工程索賠案例分析課件

1、一級注冊建筑師繼續(xù)教育培訓 工程索賠案例分析工程索賠的基本概念工程索賠的定義 工程索賠是指當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯，而是應(yīng)由合同對方應(yīng)承擔責任或風險的事件造成損失后，向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)臋?quán)利要求。工程索賠的基本概念反索賠索賠承包商業(yè)主方根據(jù)合同和法律的規(guī)定，對并非由于自己的過錯，而由對方承擔責任的情況所造成的損失，或承擔合同規(guī)定之外的工作所付的額外支出工程索賠的基本概念工程索賠的特點索賠的依據(jù)是法律法規(guī)、合同文件及工程慣例索賠是雙向的與合同對比，索賠一方必須有損失索賠應(yīng)由對方承擔責任或風險事件造成，索賠一方無過錯索賠是一種未經(jīng)對方確認的單方行為工程索賠

2、的基本概念索賠與違約責任的區(qū)別索 賠違約責任索賠事件的發(fā)生，可以是一定的行為，也可以是非當事人的行為造成，如物價上漲，不可抗力事件發(fā)生等追究違約責任，必然是當事人行為造成，而且是違反了合同約定的內(nèi)容可以是當事一方引起的，也可以是非當事人引起的，當事人可能有過錯，也可能沒有過錯必須是當事人的行為造成，而且有過錯。索賠的成功必須以索賠一方有實際損失為前提之一無論是否給對方造成損失均應(yīng)承擔責任不一定在合同文件中有規(guī)定必然在合同中有約定工程索賠的分類按索賠依據(jù)分類合同內(nèi)索賠合同外索賠可以在合同條款中找到依據(jù)不能在合同條款中找到依據(jù)，但是可以從合同的引申義和相關(guān)法規(guī)、交易慣例中找到依據(jù)工程索賠的分類按合

3、同狀態(tài)分類正常施工索賠工程停、緩建索賠解除合同索賠按索賠目的費用索賠工期索賠工程索賠的分類按索賠事件性質(zhì)分類工期延長索賠工程變更索賠工程中斷索賠工期終止索賠工程加速索賠意外風險和不可預(yù)見因素索賠其他原因索賠工程索賠的分類按索賠處理方式分類單項索賠綜合索賠針對某一干擾事件提出又稱一攬子索賠，一般在工程竣工前和工程移交前，承包商將工程實施過程中因各種原因未能及時解決的單項索賠集中起來進行綜合考慮，提出一份綜合索賠報告工程索賠的原因 沒有按合同規(guī)定提供圖紙，未及時下達指令、答復(fù)請示，使工程延期； 沒按合同規(guī)定的時期交付施工現(xiàn)場、道路，提供水電； 沒有提供應(yīng)由業(yè)主提供材料和設(shè)備，使工程不能及時開工或造

4、成工程中斷；業(yè)主原因工程索賠的原因業(yè)主原因 未按合同規(guī)定按時支付工程款； 業(yè)主要求采取加速措施，業(yè)主希望提前交付工程等； 業(yè)主要求承包商完成合同規(guī)定以外的義務(wù)或工。工程索賠的原因合同文件缺陷的原因合同條文間有矛盾，措詞不當?shù)龋挥捎诤贤募?fù)雜，合同權(quán)利和義務(wù)的范圍、界限的劃定理解不一致，對合同理解的差異，致使工程管理方面產(chǎn)生的損失。工程索賠的原因勘測設(shè)計錯誤地質(zhì)條件的變化導致的返工和窩工設(shè)計圖紙錯誤導致的返工和窩工工程索賠的原因業(yè)主監(jiān)理工程師的原因下達錯誤的指令，提供錯誤的信息業(yè)主或監(jiān)理工程師指令增加工程量，提高設(shè)計、施工材料的標準苛刻檢查 非承包商原因，業(yè)主或監(jiān)理工程師指令中止工程施工工程索

