公益訴訟與民事訴訟立法

1、公益訴訟與民事訴訟立法之完善來源:中國政法大學(xué)2009-5-17摘要：通過立法確立公益訴訟制度，是法學(xué)理論研究的重要課題。賦予檢察機關(guān) 提起公益訴訟的職能，是公益訴訟制度的特點所決定的，而處理好檢察機關(guān)與真 正的利害關(guān)系人之間的關(guān)系，又是解決相關(guān)立法問題的關(guān)鍵。關(guān)鍵詞：檢察機關(guān)；公共利益；公益訴訟；立法在實踐中，檢察機關(guān)為保護公共利益提起民事訴訟具有必要性和現(xiàn)實性，民事訴 訟立法確立公益訴訟的緊迫性也越來越受到社會廣泛的關(guān)注，但也存在著一些困 惑和爭論，這里就對此加以探討。一、公共利益的界定只有公共利益受到侵犯，才有檢察機關(guān)代表社會提起公益訴訟的必要性。公 共利益不僅具有公共性、整體性，還具有

2、不確定性，難以給出一個范圍明確的界 定。耶林說“公共利益，是一種誰都能感受得到，誰都能理解得到的非?，F(xiàn)實、 極為實際的利益即一種能夠保證和維持個人所關(guān)注的交易的安定秩序的利 益”。1如此寬泛的界限，當(dāng)然不能令人滿意。有人定義公共利益為多數(shù)人的利 益，這更不符合現(xiàn)代公益保護的宗旨。因為在現(xiàn)代國家的司法實踐中，有許多案 例卻是為保護極少數(shù)人的利益，如美國把保護少數(shù)族裔或少數(shù)人宗教信仰的案件 看做是公共利益。同時，公共利益并不是凌駕于個人利益之上的利益，因個人利益和公共利益 同等重要。之所以要保護公共利益，原因就是公共利益與個人利益相比，更容易 被忽視。個人都知道在自己的權(quán)利受侵害的時候，提起訴訟請

3、求司法保護，但是， 公共利益卻很可能出現(xiàn)受害者不知道權(quán)利受到了侵害、受害范圍不明確而無人起 訴的情況，這就決定了它比起私人利益更需要在制度上為公共利益設(shè)置司法保 護。還有人認為，案件是否是公共利益案件，應(yīng)看起訴人主觀上的傾向。如果提 起訴訟是為自己的利益，就不是公益。如王海打假，知假買假的行為，主觀是為 了自己，所以他的訴訟就不是保護公共利益的訴訟。相反，客觀說則認為，應(yīng)當(dāng) 從訴訟的客觀效果上看是否保護了公共利益。雖然公共利益具有不確定性，但是可以肯定，它是一種集合性的利益，該利 益在現(xiàn)在或?qū)砜赡軐γ總€人的生活或交易安全都產(chǎn)生影響，一般要根據(jù)當(dāng)前社 會人們的理解能力來判斷，并且要有前瞻性。比

4、如重慶“釘子戶”事件，很多人 認為“釘子戶”拒絕拆遷損害了公共利益；但是，從另一角度看，強迫“釘子戶” 拆遷更可能損害了每個人對于不動產(chǎn)享有的利益，潛在的損害了所有不動產(chǎn)權(quán)人 的利益。在一定意義上，保護“釘子戶”的利益其實就是潛在的維護社會公益。 輿論和法學(xué)界一邊倒地認為“釘子戶”的行為損害了公共利益，這本身就是容易 導(dǎo)致以公共利益來反對一種未來也可能成立的一種新的公共利益。公共利益往往通過新的案件表現(xiàn)出新的類型，需要由司法機關(guān)根據(jù)司法經(jīng)驗 以及社會長遠發(fā)展需要靈活決斷；它需要立足于現(xiàn)實，更需要放眼于未來。立法 可以采取列舉式和概括性相結(jié)合的方式來界定什么是公共利益，并給司法以自由 裁量權(quán)。二

5、、為什么要賦予檢察機關(guān)提起公益訴訟的職能公益訴訟的提起者可以是檢察機關(guān)，但是不限于檢察機關(guān)。政府、有關(guān)社會 團體甚至個人也應(yīng)當(dāng)有提起一定范圍的公益訴訟的資格。原則上說，對于環(huán)境污 染事件，任何組織或個人都應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起公益訴訟。但是，對于其他事件，主要 應(yīng)考慮賦予檢察機關(guān)提起公益訴訟的合法主體資格。理由有三：一是構(gòu)建和諧社會的需要。和諧社會不僅要關(guān)注個體預(yù)期利益的滿足，也要 關(guān)注合理的利益預(yù)期和利益的衡平；既要通過法律保障個人利益，也要兼顧公共 利益。我們要建設(shè)社會主義和諧社會，必須建立能夠為達成這個目標服務(wù)的法律 制度，關(guān)注社會公平，必須通過法律展現(xiàn)出對所有人的平等關(guān)懷，關(guān)注困難群體 的權(quán)利救

