合同管理基本知識講義(共16頁)

1、合同管理(gunl)基本知識講義各位領(lǐng)導(ln do)、各位同仁：大家好！今天按照公司(n s)的安排，由我就合同管理的一些基本知識與大家進行交流。大家都知道，合同管理是企業(yè)管理的核心，是一項相當復雜、繁重的工作，它始終貫穿于企業(yè)管理的全過程；合同管理工作直接關(guān)系到企業(yè)的風險防范與規(guī)避，同時，它又是創(chuàng)造企業(yè)經(jīng)濟效益的關(guān)鍵所在。一、合同的實質(zhì)內(nèi)容1、合同的定義及名稱合同是經(jīng)濟生活中經(jīng)常使用的概念，又可稱為契約，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。合同常見的使用名稱有合同、合同書、協(xié)議、協(xié)議書、框架協(xié)議、補充協(xié)議、契約、意向書、備忘錄等等。上述名稱都叫合同

2、，但其是否構(gòu)成實質(zhì)意義上的合同要看具體內(nèi)容，即要看其是否具備合同的基本條款。一般而言，作為繼續(xù)磋商基礎(chǔ)意向書、備忘錄等只能表明雙方準備訂立合同的意向，因不具備合同的基本條款，對雙方不具有法律約束力。合同名稱的確定除使用上述簡單的通用的名稱外，可以依據(jù)合同內(nèi)容所涉及的法律關(guān)系而定。如買賣合同、租賃合同、運輸合同等等。若需要對上述法律關(guān)系進一步明確，可以根據(jù)合同標的物的種類在合同名稱前加入限制性的語詞，比如：商品房買賣合同、房屋租賃合同、商品車運輸合同。在對合同名稱的擬定上，已經(jīng)考慮合同法律關(guān)系的性質(zhì)與標的物的種類后，不宜再加以限定或修飾，否則，合同名稱就顯得過于繁瑣。（舉例：比如“商品車全程轉(zhuǎn)運

3、裝載及卸車配送合同書”：對以合同名限定為“商品車”并無不當，但用“全程”二字來限定合同名就沒有必要，履行合同義務時是不是“全程”也不是靠合同名稱來確定的，而應當看合同的具體條款，“轉(zhuǎn)運裝載及卸車配送”連用了四個動詞，其實質(zhì)是一種運輸法律關(guān)系，該四種動作是運輸行為的分解動作，是“慢鏡頭”，如此來限定合同名只能讓人費解。又如“商品車鐵路運輸合同（武漢發(fā)車）”，在合同名稱中使用括號而使該合同于其它合同構(gòu)成區(qū)分，這樣不夠規(guī)范。）2、合同(h tong)主體 合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利、承擔義務的合同當事人。合同當事人的主體資格應當合法，也應當具備(jbi)相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力。在起草、簽

4、訂合同之前要對對方資格進行審查。合同主體性質(zhì)不同，審查的內(nèi)容和方法也不同。例如(lr)，自然人就不能成為建設(shè)工程承包合同的合同主體。（舉例：為加快施工進度，某水電站業(yè)主將約5000立方米的漿砌石擋墻工程直接發(fā)包給沒有履約能力的自然人馬某某，該人自行招兵買馬，組織施工隊伍，再行分包，馬某某在該工程沒有全部完成的情況下，將結(jié)算的絕大部分工程款席卷而逃，欠下大量債務，嚴重影響了項目進度和質(zhì)量。而馬某某所雇傭的工人以馬某某沒有承包建設(shè)工程資質(zhì)為由向法院起訴，要求該業(yè)主單位支付馬某某拖欠的農(nóng)民工工資20余萬元，后法院裁定該業(yè)主單位支付馬某某拖欠的農(nóng)民工工資20余萬元。）今后，公司的項目進入實施(shsh

5、)階段后，我們(w men)一方面要防止與任何(rnh)自然人簽訂工程承包合同，另一方面，也要防止與某些“皮包公司”簽訂有關(guān)合同。在合同履行過程中，一定要注意履行合同的主體和簽訂合同的主體要一致。對法人的資格審查 對法人資格審查主要從以下幾方面進行：審查（1）是否依法成立；（2）有沒有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；（3）是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場所；（4）是否能獨立承擔民事責任。判斷一個經(jīng)濟組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。（舉例：一般情況下，分公司、營業(yè)部、辦事處、項目部、各科室等都不具有獨立承擔民事責任的能力。） 對非法人單位的資格審查 非法人單位是