5、賠的原因業(yè)主監(jiān)理工程師的原因 非承包商原因造成未完成或已完工程的損壞； 業(yè)主要求修改施工方案，打亂施工程序； 非承包商責任的工程拖延。工程索賠的原因不利的自然災(zāi)害和不可抗力的原因 特別反常的氣候條件或自然災(zāi)害，如超標準洪水、地下水、地震 經(jīng)濟封鎖、戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物墜落 建筑市場和建材市場的變化，材料價格和工資大幅度上漲工程索賠的原因不利的自然災(zāi)害和不可抗力的原因 國家法令的修改、城建和環(huán)保部門對工程的建議和要求或干涉 貨幣貶值，外匯匯率變化 其他非業(yè)主責任造成的爆炸、火災(zāi)等形成對工程實施的內(nèi)、外部干擾工程索賠的原因序號索賠原因分類索賠事件索賠金額合計(萬元)所占百分比（）名稱次數(shù)按開標日

6、匯率算成人民幣1業(yè)主違約停水停電停油，未提供合格道路724.5510.72指定分包商違約混凝土骨料中斷質(zhì)量不及格647.0020.53不利自然條件增加排水能力，增加混凝土澆筑，鋼模2140.2761.24其他承包干擾增加排水設(shè)備15.042.25工程師指令增加工作隧洞增加灌漿量22.601.1索賠實例：魯布革水電站序號索賠原因分類索賠事件索賠金額合計(萬元)所占百分比（）名稱次數(shù)按開標日匯率算成人民幣6合同缺陷電傳費差額11.790.87政策變化養(yǎng)路費10.640.38其他第三方面原因水泥運輸額外費用17.213.29總 計21229.10100索賠實例：魯布革水電站工程索賠的原因工程索賠的證

7、據(jù)（1）招標文件、工程合同文件及附件、業(yè)主認可的工程實施計劃、施工組織設(shè)計、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等。（2）工程各項有關(guān)設(shè)計交底記錄、變更圖紙、變更施工指令等。（3）工程各項經(jīng)業(yè)主或工程師簽認的簽證。（4）工程各項往來信件、指令、信函、通知、答復(fù)等。（5）工程各項會議紀要。（6）施工計劃及現(xiàn)場實施情況記錄。（7）施工日報及工長工作日志、備忘錄。工程索賠的證據(jù)（8）工程送電、送水、道路開通、封閉的日期及數(shù)量記錄。（9）工程停電、停水和干擾事件影響的日期及恢復(fù)施工的日期。（10）工程預(yù)付款、進度款撥付的數(shù)額及日期記錄。（11）圖紙變更、交底記錄的送達份數(shù)及日期記錄。（12）工程有關(guān)施工部位的照片及錄像

8、等。（13）工程現(xiàn)場氣候記錄。如有關(guān)天氣的溫度、風力、雨雪等。工程索賠的證據(jù)（14）工程驗收報告及各項技術(shù)鑒定報告等。（15）工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據(jù)。（16）工程會計核算資料。（17）國家、省、市有關(guān)影響工程造價和工期的文件、規(guī)定等。工期索賠工程延期的分類及處理按延誤原因分類業(yè)主及工程師原因引起的延期業(yè)主拖延交付現(xiàn)場，拖延交付圖紙工程師拖延審批圖紙、方案，拖延支付工程款不按時組織驗收造成下道工序受到影響業(yè)主提供錯誤的現(xiàn)場資料工程量增加及工程變更承包商的原因引起延誤施工組織不當，如出現(xiàn)窩工或停工待料現(xiàn)象質(zhì)量不符合合同要求而造成的返工技術(shù)力量薄弱，管理水平低承包商雇

9、傭分包商或供應(yīng)商引起的延誤工程延期的分類及處理按延誤原因分類業(yè)主及工程師原因引起的延期業(yè)主拖延交付現(xiàn)場，拖延交付圖紙工程師拖延審批圖紙、方案，拖延支付工程款不按時組織驗收造成下道工序受到影響業(yè)主提供錯誤的現(xiàn)場資料工程量增加及工程變更承包商的原因引起延誤施工組織不當，如出現(xiàn)窩工或停工待料現(xiàn)象質(zhì)量不符合合同要求而造成的返工技術(shù)力量薄弱，管理水平低承包商雇傭分包商或供應(yīng)商引起的延誤工期順延工期不予順延工期索賠不可控制的因素導致的延誤人力不可抗拒的自然災(zāi)害導致的延誤，特殊風險如戰(zhàn)爭、判亂、革命、核裝置污染等 造成的延誤不利的施工條件或外界障阻引起的延誤按延誤事件的時間關(guān)聯(lián)性分類單一延誤 指在某一延誤事

