勞動合同試用期法律疑難問題詳解

1、勞動合同試用期法律疑難問題詳解 摘要：本文從用人單位勞動用工角度出發(fā)，深度剖析用人單位在適用勞動合同試用期制度的疑點、難點問題，并提供實務(wù)操作性極強的操作指引，對用人單位適用勞動合同法將具有極大參考價值。 關(guān)鍵詞：用人單位；勞動合同法；試用期；解析；操作指引 1什么是試用期 “試用”是使某人受到一段時期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合于做某事，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適。勞動部辦公廳對的復函（勞辦發(fā)19965號）對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。 勞動合同法對試用期期限規(guī)定有非常具體的規(guī)定，勞動

2、合同法第十九條規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 另外，除了企業(yè)員工試用期外，還有兩種試用期，一是事業(yè)單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個月，特殊情況可以延長，但最長不超過六個月；被聘人員為大、中專應屆畢業(yè)生的，可延長至十二個月，該試用期包括在聘用合同期內(nèi)。二是國家公務(wù)員的試用期，機關(guān)新錄用的國家公務(wù)員實行一年試用期，試用期間實行試用期工資標準。期滿合格正式錄用，期滿不合格的取消錄用資格。 【操作指引】三年期限的勞動合同，試用期可達六個月，但勞動合同

3、期限為二年零三百六十四天時（不到三年），試用期不得超過二個月，一天之差，試用期可相差四個月，用人單位可選擇合適的合同期限，來決定符合企業(yè)利益的試用期。 2試用期與見習期、學徒期 關(guān)于學徒期與試用期，根據(jù)勞動部辦公廳對關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示的復函（勞辦發(fā)19965號）的規(guī)定，學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓方式仍應繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級標準規(guī)定的期限執(zhí)行。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同的期限內(nèi)，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不得

4、超過半年。 見習期是對應屆畢業(yè)生進行業(yè)務(wù)適應及考核的一種制度，不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳對勞動用工管理有關(guān)問題的請示的復函（勞辦發(fā)19965號）中規(guī)定：大中專、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的，仍應按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習期制度，見習期內(nèi)可以約定不超過半年的試用期。隨著畢業(yè)分配制度的變革，企業(yè)用工制度的變化，實踐中見習期制度已經(jīng)不多見，將慢慢退出歷史舞臺。 【操作指引】勞動合同法頒布后，曾有一個企業(yè)就試用期問題咨詢，該企業(yè)認為勞動合同法規(guī)定的試用期太短，是否可與勞動者約定六個月的見習期，見習期內(nèi)工資可與勞動者協(xié)商約定，不受勞動合同法的約束。筆者認為，企業(yè)這種

5、規(guī)避法律的行為是行不通的，見習期適用的對象實行國家統(tǒng)一分配制度的大中專、技校畢業(yè)生，隨著大學生分配制度的變革，國家已經(jīng)不再對大中專、技校畢業(yè)生進行分配，見習期也失去了適用的基礎(chǔ)。 3、用人單位關(guān)于試用期的一個違法應對方案 實踐中有企業(yè)提出簽訂半年合同（不約定試用期）三年合同（約定六個月試用期），獲取一年“試用”時間，理由是勞動合同法中僅約定同一用人單位對同一勞動者只能試用一次。但并沒有規(guī)定試用期應該在什么時候才能用。具體操作如下：與勞動者訂立勞動合同時，第一次半年的合同期公司自動放棄試用期，在勞動合同到期前天內(nèi)，公司通知勞動者續(xù)簽勞動合同，告知將續(xù)簽三年期限勞動合同，試用期六個月，如果勞動者不

6、愿續(xù)簽的或不同樣六個月試用期的，則終止勞動合同，最多支付半個月工資的經(jīng)濟補償，如勞動者同意續(xù)簽的，則在訂立三年期勞動合同，就可以約定六個月的試用期，這樣等于勞動者在一年內(nèi)都等于處于試用期內(nèi)。 其實該方法是行不通的。勞動合同法雖未明確說明試用期應該在何時使用，勞動部在1994年就在關(guān)于勞動法若干條文的說明中對勞動法的試用期作出了解釋：本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種勞動者。這里明確了試用期適用于初次就業(yè)的勞動者。根據(jù)高級漢語詞典的解釋，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適。因此，試用期均僅適用于初次就業(yè)，如果企業(yè)在與勞動者簽訂6個月合同時未訂立試用

