淺談土地一級開發(fā)合同中的法律問題

1、淺談土地一級開發(fā)合同中的法律問題來源：未知日期：2013-02-25 09:39:35瀏覽次數(shù)：582筆者近日閱讀了一份土地一級開發(fā)合同（以下簡稱合同），其主要內(nèi)容如下：1、政府與企業(yè)合作對約定地塊進行土地一級開發(fā)；2、合作模式：政府負責實施地塊的報批，征地、拆遷安置補償?shù)裙ぷ鳎⑼晟圃摰貕K配套的市政道路、管網(wǎng)建設(shè)；企業(yè)負責投入征地、拆遷安置補償?shù)裙ぷ魉栀Y金；3、收益分配：該地塊成功出讓后，政府返還企業(yè)投入的前期費用，并按出讓款的一定比例支付乙方投資收益；4、風險分擔：政府負責承擔該地塊在本合同約定的期限內(nèi)不能掛牌上市的責任，企業(yè)承擔該地塊在招拍掛后無人競買時不能收回投資的風險。通過研究和分

2、析，筆者認為，上述合同中存在如下值得關(guān)注的法律問題：一、合同主體之間的法律關(guān)系問題目前法律沒有直接規(guī)定參與土地一級開發(fā)的企業(yè)與政府之間的法律關(guān)系，學理上通常認為是委托關(guān)系。政府是委托人，企業(yè)是受托人，企業(yè)根據(jù)政府的授權(quán)完成土地一級開發(fā)的工作。但在實踐中，政府與企業(yè)所簽合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容非常復雜，不宜籠統(tǒng)的將兩者的關(guān)系歸結(jié)為委托關(guān)系。根據(jù)合同約定的不同，筆者認為兩者之間的法律關(guān)系主要有如下幾種：第一種為投資關(guān)系，如上面例舉的合同，約定企業(yè)出資，而所有其他與土地一級開發(fā)有關(guān)的內(nèi)容如規(guī)劃、征收、征用土地、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等工作全部由政府實施，企業(yè)實際上是政府實施土地一級開發(fā)的一個融資平臺，而企業(yè)出資

3、后能夠參與政府出讓土地后收益的分成，企業(yè)與政府之間形成的實際上是投資關(guān)系；第二種為借款關(guān)系，如合同中約定，由企業(yè)出資并享受固定回報，政府實施規(guī)劃、征收、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等全部工作，則企業(yè)實際上是為政府土地一級開發(fā)提供資金支持，雙方形成的是借款關(guān)系；第三種為建設(shè)工程合同關(guān)系，如合同約定企業(yè)僅出資建設(shè)、對土地進行整理，完成土地整理工作后移交給政府，由政府支付建設(shè)資金，雙方形成的則是建設(shè)工程合同關(guān)系；第四種為委托關(guān)系，如合同約定政府授權(quán)企業(yè)實施土地一級開發(fā)，企業(yè)根據(jù)授權(quán)完成報批、征地拆遷及招標選擇基礎(chǔ)設(shè)施的施工單位等工作，雙方之間形成的則是一種委托關(guān)系。由此可見，企業(yè)與政府之間關(guān)于土地一級開發(fā)形成的法律

4、關(guān)系不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)合同具體內(nèi)容來判定。二、關(guān)于選擇土地一級開發(fā)企業(yè)的程序問題土地儲備管理辦法規(guī)定：土地一級開發(fā)中的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，要按照有關(guān)規(guī)定通過公開招標方式選擇工程實施單位。但是對于土地一級開發(fā)企業(yè)是否應(yīng)通過招標方式選擇，法律未作規(guī)定。實踐中多為政府與企業(yè)自行協(xié)商簽約，其中不乏開發(fā)成本不透明、開發(fā)周期不固定等弊端。2007年，北京市在全國率先嘗試通過招標方式選擇土地一級開發(fā)企業(yè)，此舉措證實招標方式選擇開發(fā)企業(yè)更有利于控制成本和開發(fā)流程，土地上市速度也更快。目前對于土地一級開發(fā)企業(yè)的選擇，主要存在協(xié)商和招標兩種模式，如何選擇全在于政府。筆者認為要遏制土地市場中的腐敗，就應(yīng)當從土地一級開