10、件從發(fā)生到終止的時間間隔內(nèi)，沒有其他延誤事件的發(fā)生工期順延業(yè)主應(yīng)承擔的風險承包商應(yīng)承擔的風險工期順延工期不予順延工期索賠按延誤事件的時間關(guān)聯(lián)性分類共同延誤 兩個或兩個以上的延誤事件從發(fā)生到終止的時間完全相同多事件均為業(yè)主或雙方不可控制因素可索賠多事件均為承包商因素不可索賠多事件為業(yè)主引起的延誤或雙方不可控制因素引起的延誤與承包商的延誤并存不可索賠（索賠管慣例）交叉延誤 兩個或兩個以上的延誤事件從發(fā)生到終止只有部分時間重合在初始延誤是由承包商原因造成的情況下，隨之產(chǎn)生的任何非承包商原因的延誤都不會對最初的延誤性質(zhì)產(chǎn)生任何影響，直到承包商的延誤緣由和影響已不復(fù)存在。工期索賠交叉延誤如果在承包商的初

11、始延誤已解除后，業(yè)主原因的延誤或雙方不可控制因素造成的延誤依然在起作用，那么承包商可以對超出部分的時間進行索賠。如果初始延誤是由于業(yè)主或工程師原因引起的，那么其后由承包商造成的延誤將不會使業(yè)主擺脫(盡管有時或許可以減輕)其責任。此時承包商將有權(quán)獲得從業(yè)主的延誤開始到延誤結(jié)束期間的工期延長及相應(yīng)的合理費用補償如果初始延誤是由雙方不可控制因素引起的，那么在該延誤時間內(nèi)，承包商只可索賠工期，而不能索賠費用基本原則：責任優(yōu)先原則費用索賠可索賠費用人工費材料費施工機械使用費分包費現(xiàn)場管理費利息總部管理費利潤業(yè)主增加額外工程的人工費非承包人原因的工程延誤導致的人員窩工費和工資上漲費非承包人責任導致工效降低

12、而增加的人工費法定工資上漲業(yè)主增加額外工程的材料費非承包人原因的工程延誤導致的材料價格上漲及超期存儲費客觀原因材料價格大幅度上漲完成額外工程的機械使用費非承包人責任導致的機械窩工費非承包人責任導致工效降低而增加的機械臺班費自有設(shè)備按臺班折舊費計算租賃設(shè)備按實際租金和進退場分攤費計算費用索程序索賠事件發(fā)生發(fā)出索賠意向承包商準備索賠報告承包商提交索賠報告工程師審核索賠報告是否需要提交補充材料承包商提交補充材料Y工程師提出初審意見雙方協(xié)商處理意見達成一致意見28天內(nèi)28天內(nèi)索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案【案情簡介】 原告：XX建筑設(shè)備安裝有限責任公司（

13、以下簡稱安裝公司） 被告：南京XX電器有限公司（以下簡稱電器公司） 安裝公司與電器公司于2003年8月簽訂了建設(shè)工程施工合同，合同約定由安裝公司承擔電器公司實驗樓及生產(chǎn)廠房的施工任務(wù)。工程采用合同價款一次性包死（包括材料）、調(diào)增部分除外（工程結(jié)算按實際價格調(diào)增）的方式，合同一次性包死價款定為253萬元；計劃竣工日期2003年9月30日，實際竣工時間為2003年11月末，按合同履行完畢。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案 在施工過程中，電器公司根據(jù)工程施工圖紙變更情況增加了部分工作量。2003年12月8日，安裝公司根據(jù)電器公司工程實際竣工后的簽證單等情

14、況單方計算增加工作量部分的工程價款為128萬元，電器公司認為增加工程量計算存在分歧，未審核確認。同時，電器公司還將水電安裝任務(wù)交安裝公司施工，雙方約定包死價款為40萬元，安裝公司按照口頭協(xié)議履行了合同。至2004年1月，電器公司共支付工程款252.58萬元，其余工程款樂金公司以種種理由不予確認、不予支付；安裝公司遂于2004年10月11日將樂金公司訴至南京市中級人民法院，請求電器公司支付工程款168.42萬元，利息64800元。 253+128+40-252.58=168.42萬元索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案【案件難點】安裝公司所遇到的難點問題