7、期，將視為放棄試用期，再次簽訂合同時不能再約定試用期，道理很簡單，企業(yè)既然決定再次續(xù)訂勞動合同，顯然該勞動者符合企業(yè)錄用條件，如果續(xù)訂合同時企業(yè)還約定試用期，這顯然與法律設(shè)立試用期的目的相違背。在勞動合同法頒布之前，試用期可以重復約定，只要是不同的工作崗位，所以勞動部的解釋是試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種勞動者。而勞動合同法頒布后，已經(jīng)否定了重復約定試用期的做法，即使換了不同的工作崗位也不能重復約定。但是，勞動合同法并未否定試用期適用于初次就業(yè)的規(guī)定，所以，新法下的試用期仍僅適用于初次就業(yè)的勞動者，其實這也是試用期最本質(zhì)的特征，試用當然是在正式使用前使用，怎么能夠本末倒置，

8、正式使用后再去試用呢？ 【操作指引】這個試用期對策是不可行的，會將后面的6個月試用期陷入違法約定試用期的風險中。 4.勞動法與勞動合同法關(guān)于試用期的規(guī)定的異同 勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知（勞部發(fā)1996354號）中規(guī)定，按照勞動法第21條的規(guī)定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。勞動合同法第十九條規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年

9、以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 新、舊法關(guān)于試用期規(guī)定的細微變化： （一）試用期期限的變化。勞動合同法對于試用期的期限較以往的規(guī)定更加具體： （1）勞動合同期限在一年以下的試用期限： 舊法：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日； 新法：勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月。 （2）勞動合同期限在一年以上的試用期限： 舊法：勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。可得出結(jié)論，二年以上的，試用期最長可達六個月。 新法：勞動合同

10、期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 （二）有關(guān)試用期適用的變化 （1）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的試用期限： 舊法：沒有具體規(guī)定，可以約定試用期。 新法：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，不得約定試用期。 （2）不能重復約定試用期的適用 舊法：試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。 新法：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 【操作指引】用人單位應當注意勞動合同法對試用期規(guī)定的細微變化，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用

11、期可理解為用人單位招用同一勞動者，崗位發(fā)生變更，或者勞動合同續(xù)簽，或者勞動合同解除、終止后再次錄用的，都不能再次約定試用期。 5.以口頭或其他形式約定試用期的法律風險 實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定一個月到六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關(guān)系。用人單位該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。 勞動部在關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見第十八條規(guī)定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合

12、同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同法第十九條第四款規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。根據(jù)該規(guī)定，我們可以知道試用期存在的前提是勞動合同雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？ 【典型案例】張某于2007年1月份入職深圳某電子廠，該廠未與張某簽訂勞動合同，但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用期為三個月。另外電子廠的員工手冊中也規(guī)定：凡是新入職的員工，試用期均為三個月。張某工作二個多月后，公司以張某試用期不合格為由將張某解雇，張某不服，提起勞動仲裁。 【律師評析】根據(jù)法律規(guī)定，試用

13、期包括在勞動合同期限內(nèi)，電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規(guī)定試用期，但并未與張某簽訂勞動合同，因此，該試用期不存在，雙方為事實勞動關(guān)系，電子廠將張某解雇應當支付經(jīng)濟補償金。 【操作指引】勞動合同法施行后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期，而不與勞動者簽訂書面勞動合同，將面臨很大的法律風險。首先，在入職登記表或員工手冊中載明的試用期無效，視為無試用期，其次，不簽訂書面勞動合同超過一個月不滿一年的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。超過一年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 6.用人單位簽訂單獨的試用期合同的法律風險 司法實踐中大量用人單位