6、濟問題。而公益訴訟就是達成這一目標不可或缺的手段。中國已經(jīng)進行近30年的經(jīng)濟改革，改革的思路是以效率為先，鼓勵個人和 企業(yè)組織進行經(jīng)濟創(chuàng)新，并通過大量的立法來保障市場主體的經(jīng)濟利益，卻忽視 了對社會公正的關(guān)注。由于企業(yè)和個人并不承擔(dān)社會責(zé)任，法律也不能隨意強制 企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任，所以，大量的社會矛盾出現(xiàn)了，特別是貧富兩極分化嚴重， 社會存在不滿情緒，亟待需要保障社會公平的司法制度來平息。由于利益受到侵 害的弱者往往不能有效地保護自己的權(quán)利，而法院實行“不告不理”的原則，不 可能主動去解決社會糾紛，這就要求有代表社會公益的機關(guān)或個人主動提起訴 訟。人民檢察院是憲法所確立的國家法律的監(jiān)督機關(guān)，當(dāng)然

7、可以代表國家提起民 事公益訴訟，給予弱者或其他特殊利益群體以法律救濟。二是檢察機關(guān)監(jiān)督法律實施的職能決定了提起民事公益訴訟的必要性。國家 承擔(dān)著保護社會公益的職能，要監(jiān)管市場和保衛(wèi)社會，許多涉及公益的立法都規(guī) 定了保護弱者或弱者群體的內(nèi)容，如婦女權(quán)益保障、青少年兒童權(quán)益保障、消費 者權(quán)益保障、環(huán)境保護，等等。但是立法者常常沒有規(guī)定法律救濟措施，特別是 沒有規(guī)定有關(guān)受害者在沒有起訴的情況下，這些關(guān)系到社會利益的強制性法律如 何得到恢復(fù)和矯正。國家檢察機關(guān)有保障國家法律實施的責(zé)任，有權(quán)以國家的名 義對社會上的不當(dāng)行為進行矯正，應(yīng)具有訴訟主體資格。三是有國外法律可以借鑒。檢察機關(guān)提起公益訴訟是兩大法

8、系國家的普遍做 法。法國新民事訴訟法規(guī)定，檢察院代表社會，可以作為主當(dāng)事人進行訴訟，或 者作為從當(dāng)事人參加訴訟。在有妨害公共秩序的行為發(fā)生時，檢察院為維護公共 秩序，進行訴訟。德國和日本的民事訴訟法也都賦予檢察機關(guān)依職權(quán)提起公益訴 訟的權(quán)力。意大利的檢察機關(guān)則可以根據(jù)需要提起任何類型的公益訴訟。在美國，檢察官有權(quán)對涉及政府利益或公共利益的案件，提起并參加訴訟。 美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第17條明確規(guī)定，“在制定法另有規(guī)定的情 況下，對于保護他人利益的案件，可以以美國政府的名義提起訴訟。”當(dāng)然，西方國家是按照三權(quán)分立來定位檢察機關(guān)的性質(zhì)，它實質(zhì)上都是作為 政府組成部門（行政機關(guān)）的一部分。而

9、我國檢察機關(guān)是專門的法律監(jiān)督機關(guān)。 有人認為我國檢察機關(guān)不能兼有作為原告提起公益訴訟和國家法律監(jiān)督雙重角 色于一身，但是，按照邏輯，我國的檢察機關(guān)行使監(jiān)督性的司法權(quán)，應(yīng)當(dāng)比西方 國家的檢察機關(guān)更有權(quán)提起公益訴訟。檢察機關(guān)提起公益訴訟正是其行使法律監(jiān) 督權(quán)的表現(xiàn)。公益訴訟中的檢察機關(guān)是被法律授權(quán)提起所有類型的公益訴訟，其 范圍幾乎可以涉及到社會生活的各個方面，這就是其法律監(jiān)督權(quán)最好的體現(xiàn)。筆者主張社會團體或個人提起公益訴訟的范圍應(yīng)當(dāng)限于環(huán)境保護等訴訟，主 要目的是為保護法律的安定性，防止以隨意提起訴訟的方式干擾他人的生活。三、檢察機關(guān)提起公益訴訟的具體問題檢察機關(guān)提起公益訴訟，將會遇到制度上的一

