醫(yī)療糾紛律師實務(wù)講義(年律師培訓(xùn)講義)詳解

1、 醫(yī)療糾紛律師實務(wù)(sh w) 講 義 課 時：2個半小時 主 講：楊美蓮 省律協(xié)醫(yī)療法律事務(wù)專業(yè)委員會主任 湖南銀聯(lián)律師事務(wù)所律師 共三十七頁目 的：通過學(xué)習(xí)，提高律師(lsh)對醫(yī)療糾紛法律事務(wù)的處理水平和技巧，促進律師(lsh)隊伍對醫(yī)療糾紛法律事務(wù)的規(guī)范，有序執(zhí)業(yè)。共三十七頁 一、現(xiàn)行與醫(yī)療糾紛律師實務(wù)有密切關(guān)系的法律文件及解讀1、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法2、關(guān)于最高人民法院審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿） 3、關(guān)于湖南省醫(yī)療糾紛預(yù)防與處置辦法4、關(guān)于湖南省綜合醫(yī)院手術(shù)分類及批準(zhǔn)權(quán)限(qunxin)規(guī)范二、律師代理醫(yī)患各方的訴訟策略1、代理患方2、代理醫(yī)方共三十七頁侵

2、權(quán)責(zé)任法 侵權(quán)責(zé)任法 雖關(guān)于醫(yī)療糾紛規(guī)定僅有11條，但卻對醫(yī)療糾紛案件的訴訟制度作了諸多重大改變，與律師實務(wù)密切相關(guān)的問題主要涉及歸責(zé)原則、鑒定機制及賠償標(biāo)準(zhǔn)三個方面的改變。分別解讀如下： （一）歸責(zé)原則問題：1、歸責(zé)原則已由原來(yunli)的過錯推定歸責(zé)原則改為以過錯責(zé)任為主，有條件地適用過錯推定原則為輔的歸責(zé)原則。而過錯推定原則僅限于侵權(quán)責(zé)任法第58條規(guī)定的三種法定情形。第58條的規(guī)定及解讀：共三十七頁 （1）醫(yī)療機構(gòu)違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定。該條款主要包括醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療程序違法（指執(zhí)業(yè)身份合法性存在問題）和直接違反行業(yè)診療規(guī)范兩個方面的情形：第一、關(guān)于醫(yī)

3、療機構(gòu)執(zhí)業(yè)程序違法的主要表現(xiàn)：醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證缺乏或不符合要求：無資質(zhì)行醫(yī)：醫(yī)療機構(gòu)無資質(zhì)：包括無醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證或無特殊資質(zhì)（如：母嬰保健技術(shù)服務(wù)執(zhí)業(yè)許可證、預(yù)防保健證或特殊設(shè)備許可證、器官移植診療科目等）醫(yī)務(wù)人員無資質(zhì)：包括無醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書或無 特殊資質(zhì)（如：母嬰保健技術(shù)考核合格證書、內(nèi)鏡人員上崗證、特殊人群死亡判斷(pndun)資格等）未經(jīng)注冊行醫(yī)：有醫(yī)師資格證，無醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。共三十七頁超范圍行醫(yī)：指醫(yī)師超過醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證核準(zhǔn)的診療科目。跨科行醫(yī)：指醫(yī)師超過執(zhí)業(yè)證核準(zhǔn)的類別行醫(yī)。異地行醫(yī)：指醫(yī)師未在規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)，但支邊下鄉(xiāng)、會診、進修、緊急急救等情形除外。新規(guī)制允許醫(yī)師多點