14、為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。勞動合同法規(guī)定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 【典型案例】小王新入職某貿(mào)易公司，公司人事主管告訴小王，為了考察小王的工作能力，先簽訂一個三個月的試用合同，試用期間月薪1500元，三個月試用期滿，如果小王能夠為公司帶來新的訂單，公司將簽訂正式勞動合同，正式合同期工資為2000元。如果三個月試用期小王沒有達到公司規(guī)定的業(yè)績，公司將不

15、正式聘用小王，公司的做法是否合法？ 【律師評析】勞動合同法為了制止用人單位濫用試用期損害勞動者的權(quán)益，規(guī)定勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。本案中公司與小王簽訂的是一個單獨的試用期合同，按照法律規(guī)定，該試用期是不成立的，視為公司與小王簽訂的勞動合同期限為三個月。 【操作指引】約定單獨的試用期合同不僅僅需承擔違法約定試用期的風險，還白白“浪費”了一次固定期限合同，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。而連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同的，需訂立無固定期限勞動合同，用人單位單獨簽訂試用期合同太不值得了。 7.試用期內(nèi)用人單位是否需繳納社會保險費 試用期內(nèi)

16、不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會保險費，導致自己的合法權(quán)益受到損害。勞動法第七十三條規(guī)定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患??；（三）因工傷殘或者患職業(yè)?。唬ㄋ模┦I(yè)；（五）生育。實際上，勞動關(guān)系一旦建立，用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險，試用期并非獨立于勞動關(guān)系外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，造成勞動者損失的，用人單位應當承擔賠償責任。 【典型案例】2004年3月，張某被

17、某廣告公司錄取，廣告公司通知他于3月15日報到上班，同時告知試用期三個月，試用合格后簽訂勞動合同，辦理社會保險。工作兩個月時，張某發(fā)現(xiàn)單位同期錄取的另十四名員工皆未簽訂勞動合同，辦理社會保險，于是向勞動保障監(jiān)察機構(gòu)舉報該單位違法行為。勞動保障監(jiān)察機構(gòu)受理該舉報后，及時向該單位勞資負責人調(diào)查了解情況，調(diào)閱單位員工花名冊、工資表、勞動合同和社會保險登記及繳納材料，發(fā)現(xiàn)舉報人反映情況屬實?；谝陨鲜聦崳瑒趧颖Ｕ媳O(jiān)察機構(gòu)根據(jù)法律法規(guī)之規(guī)定，對該公司下達勞動保障監(jiān)察限期改正指令書，責令廣告公司在7天內(nèi)與該十五名員工補簽勞動合同，為他們補辦社會保險，并對公司關(guān)于勞動合同試用期約定條款進行特別政策指導。三天

18、后該公司與十五名新員工簽訂了勞動合同，并為他們補辦了兩個月的社會保險。 【律師評析】用人單位不應當存在試用期不繳納社會保險費的僥幸心理，如果勞動者在試用期發(fā)生工傷、疾病、意外傷亡，公司將承擔因此發(fā)生的大筆賠償費用，得不償失。 【操作指引】試用期內(nèi)用人單位未為勞動者繳納社會保險費的，應當及時補繳，避免被投訴的風險，按照勞動合同法的規(guī)定，用人單位未依法繳納社會保險費的，勞動者有權(quán)解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償。 8勞動者在試用期內(nèi)的工資的確定 由于勞動法對試用期的規(guī)定非常原則，缺乏具體的可操作條款，實踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規(guī)定”損害勞動者的合法權(quán)益，試用期演變成了“白干期”“廉價

19、期”，勞動者在試用期內(nèi)獲得的勞動報酬非常低廉，嚴重損害了勞動者的利益。為了保護勞動者的合法權(quán)益，勞動合同法第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。勞動合同法規(guī)定了兩個“不低于”原則，首先不得低于用人單位所在地的最低工資標準，這是試用期工資的最底線，其次，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。 【典型案例】小王于2006年4月份進入一家制鞋廠打工，在簽訂勞動合同時，公司告訴小王試用期工資將低于該市的最低工資標準。小王不同意，公司說根據(jù)有關(guān)政策的規(guī)定，試用期工資可以低于最

