題。在這些情況下，如何適用法律就不那么容易判斷了。不過，總的來說，不同規(guī)范的沖突都是由于“新法與舊法”、“一般法與特別法”、“上位法與下位法”這三種不同性質(zhì)的沖突，而在特定的比較中，還是可以通過分析，將這幾對不同性質(zhì)的沖突最終化解為某一對性質(zhì)的沖突的，如果能夠做到這一點，也就容易判斷到底哪個規(guī)范應當優(yōu)先適用了。下面以對幾種特殊情況的分析為例進行說明：1、新法、上位法、一般法與舊法、下位法、一般法的競合由于新法、上位法均優(yōu)于舊法、下位法，同時二者均為一般法，因此前者應當優(yōu)先于后者適用。2、

44、新法、上位法、一般法與舊法、下位法、特別法的競合雖然新法、上位法均優(yōu)于舊法、上位法，但是特別法卻優(yōu)于一般法。在此情形下，需要結合新的一般法的立法目的來判斷，如果新的一般法改變舊的特別法是有意為之，則說明立法者是有意廢棄舊法的，因此，特別法雖然符合舊法的精神，卻與新的一般法精神不一致時，應當依照新法優(yōu)于舊法的原則，確定新法、上位法、般法優(yōu)先適用。如果新的一般法與舊的特別法之間的不致并非有意為之，而是立法的疏漏所致，則說明新法不定有廢棄舊法的意思，二者存在沖突的，應當首先尋求通過合理的解釋使二者協(xié)調(diào)一致，消除矛盾；如果不能通過解釋取得一致的，仍然應當按照新法優(yōu)于舊法的原則，適用新的一般法。3、新法

45、、下位法、一般法與舊法、上位法、般法在此，雖然下位法是新法，但是當該法與舊的上位法沖突時，仍然應當適用上位法，因為下位法是不能變更上位法的規(guī)定的。4、新法、下位法、特別法與舊法、上位法、一般法雖然新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法，下位法卻不能優(yōu)于上位法。但是當下位法同時也是特別法時，就不必再考慮下位法與上位法的沖突問題，剩余的實際上就是一般法與特別法的競合了，而依照般的規(guī)范競合處理原則，特別法應當優(yōu)于一般法適用。因此，在這種情況下新法、下位法、特別法要優(yōu)于舊法、上位法、一般法適用。其余的情況般也都是可以最終化解為一般法與特別法，或者新法與舊法，上位法與下位法這三種性質(zhì)之間的單獨沖突，然后再進行分

46、析的，這里不再贅述。但是，需要注意的是前述的分析方法也不是絕對的，在特定的規(guī)范競合情況下，電還要重視運用法律解釋方法，尤其是目的解釋方法和合憲性解釋方法的運用，以求維護法律體系的完備和內(nèi)容的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。因為，兩個特定的上位與下位規(guī)范之間的差異，在眾多規(guī)范位階之中可能只是處于整體規(guī)范位階的較低層次，其上位規(guī)范仍然可能與更高級規(guī)范的立法目的不符合，因此，不能僵化看待；同樣，一般法與特別法的差別，以及新法與舊法的差別也都可能只是相對的，而非絕對的，都不能一刀切。第三節(jié)實體權利的構成要件與舉證責任的分配第十三條當事人應當對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)。在具體訴訟中，除法律法規(guī)以及最高人民法院司法解釋對當事人之

47、間的舉證責任分配有明文規(guī)定外，審判人員應根據(jù)相關實體法律規(guī)范對案件系爭權利發(fā)生及消滅構成要件的規(guī)定，確定當事人的舉證責任。說明當事人對自己提出的訴訟主張負有舉證義務是舉證責任的一般規(guī)則。但是，在一個具體的訴訟中，需要舉證的內(nèi)容并不是單的，也不是固定不變的，隨著訴訟各方主張和抗辯的進行，舉證的主體總是有可能變更的；此外，在不同的訴訟中，當事人所要承擔舉證責任的程度也是不同的，有的訴訟當事人要承擔完全證明的責任，而有的訴訟當事人則僅需要承擔初步證明或者提供表面證據(jù)的責任。因此，這樣一個原則并不能解決所有的舉證責任分配問題。而且，程序法主要考慮的是訴訟如何公正進行的問題，它規(guī)定的舉證責任分配規(guī)則，僅