15、主要有：1、有效證據(jù)不足。起訴前，安裝公司能夠提供的有效證據(jù)只有其與電器公司簽定的實驗樓建部分的施工合同，而該合同只約定了實驗樓及生產(chǎn)廠房的土建部分，明確一次性包死價款253萬元，其余水電安裝及后期工程的增加部分并沒有涉及。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案【案件難點】2、工程量計算雙方存在分歧。由于雙方在前期工程合作比較好，有基本的信任基礎(chǔ)，因此水電安裝及后期增加工程并沒有重新簽訂新合同，調(diào)增部分采取工程結(jié)算按實際價格調(diào)增計算的方式予以認可。在結(jié)算中，雙方在調(diào)增部分的工程量計算上出現(xiàn)了分歧。3、雙方約定的竣工時間獎懲條款對安裝公司極為不利。合同補充

16、條款中雙方約定：“工期延誤一天罰款7500元，提前一天獎勵7500元”。合同工期60天；實際施工120天。盡管有新增工程，但是工程竣工時間并沒有重新約定。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案【應(yīng)對舉措】安裝公司經(jīng)過充分的準備，探討并詳細分析了案情，認為：1、盡管雙方雖然沒有明確的合同約束，但是安裝公司施工的事實是真實存在的；2、電器公司投資的項目實際投資方是韓國的公司，中國的熊貓電器公司部分參股，該二公司的資金狀況都比較好；同時，該二公司的社會信譽較好；3、在施工過程中，雙方的工程項目負責人建立了良好的合作關(guān)系。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝

17、公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案【應(yīng)對舉措】 基于以上認識，安裝公司經(jīng)過努力，取得了有力的后續(xù)證據(jù)：1、2004年3月15日工程竣工資料交付明細交予電器公司接收并簽字蓋章，完成竣工圖紙、竣工資料及竣工結(jié)算書的交付；2、2004年3月20日，電器公司就工程量確認備忘錄簽字蓋章，對253萬的土建合同款及40萬水電安裝款予以認可，對128萬元簽證增加款項雖未予確認，但是電器公司提出認可的暫定價格為95萬元。3、電器公司通過24畝地投資項目施工量增減內(nèi)容一覽表將新增工程涉及的具體材料內(nèi)容、數(shù)量、單價等詳細列出。4、電器公司施工負責人明確工期，確認“延誤工期19天，合同款293萬及增加部分”。 2

18、53+40=293萬元索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案【談判和解】 安裝公司確認以上基本事實之后，開始與電器公司訴前談判，未果。安裝公司遂起訴，起訴后，電器公司代表同意和解，希望安裝公司撤訴。雙方的談判過程一波三折，安裝公司僅與韓方代表面對面的正式談判就有三次，經(jīng)過積極的交流，2005年1月12日雙方達成和解協(xié)議，電器公司同意支付工程款131.42萬元，安裝公司在2005年2月2日前撤訴，雙方就本案再無其他爭議。2005年1月26日安裝公司向南京市中院遞交撤訴申請書，電器公司支付安裝公司工程款131.42萬元；2005年2月1日南京市人民法院下達民

19、事裁定書，準許撤訴。 申請工程款：168.42萬元索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案【教訓】1、工程合同不能口頭約定。安裝公司調(diào)增部分工程量應(yīng)當簽訂補充合同或以其他書面形式明確，否則，工程量不明確，責任難以追究；而且，一旦處理不好，將面臨巨大的損失。2、合同約定不明確，在產(chǎn)生歧義時，施工方的主動權(quán)較小。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案【思考與建議】1、合同是履約管理的基礎(chǔ)，在簽訂合同時必須嚴格把關(guān)，對其條款認真審查，防止出現(xiàn)漏洞。如果在工程量變更的時候，我們要跟對方重新商定合同，核對工程量、竣工時間等因素

20、重新約定，該種類型的訴訟完全可以避免。2、即使是追加工程量，也必須盡量爭取簽合同或者以備忘錄等書面形式將合作方式、材料采購、工程款支付等細節(jié)詳細約定。索賠案例分析11.口頭約定 糾紛之源安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案【思考與建議】3、重視資料（證據(jù)）的獲取、整理與保存項目施工過程中的資料客觀上會成為事后訴訟的證據(jù)，因此，訴訟風險意識應(yīng)該貫穿整個項目管理過程。本案中，安裝公司項目施工人員從庭審需要出發(fā)，收集有效證據(jù)，將能確認的40萬工程量明確確認，存在分歧的工程量讓對方給出了暫定價格，對極為不利的工期延誤問題也做出了有利于己方的解釋，這些證據(jù)的取得是己方談判成功的關(guān)鍵。盡管最后效果不