4、執(zhí)業(yè)，但必須報請衛(wèi)生行政部門備案。超范圍收治病人或手術(shù)：如一級或一級以下醫(yī)院收治疑難、復(fù)雜、與其技術(shù)條件嚴(yán)重不相符的患者，及各級醫(yī)院未按湖南省各級綜合醫(yī)院手術(shù)分類及批準(zhǔn)權(quán)限規(guī)范的規(guī)定進行手術(shù)。實習(xí)生、雖已通過醫(yī)師資格考試但尚未注冊人員、試用但未變更執(zhí)業(yè)地點人員等在無帶教老師帶教指導(dǎo)情況下，單獨開具處方、醫(yī)囑、單獨值班處置等。是否存在與社會(shhu)人員合作、承包醫(yī)療問題。國家明令禁止設(shè)院中院、科中科等承包經(jīng)營模式。共三十七頁關(guān)于直接違反行業(yè)診療規(guī)范問題： 違反現(xiàn)行教科書對各種具體病種的診療規(guī)范。 違反行業(yè)協(xié)會，主要指由中華醫(yī)學(xué)會組織(zzh)編寫的疾病診療指南的規(guī)定。 說明：當(dāng)患方有證據(jù)證明

5、醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療程序違法時，可直接引用58條第1款的規(guī)定，法院一般會支持。但對直接違反行業(yè)診療規(guī)范問題，由于法官缺乏專業(yè)判斷能力，故既使證據(jù)充分，也不一定會支持，故應(yīng)慎用，可將該問題在鑒定過程中主張。 既使能引用58條第1款證明醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療程序違法，也不當(dāng)然會導(dǎo)致法院判賠，醫(yī)療機構(gòu)仍然可通過申請鑒定，從因果關(guān)系和參與度進行免責(zé)或減責(zé)抗辯。共三十七頁（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料。 必須是由醫(yī)療機構(gòu)負(fù)有保管義務(wù)的病歷。 根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定要求： 住院病歷保管30年（由醫(yī)療機構(gòu)保管） 門、急診病歷保管15年（自最后一次就診(ji zhn)日起算，由患方保管，但死亡病例除外）

6、共三十七頁 A、所有紙質(zhì)病歷。 B、各種影像學(xué)檢查膠片。如彩超、MRI、CT、X線片等 C、病理切片玻片及蠟塊。 D、顯微視頻操作電子保存檔案。 E、重大手術(shù)的電子攝像操作記錄(jl)影像資料。 國家衛(wèi)生計生委、國家中醫(yī)藥管理發(fā)布的國衛(wèi)醫(yī)發(fā)201331號醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定（2014年1月1日生效）明確規(guī)定，電子病歷與紙質(zhì)病歷具有同等效力。 說明：如醫(yī)療機構(gòu)不能提供完善的病歷資料，導(dǎo)致醫(yī)療技術(shù)鑒定無法進行，醫(yī)療機構(gòu)將承擔(dān)舉證不能的不利訴訟后果。 共三十七頁（3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。 幾種常見情形： 病歷書寫不符合書寫規(guī)范病歷書寫應(yīng)按醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定及中醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合病歷書寫基本規(guī)范

7、（試行）電子病歷書寫規(guī)范要求進行。如不符規(guī)定，則可質(zhì)疑病歷真實性。 對重要、關(guān)鍵病情的記載(jzi)存在不符合規(guī)范的修改、涂改。 已打印成紙張，沒有手簽簽名的電子病歷。 無法提供病歷可推定為銷毀病歷。 說明：若醫(yī)療機構(gòu)所提交的病歷資料存在上述問題，則不能作為鑒定和認(rèn)定案件事實的依據(jù)材料，醫(yī)方將承擔(dān)舉證不能的不利訴訟后果。共三十七頁2、醫(yī)患雙方舉證責(zé)任的分配： 結(jié)合民法通則有關(guān)人身損害賠償案件的有關(guān)規(guī)定，實踐中，醫(yī)患雙方舉證責(zé)任分配如下：（1）醫(yī)患雙方所負(fù)舉證義務(wù)內(nèi)容： 第一、患方舉證義務(wù)內(nèi)容： 證明與醫(yī)療機構(gòu)之間存在醫(yī)療服務(wù)關(guān)系。 證明有損害后果發(fā)生及程度。 證明醫(yī)療行為(xngwi)存在過錯