6、指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業(yè)執(zhí)照，法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的組織。例如：分公司、營業(yè)部、辦事處、項目部等組織，對這類組織，應審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設(shè)立的分支機構(gòu)或經(jīng)營部門，可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務由該法人單位承受。對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。 對自然人個人的資格審查 對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應及時取得該自然人的法定代理人的追認。 對保證人的資格審查 合同的簽訂要求有保證人擔保時

7、，還應審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力；其次，保證人必須具有代為清償主債務的能力；最后，保證人還必須符合以下規(guī)定：一、國家機關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外；二、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人；三、企業(yè)法人的分支機構(gòu)（除有書面授權(quán)）、職能部門不得作為保證人。 對代訂立合同的代理人的資格審查 所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格，即：是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委

8、托書，其代理行為是否超越了授權(quán)范圍。 對于特殊行業(yè)的當事人的資格審查從事(cngsh)一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應的資質(zhì)方可進行。在這種情況下，在審查合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的許可證明或資質(zhì)證明。 3、合同(h tong)的內(nèi)容合同中當事人的權(quán)利和義務(yw)是由合同的條款來約定的。我國合同法第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或報酬；（六）履行的期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法?！痹摋l

9、規(guī)定了合同應具備的主要條款，當然合同條款包括但不限于這些條款。（一）當事人的名稱或姓名和住所該條款主要反映合同當事人基本情況，明確合同主體。確定名稱的方法是：法人或其他組織應當以營業(yè)執(zhí)照或者登記冊上的名稱為準；自然人應當以身份證載明的姓名為準。確定住所的辦法是：法人或者其他組織的主要辦事機構(gòu)所在地或者主要營業(yè)地為住所地，通過營業(yè)執(zhí)照或者登記冊上載明信息來判斷其住所是較安全的辦法；自然人的戶口所在地為住所地，若其經(jīng)常居住地與戶口所在地不一致的，以其經(jīng)常居住地作為住所地。確定住所對于合同義務的履行以及確定訴訟管轄具有重要意義。（二）標的標的是合同(h tong)當事人權(quán)利義務指向的對象，是合同法律

10、關(guān)系的客體。法律禁止的行為或者禁止流通物不得作為合同標的。合同(h tong)標的主要有財產(chǎn)、行為和工作成果。財產(chǎn)包括有形(yuxng)財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。所謂有形財產(chǎn)是具有一定實物形態(tài)且具備價值及使用價值的客觀實體，如貨幣、房產(chǎn)等。所謂無形財產(chǎn)，是不具實物形態(tài)但具備價值及使用價值的財產(chǎn)，如電力、著作權(quán)、發(fā)明專利權(quán)等。行為指以人的活動為表現(xiàn)形式的勞動或服務等，如受他人之托保管建筑材料的行為。工作成果是通過工作獲得的滿足特定要求的結(jié)果。建設(shè)工程合同就是一種以特定工作成果即工程項目為標的的合同。（三）數(shù)量數(shù)量是以數(shù)字和計量單位來衡量合同標的的尺度，決定標的大小、多少、輕重等。建設(shè)工程合同的數(shù)量條款應當

11、注意遵守法定計量規(guī)則。（四）質(zhì)量質(zhì)量是標的內(nèi)在質(zhì)的規(guī)定性和外觀形態(tài)的綜合，包括標的內(nèi)在的物理、化學、機械、生物等性質(zhì)的規(guī)定性，以及性能、穩(wěn)定性、能耗指標、工藝要求，等等。在建設(shè)工程合同中，質(zhì)量條款是多方面構(gòu)成的，分布于合同的各個部分，例如，適用的標準或者規(guī)范要求、圖紙標示或者描述、合同條款的界定。（五）價款或酬金價款或酬金指取得(qd)標的物或接受勞務的當事人所支付的對價。在以財產(chǎn)為標的的合同中，這一對價稱為價款；在以勞務和工作成果為標的的合同中，這一對價稱為酬金。在建設(shè)工程合同中，價款或者酬金的條款(tiokun)通常涉及金額、計價模式、計價規(guī)則、調(diào)價安排、支付安排等內(nèi)容。（六）履行(lxn