5、發(fā)的源頭抓起，因此，立法機關(guān)有必要明文規(guī)定政府應(yīng)通過招標方式選擇土地一級開發(fā)企業(yè)。三、因政策原因?qū)е潞贤荒苈男腥绾螝w責的問題因為合同的一方為政府或者是政府授權(quán)的機構(gòu)，因此，土地一級開發(fā)合同中往往未涉及因政策原因（如土地開發(fā)項目審批未通過）導致合同履行不能如何處理的約定，上述例舉的合同中也未對此作約定。但是，因政策原因致合同不能履行之情形是有可能發(fā)生的。由于土地一級開發(fā)周期長，開發(fā)審批基本上靠政府本身的政策支持，如果政府政策改變（如更換后的領(lǐng)導改變原用地政策），或者上級政府的政策改變，又或者銀行的信貸政策變化導致企業(yè)無法獲得貸款支持，等等，都有可能導致開發(fā)項目全部或部分被擱淺。這種情況下，雙方

6、往往容易就企業(yè)的投入損失誰來承擔產(chǎn)生爭議。合同法規(guī)定不可抗力導致合同不能履行的，根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免責。但合同法對于政策變更是否屬于不可抗力未作界定。作為合同一方的政府自身政策改變導致合同不能履行顯而異見屬于政府違約，但由于上級政府政策改變或者國家政策改變是否屬于不可抗力，政府是否可以此為由而不承擔責任，實踐中頗有爭議。筆者認為上級政府或國家政策變更等不構(gòu)成不可抗力，因為司法界通常將不可抗力界定為自然災(zāi)害和戰(zhàn)爭、暴亂等社會現(xiàn)象兩類，且政策變更也并非完全屬于“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”。因此，如政策變更導致政府不能履約的，則政府應(yīng)承擔違約責任，企業(yè)的損失有權(quán)向政府主張。相反，

7、如由于政策變更導致企業(yè)不能履約的（如國家信貸政策的改變導致企業(yè)預(yù)期可以提供的資金落空），則企業(yè)應(yīng)對政府承擔違約責任。因合同領(lǐng)域?qū)嵭械氖恰凹s定大于法定”，企業(yè)與政府在簽約時應(yīng)充分預(yù)測政策變更之可能，在合同文本中就“政策原因?qū)е潞贤荒苈男腥绾翁幚怼弊鞒龉健⒃敿毜募s定，才能真正防范土地一級開發(fā)中的此類糾紛。四、征地、拆遷中的法律責任主體問題征地和拆遷是土地一級開發(fā)的核心問題，也是難點問題。雖然，征地、拆遷的主體可能是政府，也可能是企業(yè)，但從法律上講，由于我國實行的是土地所有權(quán)國有制度，而征地拆遷實質(zhì)上是收回國有土地，因此征地拆遷的主體只能是政府。問題是，如果政府進行征地拆遷，政府就是征地拆遷的主

8、體，應(yīng)由政府履行義務(wù)并承擔責任，如果政府委托一級開發(fā)企業(yè)進行征地拆遷，一級開發(fā)企業(yè)就成為征地拆遷的主體，那么是不是一級開發(fā)企業(yè)要承擔責任？還是仍由政府承擔責任？筆者認為解決問題之根本在于界定政府與一級開發(fā)企業(yè)之間的法律關(guān)系，如前所述，政府委托企業(yè)征地拆遷雙方形成的是委托關(guān)系。合同法402條規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時，知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。在土地一級開發(fā)中，因為政府是征收和補償?shù)闹黧w，被拆遷人和被征地的農(nóng)民大都知道一級開發(fā)企業(yè)是受政府的委托進行一