8、。 證明醫(yī)療行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。 證明醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任比列。 共三十七頁 第二、醫(yī)方舉證義務(wù)內(nèi)容： 在任何情況下均負(fù)有提供完整、符合書寫規(guī)范(gufn)的病歷資料（由患方保管的病歷除外）。 存在58條規(guī)定的三種推定過錯行為時，負(fù)有證明醫(yī)療行為不存在過錯及過錯行為與患者損害后果之間不存在因果關(guān)系，及應(yīng)承擔(dān)責(zé)任比例的舉證義務(wù)。共三十七頁（2）舉證形式： 患方不能自行完成的對專業(yè)問題的舉證義務(wù)，必須通過申請鑒定來完成。 醫(yī)方提交病歷資料不能視為其已完成舉證義務(wù)。病歷資料只能證明做了什么(shn me)，但不能證明診療行為的對錯，因此醫(yī)方也必須申請鑒定完成舉證義務(wù)。（指需由醫(yī)方舉證的情

9、形） （3）對限于當(dāng)前醫(yī)學(xué)水平對過錯醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系“無法定性”案件的歸責(zé)原則除醫(yī)方存在第58條規(guī)定的三種情形外，均由患方承擔(dān)不利的訴訟后果。（而在侵權(quán)責(zé)任法實施前由醫(yī)方承擔(dān)）共三十七頁（二）醫(yī)療技術(shù)鑒定問題 1、首次鑒定的啟動及法律后果 一般應(yīng)由患方申請，當(dāng)醫(yī)方存在58條三種情形之一的應(yīng)由醫(yī)方申請 舉證期限內(nèi)未申請，導(dǎo)致(dozh)過錯、因果關(guān)系等無法認(rèn)定的，由負(fù)有鑒定申請義務(wù)一方承擔(dān)不利法律后果。 說明：代理律師切記在規(guī)定時間內(nèi)提出申請，否則會承擔(dān)辦案程序錯誤的重大風(fēng)險。 2、鑒定機構(gòu)問題 目前鑒定機構(gòu)以司法鑒定為主，以醫(yī)學(xué)會鑒定為輔，且醫(yī)學(xué)會鑒定大多在訴前進行。 絕大部分

10、省外司法鑒定機構(gòu)目前只接受法院委托，不接受醫(yī)患雙方的單方或共同委托。共三十七頁司法鑒定機構(gòu)一旦做出鑒定結(jié)論，任何一方若不服，除存在民事證據(jù)規(guī)則二十七條規(guī)定的情形外， 很難啟動重新或再次鑒定程序。（但可申請就遺漏或不明確的鑒定事項進行(jnxng)補充鑒定）而醫(yī)學(xué)會鑒定，不服首次鑒定，只要當(dāng)事人申請，則可當(dāng)然引起再次鑒定程序。鑒定費用：司法鑒定 省內(nèi) 40004500元/起 省外 800010000元/起 醫(yī)學(xué)會鑒定 首次 1800元/起（設(shè)區(qū)市醫(yī)學(xué)會） 再次 2700元/起（省醫(yī)學(xué)會）湖南省內(nèi)司法鑒定機構(gòu)對臨床鑒定的鑒定能力有限，而省外司法鑒定機構(gòu)大多對醫(yī)院的要求都比較嚴(yán)格。共三十七頁 3、鑒