48、僅是從抽象的角度考慮，規(guī)定提出主張的一方應當提供證明自己主張成立的證據(jù)，而不可能考慮到每一種案件中具體的舉證責任如何分配，比如主張違約責任的債權人應當如何舉證，主張侵權損害賠償責任的債權人如何舉證等等，程序法并不特別注重考慮這些權利的內(nèi)容在實際上是各不相同的，需要不同的分配舉證責任的規(guī)則來處理。可見，舉證責任如何分配，程序法的規(guī)定固然重要，但從實體法的規(guī)定本身來探求，也是解決舉證責任分配的一個重要的思路和方法，在舉證責任的分配問題上，往往要結合程序法規(guī)定的規(guī)則和實體法對權利、義務的分配，才能夠較好地處理。這一點過去我們注意的可能不夠，今后應當給予足夠的重視。從實體法的角度分析，可以把實體法的規(guī)

49、范分為權利發(fā)生規(guī)范、權利消滅規(guī)范、權利實現(xiàn)妨礙和權利受到限制四種基本類型，其中，權利發(fā)生規(guī)范和權利消滅規(guī)范是被最廣為接受的類型。不同的實體法類型對于舉證責任的分配也有不同的要求。第十四條主張權利或法律關系產(chǎn)生的方，應當就權利或法律關系產(chǎn)生的構成要件事實承擔舉證責任。說明舉證責任中所謂的“誰主張，誰舉證”原則，對于不同的主張有不同的要求。如一般的過錯侵權責任訴訟中，原告的主張就是他有侵權的損害賠償請求權，這一權利要產(chǎn)生，就需要具備被告對原告實施了侵害行為、侵害行為造成了原告的損失、被告有過錯以及被告的行為具有違法性這些事實，只有證明了這些事實，才符合實體法上關于侵權行為成立的要件要求，也才是最終

50、完成了程序法上的舉證義務。缺少了前述幾個構成要件中的任何一個環(huán)節(jié)，都不能說明原告主張的權利已經(jīng)產(chǎn)生，也就是說原告的主張在訴訟中是不能成立的。同樣，對于原告主張被告返還不當?shù)美?，原告同樣要按照實體法關于不當?shù)美麡嫵梢囊?guī)定分別舉證。對于主張違約救濟權利的，也要區(qū)分是主張損害賠償請求權，還是繼續(xù)履行請求權等違約的其他救濟權，然后再確定不同的舉證責任。按照不同的實體權利的構成要件來分析舉證責任的承擔，正是我們草擬本指南的最重要目的之一，對于主張各種具體的實體權利中如何分配舉證責任的問題，我們將在本指南的分則部分逐步闡明。第十五條主張權利消滅的方，應當就該事實承擔舉證責任。說明對不存在的事實的主張

51、是不可能舉證的，因為舉證就是通過把客觀存在的事物展示出來，使人知曉某些事實的存在，而對于本來就不是客觀存在的東西，是不可能要求說它不存在的人來舉證的，要求否認事實存在的人舉證該事實不存在，是違背人的客觀認識規(guī)律的。而主張權利消滅的不同于否認某事實存在的主張，它的前提必然是權利曾經(jīng)客觀存在過，因此，對于主張權利已經(jīng)消滅的方來說，他所要證明的就是曾經(jīng)存在過的權利，現(xiàn)在客觀上已經(jīng)不再存在了。如一方主張依照租賃合同，他對作為租賃物的房屋享有優(yōu)先購買權，而對方的反駁則主張其優(yōu)先購買權已經(jīng)消滅，因為租賃合同約定的期限已經(jīng)超過，他已經(jīng)不再享有租賃合同中承租人的權利。此時，出租方只要證明原來的租賃合同期限已經(jīng)