12、g)期限、地點和方式合同的履行期限是指享有權(quán)利的一方要求義務相對方履行義務的時間范圍。它是權(quán)利方要求義務方履行合同的依據(jù)，也是檢驗義務方是否按期履行或遲延履行的標準。在建設(shè)工程合同中，履行期限條款是那些約定施工工期或者提交成果的條款。合同履行地點是合同當事人履行和接受履行合同義務的地點。建設(shè)工程施工合同的主要履行地點條款內(nèi)容相對容易確定，即項目所在地。履行方式是指當事人采取什么辦法來履行合同規(guī)定的義務。建設(shè)工程施工合同中有關(guān)施工組織設(shè)計的條款，即為履行方式條款。（七）違約責任違約責任指違反合同義務應當承擔的責任。違約責任條款設(shè)定的意義在于督促當事人自覺適當?shù)芈男泻贤?，保護非違約方的合法權(quán)利。但

13、是，違約責任的承擔不一定通過合同約定。即使合同中未約定違約條款，只要一方違約并造成他方損失，就應依法承擔違約責任。（八）解決爭議(zhngy)的方法解決(jiju)爭議的方法指一旦發(fā)生糾紛，將以何種方式解決糾紛。合同當事人可以在合同中約定爭議解決方式。約定爭議解決方式，主要是在仲裁(zhngci)與訴訟之間作選擇。和解與調(diào)解并非爭議解決的必經(jīng)階段。二、起草、簽訂合同應注意的問題 （一）起草合同時應注意的問題1、合同結(jié)構(gòu)的合理性 合同結(jié)構(gòu)是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成，即首部、內(nèi)容、結(jié)尾。首部一般包括合同名稱、合同編號、雙方當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人

14、、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（如鑒于條款、引言）、權(quán)利義務、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、未盡事宜、合同正副本份數(shù)及附件等；合同結(jié)尾一般包括簽約當事人簽章及其授權(quán)代表簽字、簽約時間、簽約地點等。實踐中，根據(jù)合同類型有所側(cè)重、增減，并非嚴格按上述順序、條款排列。（對于合同結(jié)構(gòu)應當做到的標準，讓我想起了“利郎”商務男裝的廣告詞，“簡約而不簡單”?。?2、合同體例的適用性 合同體例通常是指合同簡繁及合同各條內(nèi)容排列形式。規(guī)范的作法可以參照立法法的規(guī)定，分篇、章、節(jié)、條、款、項、目。篇、章、節(jié)、條的序號用中文數(shù)字依次表述，款不編序號，項

15、的序號用中文數(shù)字加括號依次表述，目的序號用阿拉伯數(shù)字依次表述。當然合同體例要視具體情況而定，要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因事而異，不能強求千篇一律。3、合同(h tong)的文字的規(guī)范性起草合同時，應對合同草稿的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個標點符號都仔細(zx)推敲、反復斟酌。確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語詞，確保合同的文字表述準確無誤。有時為了強調(diào)某件事，用詞激烈，如：“必須(bx)、絕對”等等，其實大可不必。上述用詞只能引起相對方的反感，并無特別的法律效果，使用“應當”一詞已經(jīng)

16、可以表明意思。合同用詞不能使用形容詞，如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等；避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當”，亦不要泛指如“一切”、“全部”（若必須用該字眼，就應寫下“包括但不限于”）；簡稱必須有解釋或標注；容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一；標點符號亦不可輕視。俗話說：一字值千金，在合同上表現(xiàn)尤為突出，可謂一字之差，謬之千里。合同用語不確切，不但使合同缺乏可操作性，而且還會導致糾紛的產(chǎn)生，因此斟詞酌句在擬訂合同時顯得尤為重要，不可小覷。（舉例）（二）簽訂合同時應注意的問題 1、合同效力的審查合同的效力包括合同的生效、合同的無效、合同的可變