9、級開發(fā)，在實際操作中，政府與一級開發(fā)企業(yè)也是簽訂土地一級開發(fā)委托協(xié)議，因此，政府很難規(guī)避掉征地拆遷過程中應(yīng)當承擔的責任。2011年國有土地上房屋征收與補償條例也規(guī)定，對于房屋征收部門委托其他單位實施征收的，委托單位對其行為后果承擔法律責任。雖說法律、法規(guī)對于征地并無類似明確的規(guī)定，但我們參照該條例也可得出政府應(yīng)對征地拆遷行為承擔法律責任之結(jié)論。鑒于此，政府如將征地拆遷工作委托給企業(yè)實施，其也應(yīng)當做好監(jiān)督管理工作，因為政府需對企業(yè)的征地拆遷行為負法律責任。同時，合同雙方在簽約時都應(yīng)當預(yù)見到，征地拆遷期限的長短很大程度上在于被拆遷方的態(tài)度，特別是國有土地上房屋征收與補償條例出臺后，國家明文禁止強拆

10、、暴力拆遷，因此，合同中不宜對征地拆遷完成的期限作出準確約定。五、掛牌出讓未成交風險承擔的問題上述例舉的合同約定：由企業(yè)承擔掛牌出讓未成交的風險，即投資風險。雖然一般情形下出讓未成交的情形不會發(fā)生（往往投資企業(yè)就是掛牌出讓的競買方），但如真的發(fā)生未成交之情形，是否企業(yè)就真的不能收回投資。這樣的約定是否顯失公平？筆者認為，開發(fā)土地屬于國有，而企業(yè)投資為國家收回了土地使用權(quán)，同時令“生地”變?yōu)榱恕笆斓亍保€辦理了有關(guān)用地手續(xù)，雖然出讓未成交，但政府從中已經(jīng)受益，如果此時企業(yè)投資分文不能回收，筆者認為這明顯有違民法上的公平、等價原則，因此合同條文中即使作出了上述風險承擔的約定，企業(yè)也可申請法院撤銷，

11、而由政府根據(jù)企業(yè)投入情況給予補償。有鑒于此，雙方有必要在合同中就掛牌出讓未成交時企業(yè)投入如何收回作出合理的，雙方均能接受的約定，以避免在合同履行中再起爭執(zhí)。六、補充合同的效力問題有的企業(yè)介入土地一級開發(fā)的目的就是為了取得土地二級開發(fā)資格，這樣的企業(yè)在簽訂土地一級開發(fā)合同的同時，往往要求政府以補充合同的形式承諾對二級開發(fā)給予一定的優(yōu)惠或政策支持。就該補充合同的法律效力，筆者認為值得商榷。一種觀點認為：如企業(yè)最終摘牌取得該出讓地塊的使用權(quán)，該類補充合同有效，企業(yè)有權(quán)要求政府按照補充合同履行；另一種觀點認為：該類補充合同與招標投標法之精神相違背，應(yīng)當認定無效。筆者贊同后一種觀點。法律規(guī)定經(jīng)營性國有土

12、地的出讓必須通過招拍掛，如果補充合同中的優(yōu)惠政策沒有在招標拍賣掛牌出讓文件中平等的給予其他投標人，則實際上損害了其他投標人的平等競爭機會，這有違招標投標法第5條關(guān)于“招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平、公（下轉(zhuǎn)第33頁）（上接第35頁）正和誠實信用的原則”、第32條關(guān)于“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益”以及招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定第3條關(guān)于“招標、拍賣或者掛牌出讓國有土地使用權(quán)應(yīng)當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”之規(guī)定。合同法以及合同法司法解釋二規(guī)定，違法法律、行政法規(guī)的“效力性”強制性規(guī)定的合同無效。故企業(yè)與政府簽訂的此類補充合同，應(yīng)屬于無效合同。因此，政府與企業(yè)簽訂此類補充合同時應(yīng)對合同的法律效力做出正確判斷。企業(yè)更應(yīng)當預(yù)見到，即使持此類補充合同，也難以作為企業(yè)維權(quán)的依據(jù)。七、政府違約的權(quán)利救濟問題上述例舉的合同中對于雙方發(fā)生爭議后的處理機構(gòu)未作約定。實踐中不少合同也存在類似問題。在雙方未作約定的情況下，往往只能向政府所在地法院提起訴訟。當然，企業(yè)也可以要求異地法院管轄，但由于企業(yè)面對的是政府，訴訟過程中企業(yè)往往會面臨很多被動，即使勝訴也存在執(zhí)行難的問題。筆者認