11、定需解決的問題：（鑒定申請書應(yīng)包括的鑒定事項） 醫(yī)療行為是否存在過錯； 過錯醫(yī)療行為與患者的損害后果之間是否存在因果關(guān)系； 醫(yī)療行為對損害后果的參與度（應(yīng)承擔(dān)責(zé)任比例）； 傷殘程度； 后期治療費（醫(yī)療依賴程度）、醫(yī)療輔助器具、及護理(hl)依賴程度； 誤工損失日。 說明：代理律師在制作鑒定申請書時，一定要根據(jù)案情，將所需鑒定的事項寫明，否則會出現(xiàn)鑒定事項漏項。因鑒定機構(gòu)是根據(jù)法院委托書進行的，而法院制作委托書是根據(jù)當(dāng)事人申請書所列的申請事項確定的。共三十七頁 4、對鑒定結(jié)論的審查： 審查鑒定結(jié)論是否具備民事訴訟證據(jù)規(guī)則第二十七條的情形。如有，可申請重新或再次鑒定。 鑒定分析意見是否存在使用“可

12、能”、“有一定關(guān)系”等推測性和不精確用語。 鑒定分析意見與鑒定結(jié)論是否存在相互矛盾。 申請鑒定專家出庭接受質(zhì)詢。（新民訴法規(guī)定，未出庭接受質(zhì)詢的鑒定結(jié)論不能采信(ci xn)為定案依據(jù)） 聘請醫(yī)學(xué)專家出庭輔助質(zhì)證向?qū)＜以儐?。（新民訴法規(guī)定為專家輔助制度）共三十七頁 5、對2010年7月1日前醫(yī)療行為和損害后果均已發(fā)生的案件，原則上按老辦法，由醫(yī)學(xué)會進行鑒定。但司法實踐執(zhí)行(zhxng)并不理想。 6、如重大傷亡案件，欲追究醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)師的刑事責(zé)任或行政責(zé)任，則應(yīng)進行醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故鑒定。 （三）賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定。 1、2010年7月1日前醫(yī)療行為和損害后果均已發(fā)生，且有醫(yī)療事故鑒定結(jié)論，構(gòu)成醫(yī)療

13、事故的，按照醫(yī)療事故處理條例第49條、第50條規(guī)定確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。傷殘等級按醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)（試行）規(guī)定進行確定。另外，對于四級醫(yī)療事故，可參照長沙中院2008年11月12日通過的關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）規(guī)定，比照十級傷殘進行判賠。共三十七頁 2、2010年7月1日后發(fā)生，或損害結(jié)果發(fā)生在7月1日后的案件，按最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干(rugn)問題的解釋來確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。傷殘等級按職工工傷與職業(yè)病定殘標(biāo)準(zhǔn)確定。 3、準(zhǔn)確理解護理依賴程度和賠償系數(shù)。 另外，侵權(quán)責(zé)任法還增加了新的重要內(nèi)容： 對告知問題增加了醫(yī)療機構(gòu)對存在風(fēng)險的診療措施，需告知替代

14、醫(yī)療方案。 對過度檢查患方可通過申請鑒定主張檢查的合理性和必要性。 對所選擇醫(yī)療措施會大幅度增加醫(yī)療費用，醫(yī)院負(fù)有事前告知義務(wù)。共三十七頁關(guān)于最高人民法院審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿2011年下發(fā)征求意見 未正式實施。（一）關(guān)于“案由”1、案由 醫(yī)療損害責(zé)任糾紛現(xiàn)司法實踐多定為醫(yī)療損害賠償糾紛 醫(yī)療服務(wù)合同糾紛一般要求有書面形式約定。如有點名服務(wù)合同、優(yōu)生篩查服務(wù)合同等，可確定為醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。 患方起訴時，未明確選定案由，法院有釋明義務(wù)。如釋明后患(huhun)方仍不肯明確，則法院會駁回起訴或不予受理。 醫(yī)療服務(wù)合同糾紛不支持精神損害撫慰金。共三十七頁（二）舉