17、更和可撤銷幾方面。審查合同確認(qurn)合同的效力，也就是從以上幾方面來判斷合同是有效合同，還是無效合同，是可變更，可撤銷的合同還是效力待定的合同。“當事人采用合同(h tong)書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！备鞣疆斒氯撕炞只蛘呱w章的時間不在同一時間的，最后一方簽字或者蓋章時合同(h tong)成立。合同成立是指當事人完成了簽訂合同過程，并就合同內(nèi)容協(xié)商一致。合同成立不同于合同生效。合同的生效是指業(yè)已成立的合同具有法律的約束力，合同是否成立取決于當事人是否就合同的必要條款達成合意，而其是否生效取決于是否符合法律規(guī)定的有效條件，是法律認可合同效力，強調(diào)合同內(nèi)容合法性。

18、合同法針對合同生效做出了具體規(guī)定。例如：合同法第44條規(guī)定了合同生效的條件；合同法第44條第二款規(guī)定了須經(jīng)審批程序生效的條件；合同法第49條規(guī)定了附條件的合同的效力；合同法第46條規(guī)定了附期限的合同的效力。上述規(guī)定在具體審查合同時，要具體情況具體分析，以甄別確定合同的效力。無效合同，指合同雖然已經(jīng)成立，但因其嚴重欠缺生效要件而不產(chǎn)生合同法律效力的合同。無效合同的主要類型如下：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益并非所有通過欺詐、脅迫的手段訂立的合同都是無效合同，只有合同損害了國家利益才能導致合同無效。沒有損害國家利益的合同是可撤銷合同。（二）惡意串通，損害國家、集體或第三(d s

19、n)人利益的合同惡意串通(chuntng)的合同是指當事人同謀，共同訂立某種合同，造成國家、集體或者第三人利益損害的合同。（三）以合法(hf)形式掩蓋非法目的以合法形式掩蓋非法目的指，當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上或者目的上是非法的。須注意的是：以合法形式掩蓋非法目的的合同并不要求造成損害后果，即無論造成損害與否，只要符合上述特征，即可構(gòu)成。（四）損害社會公共利益將損害社會公共利益的合同規(guī)定為無效合同，利用“社會公共利益”概念定義的彈性，有助于彌補現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的缺失。損害社會公共利益的常見行為如下：（1）危害國家公共秩序的行為，國家公序，指國家政治、經(jīng)濟、財政、稅收、金

20、融、治安等秩序，是公序良俗最重要的類型。如將從事犯罪或幫助的犯罪行為為內(nèi)容的契約；規(guī)避課稅的合同。（2）危害家庭關(guān)系的行為，家庭關(guān)系屬于政治公序，如約定斷絕親子關(guān)系的合同，婚姻關(guān)系中的違約金的約定等。（3）違反倫理道德的行為，倫理道德為善良風俗之基本內(nèi)容，對于維系社會起碼的道德秩序至關(guān)重要，如對婚外同居人所作出的贈與和遺贈的合同等。（4）違反人格或者人格尊嚴的行為，人格和人格尊嚴為現(xiàn)代民主法制社會之前提條件，依公序良俗原則規(guī)范，違反人格和人格尊嚴的行為具有重大意義，如以債務人的人身為抵押的約定，規(guī)定企業(yè)有權(quán)對顧客或雇員搜身檢查的標準合同條款。（5）限制經(jīng)濟自由的行為，經(jīng)濟自由為市場經(jīng)濟的基本條

21、件，其違反行為當然無效，如限制職業(yè)自由的條款，封鎖市場。（6）違反勞動者保護的行為，如規(guī)定“工傷概不負責的”合同以及規(guī)定女雇員一旦結(jié)婚立而辭退的合同。（五）違反法律(fl)、行政法規(guī)的強制性規(guī)定可變更或撤銷(chxio)的合同是指當事人意思表示(biosh)不真實的合同，又稱為相對無效的合同。（1）因重大誤解訂立的合同或顯失公平的合同，均屬于可變更或者可撤銷的合同。（2）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，如果沒有損害國家利益，也屬于可變更或者撤銷的合同?？勺兏?、可撤銷合同與無效合同的區(qū)別：無效合同是非法合同。導致合同無效的原因不僅在于損害當事人的權(quán)益，