20、低工資標準，并向小王出具了一份文件，是勞動部對工資支付暫行規(guī)定有關(guān)問題的補充規(guī)定，該文件里面有一條：“學徒工、熟練工、大中專畢業(yè)生在學徒期、熟練期、見習期、試用期及轉(zhuǎn)正定級后的工資待遇由用人單位自主確定。”小王不知道公司的說法是否有道理，遂向律師咨詢。 【律師評析】勞動和社會保障部在關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見中規(guī)定，勞動者與用人單位形成或建立勞動關(guān)系后，試用、熟練、見習期間，在法定工作時間內(nèi)提供了正常工作，所在單位應當支付其不低于最低工資標準的工資?？梢娮畹凸べY標準是法律的最低底線，用人單位不得突破。為了保障勞動者的利益，勞動合同法做出了新的規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低

21、于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 【操作指引】如何理解“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”？應當理解為：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 9用人用人單位違法約定試用期的情形及法律責任 勞動合同法第八十三條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試

22、用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種： （1）用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限 比如：小張與公司簽訂了二年期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限的案例。勞動合同法規(guī)定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。本案中小張與公司簽訂的勞動合同期限為二年，按照法律規(guī)定試用期不得超過二個月。因此，小張可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令用人單位改正。假如該試用期已經(jīng)履行了五個月，則用人單位應當從第三

23、個月開始每月按照3500元的標準支付小張賠償金10500元（3500元3個月），該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付的工資15000元（3000元5個月）。 （2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期 勞動合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動行政部門可責令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。 （3）用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期 勞動合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成

24、一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期?！比绻萌藛挝辉谝酝瓿梢欢üぷ魅蝿?wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應當承擔違法約定試用期的法律后果。 （4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的 勞動合同法第十九條第四款規(guī)定：“勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！比绻萌藛挝慌c勞動者簽訂一個單獨的試用期合同，或者用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與約定的試用期相同的，均為違法約定試用期。 【操作指引】用人單位需充分理解勞動合同法關(guān)于試用期的規(guī)定，避免在實踐中違法約

25、定試用期。 10.用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約金是否有效 根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動合同法賦予了勞動者在試用期內(nèi)提前三天通知解除勞動合同的權(quán)力，該解除權(quán)應當是無條件的，同時，勞動合同法規(guī)定勞動者承擔違約責任只限于兩種情況，即違反服務(wù)期約定和競業(yè)限制約定。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約責任實際上限制了勞動者的解除權(quán)，侵害了勞動者的合法權(quán)益，違反了法律的規(guī)定，應當確認為無效條款。 【操作指引】勞動者在試用期解除勞動合同需提前三日通知用人單位，違反該規(guī)定解除勞動合同的，為違法解除勞動

26、合同，需承擔相應的賠償責任。 11.試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用 根據(jù)勞動合同法第三十七條之規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函（勞辦發(fā)號）規(guī)定：“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術(shù)培訓，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用?！彼?，勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同的，無須賠償用人單位支付的培訓費用，即使勞動合同中有約定，該約定也無效。 【操作指引】為了避免勞動者在試用期內(nèi)獲得用人單位的專業(yè)技術(shù)培訓后離職，用人單位可采取如

27、下應對措施：（1）盡量不在試用期內(nèi)支付專項培訓費用對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓；（2）如急需對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓，且勞動者仍處于試用期的，可協(xié)商縮短試用期。 12.試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用 勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函（勞辦發(fā)號）規(guī)定：如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(nèi)（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法（勞部發(fā)號）第四條第（一）項規(guī)定向職工索賠。違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法第四條第（一）項規(guī)定，勞動者應賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用

28、。從勞動部該復函的規(guī)定看，試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同的，是有可能需賠償用人單位的招錄費用的。 勞動合同法頒布后，對勞動者的責任承擔進行了嚴格的限制，勞動合同法第九十條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。從該規(guī)定看，勞動者承擔賠償責任的僅限于兩種情況，第一種情況為違法解除勞動合同給用人單位造成損失的，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同或試用期內(nèi)未提前3日通知用人單位解除勞動合同；第二種情況為勞動者違反保密或競業(yè)限制約定，給用人單位造成損失的。勞動者在試用期內(nèi)只要履行提前三天通知解除勞動合同的義務(wù)，該解