21、錯，但是多余付出的努力與辛苦也是不可以忽視的。這些工作在施工過程中就應(yīng)該做到，可是在實際的項目管理中卻被忽視了。索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無窮 廣西XX商城項目拖欠款工程訴訟案【項目簡介】原告：XX建筑工程有限公司（以下簡稱原告）被告：XX實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱被告） 2003年6月30日，原、被告雙方在未經(jīng)正式招透標手續(xù)的情況下，就被告投資建設(shè)的廣西XX商城項目簽訂了XX商城補充合同。合同對工程總承包、工期、結(jié)算計價、款項支付、墊資等條款作出了詳細的約定，合同總額1.1億元人民幣。同年12月雙方又簽訂了XX商城補充協(xié)議和XX商城塔樓基坑支護合同各一份，約定了該關(guān)于基坑支

22、護、降水的問題，合同額分別為206.3萬元和150萬元人民幣。原告按約施工。索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無窮 廣西XX商城項目拖欠款工程訴訟案【案情經(jīng)過】 2004年3月，因被告增加投資規(guī)模且付款不到位，原告開始墊資施工；隨后，原告發(fā)現(xiàn)被告有大量轉(zhuǎn)移資金的行為，遂要求被告提供銀行支付擔保，被告同意。同月，原告停工。原告停工后，原被告雙方開始了長達3個月的談判，后雙方終止了合同，簽訂了還款協(xié)議：原告墊資的資金439萬元由被告在2004年12月30日前先返還230萬元，余額在2005年6月30日還清。但被告在2005年春節(jié)前，在工人的巨大壓力下支付了30萬元的現(xiàn)金，其余款項不予支付

23、。2005年7月，被告對原告方清欠人員進行人身攻擊，原告無奈之下遂起訴，2005年12月25日勝訴。法院判決XX商城補充合同有效，拖欠金額屬實，未按時還款的日千分之一的違約金過高改為萬分之二，原告對在建工程有優(yōu)先受償權(quán)。索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無窮 廣西XX商城項目拖欠款工程訴訟案【教訓】1、手續(xù)不齊全，不能非法施工。2、不能過分相信建設(shè)方的承諾。本案中，原告退場后對被告的信用產(chǎn)生了過高的期望，對支付形勢的惡化預(yù)估不足，直到大量信息表明被告到處欺騙之后，已經(jīng)偏離的起訴的最好時機，給己方也造成了經(jīng)濟上的負擔。索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無窮 廣西XX商城項目拖

24、欠款工程訴訟案【思考】1、關(guān)于合同的有效性。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，本合同應(yīng)當是無效合同，因為在簽訂本合同時，正式招投標手續(xù)還在進行當中。本合同被確認為有效基于兩個因素：1）、政府認定XX商城項目為爛尾樓，同意原告邊施工邊辦正式手續(xù)；2）、原告連續(xù)不斷的發(fā)函要求被告完善正式施工手續(xù)，明確了原告主觀上是沒有違法性的。 2、關(guān)于在建工程的優(yōu)先受償權(quán)。優(yōu)先受償權(quán)對于施工企業(yè)來說非常重要，在訴訟中要牢牢把握住在建工程的優(yōu)先受償權(quán)。索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無窮 廣西XX商城項目拖欠款工程訴訟案【啟示】1、項目啟動時手續(xù)要合法，避免非法施工。原告邊施工邊辦手續(xù)的做法可能導致合同無效，給企業(yè)帶

25、來風險，導致訴訟上的無能為力。2、加強對建設(shè)方的前期資信調(diào)查。施工前期，原告對被告的資信調(diào)查不實，迷信被告屬政府名下的實業(yè)開發(fā)公司，補充合同簽訂時有龐大的開發(fā)計劃及項目，未對被告資信情況做進一步的調(diào)查，導致糾紛發(fā)生及追討困難，因此資信調(diào)查尤其是前期資信調(diào)查是至關(guān)重要，不可或缺的！索賠案例分析22.手續(xù)不齊全，非法施工，后患無窮 廣西XX商城項目拖欠款工程訴訟案【啟示】3、施工過程中發(fā)生糾紛時要及時、果斷處理。本案中原告即在發(fā)現(xiàn)被告經(jīng)濟出現(xiàn)問題時，及時要求被告提供支付擔保、解除合同后退場。當時如不及時退出，被告拖欠原告的數(shù)額將不會是439萬元，而是成倍的增長，勢必給原告帶來經(jīng)濟和社會信譽的損失。