22、還在于損害國家、社會和他人的利益?？勺兏?、可撤銷合同雖然也具有違法性，但主要涉及當事人之間的利益。導致合同可撤銷的原因在于意思表示有瑕疵。當合同同時具有無效事由和撤銷事由時，該合同按無效合同處理，否則就是放縱當事人的違法行為。效力待訂合同是指合同訂立后尚未生效，須權(quán)利人追認才能生效的合同。效力待定合同在訂立時是無效的，只有經(jīng)過追認才轉(zhuǎn)化為有效合同，未經(jīng)追認，就永遠處于無效狀態(tài)。效力待定合同的類型（一）限制民事行為能力人依法不能獨立簽訂的合同（二）無權(quán)代理人以被代理人名義訂立(dngl)的合同（三）越權(quán)訂立(dngl)的合同（四）無處分權(quán)人訂立(dngl)的合同 2、合同責任的審查違約責任是違反

23、合同應當承擔的法律后果。除了民事責任外，合同的當事人還有可能承擔行政或者刑事責任。審查合同是應注意根據(jù)所涉及的合同的不同責任，以便提出不同的主張。如果合同一方當事人違約，應承擔違約責任，根據(jù)不同的案情可以提出要求對方繼續(xù)履行合同，采取補救措施，賠償損失等要求。在選擇違約請求時應站在己方的立場上，充分考己方的利益取向。 如果合同存在違約和侵權(quán)的情況，就要考慮到解決糾紛的途徑、方式、方法及要求。比如是通過訴訟解決還是仲裁解決，是選己方所在地還是他方所在地進行訴訟（當然指那些可以選擇受訴訟地的合同）?？傊?，多方位的考慮最終為己方謀取利益的最大化。三、與合同簽訂有關(guān)的一些常識1、法人、法定代表人和法人

24、代表有什么區(qū)別？（現(xiàn)在，經(jīng)常聽到有的公司董事長或者總經(jīng)理被稱作法人，有的被稱作法人代表，有的又被稱作法定代表人，這些稱呼有區(qū)別嗎？） 答：法人是指特定的社會組織。法人的實質(zhì)，是一定社會組織在法律上的人格化。我國法律規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織。稱呼公司的董事長或者總經(jīng)理為法人是錯誤的。這個錯誤來源于中國人總是喜歡亂用簡稱造成的，以為法定代表人可以簡稱為法人，殊不知法人是另外一個概念。 法人是組織，法人必須通過自然人才能參加民事活動。因此，要設(shè)法人代表人制度。 公司的法定代表人：依照法律或者公司章程的規(guī)定，經(jīng)公司登記機構(gòu)登記公示，可以代表公

25、司實施法律行為的負責人。法人代表一般是指根據(jù)(gnj)法人的內(nèi)部規(guī)定擔任某一職務或由法定代表人指派代表法人對外依法行使民事權(quán)利和義務的人，它不是一個獨立的法律概念。而法定代表人是一個確定的法律概念，它是指依照法律或法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責人，是法人的法定代表人，沒有正職的，由主持工作的副職負責人擔任法定代表人，設(shè)有董事會的法人，以董事長為法定代表人，沒有董事長的法人，經(jīng)董事會授權(quán)的負責人可作為法人的法定代表人。 兩者產(chǎn)生的方式不同：法人代表依法定代表人的授權(quán)而產(chǎn)生，沒有法定代表人的授權(quán)，就不能產(chǎn)生法人代表，而法定代表人則依法由上級(shngj)任命或由企業(yè)權(quán)力機構(gòu)依法定程序選舉產(chǎn)生。 兩者組成的人數(shù)不同：作為(zuwi)民事權(quán)利主體的法人，其法人代表可以有多個，而法定代表人只有一個，法定代表人代表法人獨立行使法人職權(quán)。兩者的權(quán)限不同(b tn)：法人代表對外行使權(quán)力都要受到法定代表人授權(quán)的限制，他只能在法定代表人授權(quán)的職責范圍內(nèi)代表法人對外進行活動，他的行為不是法人本身的行動，而是對法人發(fā)生直接的法律效力；而法定代表人有權(quán)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，直接代表法人對外行使職權(quán)。 兩者變更的法律(fl)程序不同：法人代表的變更沒有一定