10、些問題，這里擇其要而分析， 并提出可行的解決方案。（一）檢察機關(guān)與真正的利害關(guān)系人之間的關(guān)系盡管傳統(tǒng)理論要求原告應(yīng)當(dāng)是有關(guān)爭議的直接利害關(guān)系人，但是，我們可以 擴張當(dāng)事人適格的范圍，通過修改或完善法律賦予檢察機關(guān)、公益團體或任何個 人提起民事公益訴訟（如環(huán)保訴訟）的主體資格。公益訴訟涉及到的利益主體不 確定，而且往往是個體受到的侵害較小，人數(shù)眾多；即使是個體的利益受到侵犯， 檢察機關(guān)也應(yīng)當(dāng)有權(quán)判斷該利益是否潛在的具有公益屬性而提起訴訟。但是，如 果檢察機關(guān)提起公益訴訟后，如果真正的利益關(guān)系人也申請進入訴訟或提起了獨 立的訴訟，如何處理呢？從目前世界各國有關(guān)立法規(guī)定來看，檢察機關(guān)提起公益 訴訟的

11、方式基本上有三種：第一，單獨提起，即檢察機關(guān)、社會組織及公民個人以原告身份提起民事訴訟。法國、日本的民事訴訟法和美國謝爾曼法和克萊頓法都有此規(guī)定。第二，參與提起。即檢察機關(guān)、社會組織及公民個人作為從當(dāng)事人支持原告 人提起訴訟。如法國法規(guī)定“:檢察院在對其通報的案件中的法律適用問題提出 意見，參加訴訟時，為從當(dāng)事人?！?2法國法院審理親子關(guān)系、未成年人監(jiān)護安 排、成年人監(jiān)護的設(shè)置與變更的案件以及個人破產(chǎn)等案件，還應(yīng)當(dāng)通報檢察院。日本人事訴訟程序法第5條則規(guī)定：“檢察官應(yīng)列席婚姻案件的辯論并發(fā)表 意見。檢察官可列席受命法官或者受托法官的審問并發(fā)表意見。”第三，共同提起。所謂共同提起是指檢察機關(guān)、社

12、會組織及公民個人與其他 當(dāng)事人以共同原告的身份共同提起訴訟。例如，法國民法典第191條規(guī)定： “結(jié)婚未在主管官員前公開舉行的，夫妻本人、父母、直系尊血親和一切對此有 現(xiàn)實與受利益的人以及檢察院均得提起上訴?！苯梃b他國立法，我國檢察機關(guān)在真正的權(quán)利人加入訴訟后，可以選擇作為共 同原告或作為輔助人繼續(xù)進行訴訟。（二）檢察機關(guān)可否作被告檢察機關(guān)在提起公益訴訟后，如出現(xiàn)以下任何一種情況，則可能成為被告或 相當(dāng)于被告的地位：一是被告提起了反訴；二是一審裁判后，被告不服，提起了 上訴，檢察機關(guān)成為被上訴人。這兩種情況都會出現(xiàn)檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位是 否會削弱的問題。筆者認為，檢察機關(guān)提起公益訴訟的行為，成

13、為民事公訴人， 就是國家干預(yù)的體現(xiàn)，是檢察監(jiān)督的一種表現(xiàn)形式。所以，不應(yīng)當(dāng)禁止被告反訴 或上訴。（三）檢察機關(guān)提起的訴訟應(yīng)當(dāng)限于不作為之訴檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，除對國家利益如國有資產(chǎn)流失案件可以提 出賠償請求外，對其他涉及個人或多數(shù)人受害的案件，即使賦予其賠償請求權(quán)， 在獲得勝訴判決后，分配賠償額是一個十分復(fù)雜的問題，要花費大量的人力來處 理。檢察機關(guān)提起公益訴訟的目的是為了保護受害人的利益，不應(yīng)當(dāng)陷于可能導(dǎo) 致紛爭的分配勝訴金額的矛盾之中。所以，檢察機關(guān)對涉及公共利益的案件一般 只能提起不作為之訴（停止侵害的訴訟禁令）。勝訴后，直接利益關(guān)系人可以以 檢察機關(guān)勝訴判決為依據(jù)，再提起損害