29、除行為就符合法律規(guī)定，無須承擔賠償責任。因此，勞動合同法施行后，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同無須賠償用人單位的招錄費用。 【操作指引】勞動者在試用期內(nèi)如提前3日通知解除勞動合同，已經(jīng)履行法定解除程序，當然無須承擔賠償責任，如勞動者違反勞動合同法的規(guī)定，在試用期未提前通知用人單位就擅自離職，則需承擔賠償責任。 13.試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的限制 在試用期內(nèi)，用人單位能否隨時辭退員工？很多用人單位均存在一個錯誤的認識，認為在試用期內(nèi)完全可以隨時解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償金。這種認識是錯誤的，不單單損害勞動者的權(quán)益，也會給用人單位帶來法律風險。勞動合同法第二十一條規(guī)定，在試用期中，除

30、勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?？梢?，試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責任的。7、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由

31、用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。 用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務(wù)，需舉證證明勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當按照經(jīng)濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。 【操作指引】需注意，試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。另外根據(jù)勞動部辦公廳對關(guān)于患有精

32、神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示的復函（勞辦發(fā)19951號）的有關(guān)規(guī)定，如果勞動者在試用期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機構(gòu)確認患有精神病的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。 14.試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序 法律雖賦予了用人單位在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的權(quán)利，但也需遵循相關(guān)的程序規(guī)定，不得隨意為之。用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同應當遵守如下程序規(guī)定： （1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規(guī)定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。 （2）用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，也應當事先將理由通

33、知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。 （3）用人單位需制作解除勞動合同通知書送達給勞動者，同時向勞動者出具具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 【操作指引】用人單位試用期內(nèi)解除勞動合同需保留履行法定程序的書面證據(jù)，并且保留送達的書面證據(jù)。 15.試用期滿后，用人單位能否還以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同 試用期是指用人單位對新招收的勞動者進行思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力、身體情況等進一步考察的時間期限，試用期也是一個相互適應、雙向選擇的

34、過程。勞動合同法第十九條規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 勞動合同法第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；實踐中常有用人單位在勞動者試用期滿后，以勞動者不符合錄用條件為由提出

35、解除勞動合同，該做法顯然不符合法律的規(guī)定。從法條的含義看，勞動者必須在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位方可解除勞動合同。另外，勞動部辦公廳對關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示的復函（勞辦發(fā)199516號）也對此進行了具體的規(guī)定，對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。 【典型案例】小強于2005年7月10日應聘進入一家通訊公司擔任公司業(yè)務(wù)代表，工資為每月1500元。公司與小強簽訂了二年期限的勞動合同，約定試用期為3個月，從合同簽訂日至2005年10月9日止。小強在公司雖業(yè)務(wù)平平，但也

36、遵守公司規(guī)章制度，這樣，一晃眼三個月過去了，小強也沒有給公司帶來幾個訂單。10月15日，小強突然接到公司出具的解除勞動合同通知書，通知書上解除合同的理由為小強工作三個月沒有業(yè)績，不符合公司的錄用條件。 【律師評析】本案中公司并未在雙方約定的試用期內(nèi)對小強進行考核，也沒有向小強提出解除勞動合同的要求，而是在雙方約定的試用期滿后才以小強不符合錄用條件提出解除勞動合同，顯然不符合勞動合同法規(guī)定的“在試用期間被證明不符合錄用條件”的規(guī)定，因此，公司對小強的解雇行為不符合法律規(guī)定，應當承擔違法解除勞動合同的法律后果。 【操作指引】用人單位要在試用期內(nèi)解除勞動合同，實務(wù)操作中必須符合下面的兩個條件：（1）需在試用期內(nèi)對勞動者是否符合錄用條件進行考核，能夠提供證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件。所謂證據(jù)，司法實踐中一般從兩方面進行認定，一是用人單位對某一崗位的工作內(nèi)容、工作要求即錄用條件有沒有具體描述；二是用人單位對員工在試用期內(nèi)的表現(xiàn)有沒有作出客觀的記錄和評價。（2）解除勞動合同決定應當在試用期內(nèi)作出并通知勞動者，超過試用期再以該理由提出解除勞動合同