26、4、墊資工程一定要做好資金的風險防范，否則將面臨“竹藍達水一場空”的狀況。比較好的做法是要求建設(shè)方提供銀行支付擔?；蛘哓敭a(chǎn)擔保等相應(yīng)措施。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【項目簡介】原告：XX總承包公司（下簡稱：總包單位）被告：XX影像科技有限公司（下簡稱：影像公司）2002年8月，原、被告雙方簽訂建設(shè)工程施工承攬合同兩份，約定由總包單位承建XX影像科技有限公司一期工程土建和安裝，其中，土建工程造價980萬元，安裝工程造價200萬元；合同工期6 個月。之后，雙方又簽訂了補充協(xié)議一份，約定由總包單位承建該工程的鋼結(jié)構(gòu)工程，鋼結(jié)構(gòu)造價為固定價

27、116.03萬元。該工程于2002年9月1日開工，2003年6月30日竣工，2003年9月23日通過單位工程質(zhì)量綜合評定，并于2003年11月14日取得單位工程竣工驗收證明。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【項目簡介】 2004年2月28日，總包單位向XX影像公司報送竣工結(jié)算資料，結(jié)算價為1583萬元。同年12月24日，又向XX影像公司發(fā)出了支付拖欠工程款的函，XX影像公司公司以“待審計結(jié)束，按合同規(guī)定付款”為由拒絕支付。根據(jù)合同約定，XX影像公司應(yīng)于收到結(jié)算資料后安排審計單位或相關(guān)技術(shù)水平人員在4個月內(nèi)完成決算的審核過程，而事實上XX影

28、像公司直至案發(fā)之日仍未完成審計工作，并以此為由拖欠工程款（不含部分質(zhì)量保證金）約382.86萬元。 注：980+200+116.03=1296.03萬元索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【訴訟過程】（一）一審審理及判決 總包單位于2005年7月份向蘇州市中級人民法院（簡稱：蘇州中院）提起訴訟，要求XX影像公司立即支付工程款382.86萬元，支付逾期付款利息7.5658萬元，并承擔本案訴訟費用，蘇州中院于同日受理該案。2005年8月9日，該案第一次開庭。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【

29、訴訟過程】 XX影像公司辯稱：XX影像公司在收到總包單位的送審結(jié)算材料后，及時委托蘇州XX工程造價咨詢有限公司（簡稱：咨詢公司）進行工程造價審核，但總包單位不配合審價工作，咨詢公司只有在資料不齊全的情況下進行初步審價，審價結(jié)果為1200萬元，但總包不予認可。根據(jù)合同法第44條規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當促成條件成就的，視為條件成就”。據(jù)此，咨詢公司的審價結(jié)果是合法有效的。同時，總包單位延遲竣工達230天之久，建材超出2003年3月的漲價因素涉及造價約40萬元應(yīng)由總包承擔。XX影像公司保留向總包單位追索其遲延竣工的民事責任。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建

30、設(shè)工程施工合同糾紛案【訴訟過程】 總包單位明確，XX影像公司從未提出由咨詢公司對該工程進行審價，庭審中也未提出證據(jù)予以說明，總包單位對此毫不知情；同時，總包單位也不存在遲延竣工的問題。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【訴訟過程】 由于案件所涉工程造價爭議較大，在蘇州中院的建議下，總包單位向法院申請工程造價鑒定，并得到許可。2006年1月9日，蘇州XX工程造價事務(wù)所受蘇州中院的指定委托，對該訴爭工程造價作出評估報告，工程造價為1357.44萬元。2006年5月8日，該案第二次開庭，總包單位對審價報告提出質(zhì)疑，但被否定。2006年7月24日，