15、證責(zé)任：醫(yī)療機構(gòu)負(fù)有提供醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)資格義務(wù)(yw)。對因醫(yī)療產(chǎn)品缺陷（藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械）和輸血不合格等證明產(chǎn)品無缺陷或血液合格及與患者損害后果之間的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。對死亡病例，由醫(yī)院對尸檢已進行告知負(fù)舉證義務(wù)。（三）鑒定問題：鑒定機構(gòu)及鑒定事項、程序：1、司法鑒定、醫(yī)學(xué)會鑒定雙軌制鑒定機制。2、規(guī)定縣級醫(yī)學(xué)會可進行首次鑒定。3、首次明確對醫(yī)院是否已履行告知義務(wù)和過度檢查可進行鑒定。共三十七頁4、明確規(guī)定鑒定依據(jù)材料需由法院先行組織質(zhì)證。5、明確規(guī)定病歷書寫僅存在錯別字、未按病歷規(guī)范格式書寫的病歷瑕疵，不影響對病歷真實性的認(rèn)定，可以作為鑒定依據(jù)。醫(yī)療產(chǎn)品缺陷或血液不合格必須經(jīng)專門檢

16、測機構(gòu)檢測方可認(rèn)定。明確規(guī)定醫(yī)學(xué)會鑒定必須至少安排一名專家出庭接受質(zhì)詢，改變醫(yī)學(xué)會以專家保密，不出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢的慣例。（四）審理與責(zé)任承擔(dān)制度： 1、明確規(guī)定在判斷醫(yī)療行為時，以當(dāng)時的醫(yī)療水平為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 2、明確規(guī)定在責(zé)任承擔(dān)時刻適當(dāng)考慮醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)及地區(qū)(dq)差異等因素。共三十七頁關(guān)于湖南省醫(yī)療糾紛預(yù)防與處置辦法（2013年2月1日起實施 ） （一）關(guān)于醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會（簡稱“醫(yī)調(diào)會”） 1、醫(yī)調(diào)會調(diào)解不收取費用； 2、人員有衛(wèi)生行政、公安、法學(xué)、醫(yī)學(xué)、保險等相關(guān)人員組成； 3、調(diào)解必須基于雙方自愿； 4、雙方參加調(diào)解人數(shù)不得超過5人。 （二）規(guī)定了尸體必須及時移

17、離病房，對停尸、鬧喪行為按治安處罰條例處罰。 （三） 對藥品不良(bling)反應(yīng)和醫(yī)療器械不良(bling)事件規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)先行補償制度。 （四）規(guī)定了新聞媒體對醫(yī)療糾紛失實報道進行問責(zé)處罰制度。共三十七頁 關(guān)于湖南省綜合(zngh)醫(yī)院手術(shù)分類及批準(zhǔn)權(quán)限規(guī)范： 醫(yī)院分級，根據(jù)國務(wù)院頒發(fā)的醫(yī)療機構(gòu)管理條例分為：（一）一級綜合醫(yī)院：20-99張病床，并已經(jīng)具有審批權(quán)限的衛(wèi)生行政部門注冊登記；（二）二級綜合醫(yī)院：100-499張病床，并已經(jīng)具有審批權(quán)限的衛(wèi)生行政部門注冊登記；（三）三級綜合醫(yī)院：500張病床以上，并已經(jīng)具有審批權(quán)限的衛(wèi)生行政部門注冊登記。共三十七頁醫(yī)生分級(fn j)，根據(jù)衛(wèi)生部

18、頒發(fā)的衛(wèi)生系列專業(yè)技術(shù)職務(wù)條例分為： （一）醫(yī)士； （二）醫(yī)師； （三）主治醫(yī)師； （四）副主任醫(yī)師； （五）主任醫(yī)師。共三十七頁手術(shù)分類：根據(jù)國家新版教材，參照國際、國內(nèi)專業(yè)會議建議，按照手術(shù)的難易、大小、是否曾開展的情況分為：（一）一類手術(shù)：簡單小型手術(shù)；（二）二類手術(shù)：小型手術(shù)及簡單中型手術(shù)；（三）三類手術(shù)：中型手術(shù)及一般(ybn)大手術(shù)；（四）四類手術(shù)：疑難重癥大手術(shù)及科研手術(shù)、新開展手術(shù)、多科聯(lián)合手術(shù)。 根據(jù)該規(guī)定，不同級別的醫(yī)院、醫(yī)師只能開展與其級別相適應(yīng)的各類別的手術(shù)。共三十七頁律師代理醫(yī)患各方的訴訟策略代理患方：需應(yīng)急(yng j)處理的問題 （1）第一時間對病歷資料進行復(fù)印和