14、賠償?shù)慕o付之訴。這樣，消除了利害關(guān)系 人提起訴訟的心理負擔(dān)，增加了其通過訴訟獲得賠償?shù)男判摹Ｋ?、公益訴訟的立法體例建立公益訴訟制度已成為我國法學(xué)界的共識，但就公益訴訟的立法體例有分歧。主要有以下幾種觀點:第一種觀點主張制定單獨的公益訴訟法，使一切組織和個人都可以根據(jù)法 律、法規(guī)的授權(quán)，對侵犯國家及社會公益的違法行為有權(quán)向人民法院提起訴訟， 由人民法院通過審判程序?qū)`法者給予必要的法律制裁。第二種觀點主張制定公益保障法。該觀點認為，公益保障法是法律社會化的 結(jié)果，屬社會性法律范疇。其優(yōu)點在于：（1）可以落實憲法公益保障的規(guī)定，突 出公益保護的重要地位，使公益保障的客體、對象、方式、程序、原則具體

15、化； （2）避免重復(fù)立法，減少立法成本。第三種觀點主張公益訴訟包括民事公益訴訟和行政公益訴訟，應(yīng)通過修改民 事訴訟法和行政訴訟法來規(guī)范公益訴訟，沒有必要設(shè)立專門的公益訴訟類型。這 種觀點廣為訴訟法學(xué)者接受。學(xué)者起草的行政訴訟法修改稿和行政訴訟法修改稿 的諸多版本，都給公益訴訟制度以突出的地位。筆者以為，第三種觀點比較容易接受。公益訴訟并非獨立的訴訟形態(tài)，無需 專門的法律予以規(guī)制?，F(xiàn)在的訴訟類型為刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟，目前， 不可能增加新的訴訟類型。所以，制定公益訴訟法或者公益保障法，不具有可行 性。但是，在民事訴訟立法中，公益訴訟應(yīng)置于哪一部分呢？筆者認為，公益訴 訟不可能屬于特別程序

16、，應(yīng)當(dāng)是通過普通程序或簡易程序進行的訴訟，當(dāng)事人之 間存在權(quán)利義務(wù)爭議，有上訴和再審等審級保障；不可能在第一審普通程序或簡 易程序之外另行規(guī)定公益訴訟。所以，可在當(dāng)事人這一章的立法中，規(guī)定檢察機 關(guān)或公益團體甚至個人提起某些類型的公益訴訟，理論上則通過當(dāng)事人適格擴張 的條文來解釋非利害關(guān)系人提起訴訟的正當(dāng)性。五、對幾點質(zhì)疑的回應(yīng)（一）檢察機關(guān)提起民事公益訴訟破壞了當(dāng)事人意思自治原則在民商法律領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則得到了法律的充分保障，在民事訴訟 領(lǐng)域則通過辯論原則和處分原則等來保障當(dāng)事人的意思自治得到訴訟法的保護。 但是，由于有些權(quán)利不是私權(quán)，而是屬于集合性的權(quán)利，不屬于當(dāng)事人意思自治 的范

17、圍。比如國有資產(chǎn)流失案件就很典型。環(huán)境權(quán)則更值得分析，它不是傳統(tǒng)民 法意義上的個人權(quán)利，也不是國家利益，而是一種新型的社會權(quán)利。空氣或水等 環(huán)境資源，不再是無主物、自由物，而是公共物品，其權(quán)利主體是不確定的人群。 所以，檢察機關(guān)提起公益訴訟來保護環(huán)境，不應(yīng)受私法上意思自治的約束。（二）檢察機關(guān)提起公益訴訟破壞了等腰三角形的訴訟結(jié)構(gòu)有人認為，檢察機關(guān)作為國家法律的監(jiān)督機關(guān)如果成為訴訟的原告，會造成 訴訟結(jié)構(gòu)失衡，使原被告平等、法官居間裁判的等腰三角形的訴訟結(jié)構(gòu)遭到破壞。 這實際上是一種絕對的形式正義觀念導(dǎo)致的錯誤結(jié)論。因為實質(zhì)正義和形式正義 同等重要，檢察機關(guān)提起公益訴訟是為維護實質(zhì)正義，而且關(guān)系到社會多數(shù)人的 正義，這比強調(diào)形式上的等腰三角形均衡美感意義要大得多。西方重視程序正義， 仍然有檢察機關(guān)提起公訴的制度，難道他們就不重視訴訟結(jié)構(gòu)的平衡了？尤其是 在刑事訴訟中，檢察機關(guān)提起公訴，但被告沒有人身自由，我們?nèi)匀唤蚪驑返涝V 訟結(jié)構(gòu)的平衡，難道在民事公訴中，被告人身自由不受限制，有著辯論權(quán)和處分 權(quán)，反而就無法形成訴訟結(jié)構(gòu)的平衡了？