31、蘇州中法院做出一審判決，判令XX影像公司十日內(nèi)支付總包單位工程款181.43萬元（評估價1357.44減已付款1176.01萬元），并承擔利息損失約8萬元（暫算至判決生效之日）及訴訟費用8.84萬元（全部訴訟費用共計19.02萬元，包括評估鑒定費）。 注：施工單位報送結(jié)算：1583萬元索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【訴訟過程】 （二）二審審理及判決 2006年8月4日，XX影像公司向南京市高級人民法院（簡稱：南京高院）提起上訴。2006年11月23日，南京高院第一次開庭審理。在審理中，法院主持了調(diào)解，XX影像公司和總包考慮到目前該案的實

32、際情況，均同意調(diào)解。在總包單位的爭取下，XX影像公司同意于2006年12月30日前一次性支付160萬元了結(jié)此案，雙方交到法院及審計機構(gòu)的費用由雙方各自承擔，對于該工程的工期、質(zhì)量等其他問題雙方均表示互不追究。 注：一審判決支付： 181.43萬元索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案例分析】該案爭議的焦點有三：第一、訴爭工程的總造價是多少？第二、XX影像公司是否存在拖欠，如有，利息如何計算？第三、總包單位是否存在工期違約？索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案例分析】 首先，工程造價的確

33、認是本案爭議的關(guān)鍵。合同中關(guān)于工程造價的約定是：“業(yè)主自收到乙方?jīng)Q算資料后，安排審計單位或相關(guān)技術(shù)水平的人員在四個月內(nèi)（甲乙雙方均確認的特殊原因除外）內(nèi)完成決算的審核過程”。第一次庭審時，XX影像公司提交了其在2005年5月3日委托審計的結(jié)算報告（結(jié)算價為1200萬元），總包單位以超過審價期限為由而不予認可，并申請法院委托鑒定。在審價過程中，雙方對大部分事實是認可的，但雙方認可部分所涉的款項只是近1200萬元，扣除總包單位計算失誤的90余萬元，扣除計算中的水分，有爭議的部分所涉的款項近200萬元，包括批價材料是否下浮、審價價格是否核減等等。總包單位經(jīng)與審價單位多次溝通，爭取到了大部分的利益，將

34、結(jié)算價格鎖定在1357萬元。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案例分析】 其次，合同約定的付款方式為，“首期付款5%為進廠備料款，進度款的支付以月完成工作的的60%，工程竣工驗收并審計完畢之日起18個月內(nèi)分期分批付至本工程結(jié)算價總額的95%，余款5%根據(jù)各工程的保修期并參照有關(guān)法律規(guī)定于3年內(nèi)付清?！盭X影像公司以未審計為由，認為未到付款期，拒絕承認拖欠行為?？偘鼏挝恢鲝垜?yīng)從XX影像公司收到其報送結(jié)算資料4個月后開始起算付款期，不能因為XX影像公司未履行先行行為（審核結(jié)算）而拖延付款期。這一主張基本得到法院的認可。利息分段計算。索賠案例分

35、析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案例分析】 第三、關(guān)于工期違約問題，是該案焦點之外的焦點。不可否認，該案所涉項目的工期存在一定的延誤，但XX影像公司沒有反訴，也沒有另案起訴，從程序上講對總包沒有影響，但因該工期的訴訟時效（有一定爭議）仍沒有過，XX影像公司仍有訴權(quán)。據(jù)總包單位了解，工期延遲約97天，有證據(jù)證明的約為45天，“非典”延遲的工期業(yè)主未確認，工期違約金約為每天2.3萬元，如工期問題再引發(fā)訴訟，總包將造成更大的損失。因此，總包單位在一審中就爭取將工期問題作為條件調(diào)解結(jié)案，但因XX影像公司的反對而未成。二審調(diào)解成功。索賠案例分析33.結(jié)算不

36、嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【教訓】結(jié)算不嚴謹，索賠方向難以把握：在訴訟之初，總包單位曾組織力量，對報送的結(jié)算進行了兩次測算，測算結(jié)果基本上都是1583萬元左右，這也是總包單位起訴的關(guān)鍵因素，即扣除相關(guān)違約及爭議金額后還能收回大部分款項。但審價機構(gòu)審價金額為1357.44萬元，與總包單位報送金額差距達230萬元之多，是總包單位未料到的。經(jīng)核對，總包單位發(fā)現(xiàn)原來報送的結(jié)算中有一處小數(shù)點點錯位置，導致整體金額下降了100多萬。這一措手不及的打擊就間接造成了原來起訴決策的失誤。如果當時測算的是1480萬，那總包很可能不會起訴，而選擇溝通和解了。索賠案例分析33.結(jié)