19、封存 主觀病歷：封存。主要包括：A、病程記錄； B、死亡病歷討論記錄 ；C、疑難病歷討論記錄；D、會診記錄； E、上級醫(yī)生查房記錄 客觀病歷：復(fù)印。上述病歷外的病歷均為客觀病歷，均可復(fù)印獲得。（2）對疑因藥品、血液、醫(yī)藥器材引起的不良反應(yīng)案件，可有意回避共同封存，但不能進行書面拒絕或已被醫(yī)方錄音錄像的口頭拒絕。共三十七頁（3）妥善處理死亡案件: 要求醫(yī)方及時(jsh)出具死亡診斷書（不能僅為終極死因，需包括病因分析） 對死因不明或有異議或醫(yī)方對死因診斷明顯不利患方的病例應(yīng)尸檢： 對醫(yī)方未告知尸檢 ，且尸檢可能對患方不利的，可有意回避尸檢 ，但不能書面拒絕 。 尸檢時間規(guī)定：常溫保存條件48小時

20、 ，冰凍保存7天。共三十七頁2、首先從是否存在(cnzi)醫(yī)療程序違法角度找問題：（1）對小醫(yī)院或民營醫(yī)院： 醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)； 醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)； 收治病人范圍和手術(shù)范圍是否符合要求； 母嬰保健資質(zhì)機構(gòu)和醫(yī)師均需有兩證； 有無合作醫(yī)療或承包經(jīng)營問題。共三十七頁（2）對大型醫(yī)院： 手術(shù)范圍是否符合要求； 母嬰保健證； 實習(xí)或新入職人員單獨值班或處置，進修(jnxi)人員的處置能力； 大型專用設(shè)備操作人員資質(zhì)； 實驗性醫(yī)療措施和新引入項目的準(zhǔn)入資質(zhì)。共三十七頁 說明：醫(yī)療程序違法的確定，最好(zu ho)在掌握相關(guān)證據(jù)后，向衛(wèi)生行政部門投訴，由衛(wèi)生行政部門進行行政認(rèn)定和處置。而后再行起訴索賠，對造成嚴(yán)重

21、傷殘或死亡案件可以非法行醫(yī)罪做籌碼進行協(xié)商，可獲得良好效果。共三十七頁3、從病歷書寫的合規(guī)性找問題，達(dá)到否定病歷真實性目的。對手術(shù)、特殊檢查、治療、試驗性臨床醫(yī)療是否獲得(hud)患方簽字及簽字的合規(guī)性進行審查。（知情同意權(quán)是否簽署和簽署的合規(guī)性）手術(shù)記錄書寫及簽名：查明術(shù)者是否符合要求。（一般均由術(shù)者本人書寫并簽名，特殊情況由一助書寫，但需由術(shù)者本人簽名）帶教老師簽名。（冒簽名問題）病歷記錄之間是否存在重大矛盾或缺失。共三十七頁4、從告知是否到位，找出侵犯知情同意權(quán)的依據(jù)。手術(shù)、特殊檢查、治療方案、實驗性臨床(ln chun)醫(yī)療告知是否到位；重大處置風(fēng)險及替代醫(yī)療方案的告知；病情告知；轉(zhuǎn)院告知；出院醫(yī)囑告知：主要審查是否全面、明確、通俗。共三十七頁5、找