52、屆滿即可(如有無續(xù)租情形不是出租方的舉證責任)。當然，針對不同的權利，其消滅的情形也各不相同，如物權的消滅與債權的消滅就各有不同的情形，繼承權的消滅和財產(chǎn)權的消滅電有不同之處，在具體的案件中，還是要根據(jù)實體法對當事人之間權利義務分配的不同情況來決定。此外，除了權利消滅規(guī)范以外，還有權利妨礙及權利受制規(guī)范，這兩種類型實際上與權利消滅規(guī)范類似，也要由主張權利妨礙及權利受制方舉證。第十六條法律對于舉證責任的分配有特別規(guī)定的，應當依該特別規(guī)定確定舉證責任的分配。說明在舉證規(guī)則中，立法者出會對一些特殊的問題作特殊的考慮，規(guī)定些不同于一般舉證責任分配規(guī)則的特別規(guī)則。比如，最高法院關于民訴意見第七十四條規(guī)定

53、的關于產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的侵權訴訟、高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟等，即為此類。需要強調(diào)的是，這種不同于般舉證原則的責任分配方式，必須是在有法律明確規(guī)定，或者其他明確的法律依據(jù)時，才可以適用，法官無權決定在個案中適用這種特殊的舉證責任分配規(guī)則。第四節(jié)案件的評議和裁判第十七條適用普通程序審理的案件，合議庭應當對案件當事人訴請的請求權基礎的固定，舉證、質(zhì)證的過程，以及案件事實與構成要件的對比情況等問題進行評議，并提出裁判意見。說明合議庭對案件進行評議，是合議制的審判方式中的重要環(huán)節(jié)，目前，在有些法院還存在合議庭合議流于形式化的情況，這對于提高案件的質(zhì)量是不利的。為此，就需要結合對合議庭評議筆

54、錄的形式要求，真正促進合議庭功能的發(fā)揮，促使合議庭成員就案件進行認真、深入的研究和計論，并對案件的具體細節(jié)問題認真核對，盡可能地防止疏漏的存在。第十八條經(jīng)過審理，法官應當對當事人舉證證明的事實與相應的法律規(guī)范構成要件進行對比，并根據(jù)不同的具體情況，作出部分支持、不予支持或者駁回起訴的裁判。說明本指南的重要目的之，就是要求辦案法官在辦理案件時，注意將實體法對權利構成要件的要求與舉證責任結合起來，最終確定權利的構成要件是否齊備，并得出裁判結論。因此，最后的環(huán)節(jié)就是要把查明的事實和權利的構成要件進行對比。當然，事實與權利構成要件對比的結果，可能有多種情況，還要根據(jù)不同的情況，決定部分支持、不予支持或

55、者駁回起訴。第十九條裁判文書應當反映案件請求權基礎的固定，雙方舉證、質(zhì)證的過程，法院認定證據(jù)的理由，以及引用特定法律的理由，以使當事人或者其他人能夠了解案件裁判的過程和理由，做到審判的公正和公開。但簡易案件的裁判文書的制作可以不受本條第一款的限制。說明裁判文書制作的好與不好，最起碼的標準是看它是否客觀反映了案件處理的基本過程，能否使人入通過閱讀裁判文書就能弄清案件的事實以及裁判的理由。而是否需要說理細致、分析入微，則要根據(jù)案件的難易程度以及在適用法律方面的爭議是否較大等決定，也不是千篇律的。當然，適用簡易程序審理的案件，可以相對簡單，不必每個要素部具備。第一編合同糾紛的辦案要件指南第一章違約糾