37、算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 在當前的建筑市場的大環(huán)境下，在合同簽訂、履約和工程結(jié)算中，承包人一直處于被動地位，一旦發(fā)生糾紛，承包人很難拿出有力證據(jù)來證明自己。那么，承包人如何防范、如何在糾紛發(fā)生時保護好自己的權(quán)益呢？就本案而言，以下幾點需要注意： 索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 一、堅持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過程結(jié)算1、承包人爭取按照我國現(xiàn)行的建設(shè)工程施工合同標準文本約定結(jié)算標準及結(jié)算時間 我國現(xiàn)行的建設(shè)工程施工合同標準文本對結(jié)算的約定是兩個28天，即承包人報送結(jié)算的時間和

38、發(fā)包人進行審價的時間都是28天。如果發(fā)包人對此約定不做任何修改，那么這個約定對承包人是有利的。在簽訂合同時，承包人應(yīng)盡力爭取對此條款不做任何修改。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 一、堅持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過程結(jié)算2、爭取把有關(guān)部委規(guī)章的相應(yīng)約定寫進合同 2001年11月5日，建設(shè)部頒布了建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法，其中第16條規(guī)定，“發(fā)包方應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日”。2004年，

39、建設(shè)部又與財政部共同發(fā)布建設(shè)工程結(jié)算暫行辦法，其中第16條規(guī)定，“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認可”。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 一、堅持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過程結(jié)算2、爭取把有關(guān)部委規(guī)章的相應(yīng)約定寫進合同 這些規(guī)章的頒布都是為遏制當前建筑時常結(jié)算難的問題，然而，這是都是部門規(guī)章，不是人民法院在審理案件時可以依據(jù)的法律，因此法院在審理案件時不能予以引用。2004年10月25日，最高人民法院頒布的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用

40、法律問題的解釋，其中第20條規(guī)定，“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予以答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。最高人民法院的司法解釋可以直接作為法院判案的依據(jù)，但是其明確要求“當事人約定”這一前提對承包人來講仍然是很難做到的。以上的部委規(guī)章和司法解釋也是承包人努力的目標。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 一、堅持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過程結(jié)算3、約定的結(jié)算時間不能超過“優(yōu)先受償權(quán)”的截止期限 發(fā)包人為了回避對承包人有利的關(guān)于“優(yōu)先受償權(quán)”的約定，往往在

41、合同中約定超過180天的結(jié)算期限，這就使得承包人實際上放棄了“優(yōu)先受償權(quán)”。因為在結(jié)算結(jié)果出來之前，若沒有重大事件的發(fā)生，承包人是很難下定決心引發(fā)訴訟的。那么，如何回避這一問題呢？實踐中，比較好的做法就是讓發(fā)包人提供擔保，即承包人可以承諾放棄“優(yōu)先受償權(quán)”，承包人放棄“優(yōu)先受償權(quán)”的同時發(fā)包人要為承包人提供相應(yīng)的擔保。“優(yōu)先受償權(quán)”是不能輕言放棄的！。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 一、堅持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過程結(jié)算4、堅持過程結(jié)算 承包人應(yīng)在施工過程中分步分項的進行結(jié)算，以便在工程竣工時就能向發(fā)包人報送結(jié)算資料，節(jié)省了報

42、送結(jié)算資料的時間。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 二、工程資料要收集、整理齊全 本案承包人之所以與發(fā)包人調(diào)解，爭取資金的早日回收是一方面，另一方面是擔心發(fā)包人提起工期違約的訴訟。一個工程工期的拖延，不論是誰的責任，最后都是要用證據(jù)說明的，這個證據(jù)主要是工期順延的一些資料，資料數(shù)量的多少、質(zhì)量的高低是案件勝訴與否的決定性因素。如果承包人有確鑿的證據(jù)，發(fā)包人有一定的資金，那么，訴訟中調(diào)解的主動權(quán)就掌握在承包人手中，承包人就可以在調(diào)解中設(shè)定更多的限制條件，也更有利于資金的回收。因此，工程資料，包括一些經(jīng)濟資料一定要收集、整理齊全。索賠案例分析33.結(jié)算不嚴謹 方向難把握 XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案【案件啟示】 三、與