56、紛第一節(jié)總述第二十條本章所指違約糾紛限于民法通則第一百零六條第一款、第一百一十條及合同法第一百零七條所涉及的，合同方要求另一方承擔違約責任的糾紛。其他法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依其規(guī)定。說明所謂請求權，是指請求他人為一定行為或者不為一定行為的權利。請求權人自己不能直接取得作為該權利的內(nèi)容的利益，必須通過他人的特定履行行為間接取得。根據(jù)不同的法律規(guī)定，各種請求權的構成要件也不盡相同。所謂基于違約的請求權，是指在合同方當事人不履行合同義務的情況下，另一方當事人得請求違約方承擔違約責任的權利。本部分探計的是違約糾紛的一般情況，其他法律、法規(guī)有不同規(guī)定的，可以作不同的處理。第二十一條違約糾紛的雙方當事人應

57、圍繞下列要件事實舉證：(一)當事人間是否存在有效合同；(二)當事人是否有違約行為、抗辯事由；(三)違約責任的承擔方式是否符合合同約定或法律規(guī)定。說明根據(jù)合同法的規(guī)定精神，通常違約請求權的成立必須具備下列要件：1、合同已經(jīng)成立并生效。只有合同已經(jīng)成立并生效，當事人才具備行使違約請求權的前提條件。如果合同并未成立或者已經(jīng)成立但尚未生效，則當事人間便不存在合同關系，當事人便不能行使違約請求權，只能考慮行使締約過失請求權或者不當?shù)美颠€請求權等。2、當事人具有違約行為。只有在方當事人未按合同的約定履行義務即具有違約行為時，另一方當事人方可行使違約請求權。違約行為般表現(xiàn)為下列形態(tài)：預期違約、完全不履行、

58、遲延履行、不適當履行等。3、違約方不具有免費事由。如果一方當事人不履行合同義務，具有法定的或約定的免責事由，則另一方當事人便不能行使違約請求權。4、違約責任的承擔方式符合合同約定或法律規(guī)定。違約責任具有多種形式，當事人可以選行使其中的一種或幾種請求權。不同形式的違約請求權，除必須具備前段所述的要件外，還必須具備各自不同的要件。詳細可見指南第二十九條至第三十七條。法院正確定了當事人的請求權性質(zhì)以后，要逐一審查當事人的訴訟請求是否符合其所行使的請求權的構成要件，當事人必須圍繞這些要件進行舉證。第二十二條合同當事人方認為合同另一方當事人違約的，一般應當舉證證明：()當事人雙方之間存在有效合同；(二)

59、對方當事人有不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的事實。但主張對方當事人不履行的義務為積極義務的除外；(三)具體違約的責任承擔方式所要求的事實。說明從實體法上看，違約責任的歸責原則一般是嚴格責任原則，即原告主張被告違約的，無須說明被告還存在過錯等情形，只要說明被告沒有履行合同就足夠了。而被告也不能以自己主觀上沒有過錯而免除責任，只能以存在不可抗力、原告自己有過錯等有限的理由抗辯。因此，一般情況下原告認為被告違約的，只需要證明雙方之間存在有效合同，被告不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定即可。由于合同義務可分為積極義務與消極義務(作為和不作為)兩種情形，對積極的履行義務，如果被告沒有履行

60、該積極義務，原告對被告沒有履行合同這不存在的事實顯然無法舉證，比如依照合同約定被告應當向原告支付錢款而未支付的，原告是無法舉證的。所以，指南同時明確，對原告主張被告不履行的是積極合同義務的，公須主張而不是舉證證明被告沒有按約履行合同。當然，這里僅僅是針對般情況下違約糾紛中原告的舉證責任所做的分析，在具體案件中，根據(jù)原告主張違約責任的類型不同，當事人之間舉證責任分配的具體情況也可能各不相同，對此我們將在以后進步分析。第二十三條相對方否認對方違約請求權的，應舉證證明根據(jù)合同約定和法律規(guī)定的特定抗辯事由，該請求權已受制、阻礙及消滅的要件事實。說明在違約訴訟中，被告可以根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定的抗辯事