一級(jí)建造師繼續(xù)教育培訓(xùn)《建筑法》常見(jiàn)問(wèn)題解析ppt

1、建造師繼續(xù)教育培 訓(xùn)主講人：xxxx律師事務(wù)所 電話：xx 第一部分 理論 一、建筑法對(duì)建設(shè)工程施工的要求 1、資質(zhì)問(wèn)題 2、禁止轉(zhuǎn)包、違法分包問(wèn)題 3、最高人民法院、省高級(jí)人民法院對(duì)工期、價(jià)款支付和無(wú)效合同的規(guī)定 第一、工期問(wèn)題解答 【通俗解答】工期，應(yīng)自開(kāi)工之日起，至工程竣工驗(yàn)收日止。 開(kāi)工日期：有開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告的，還要具備開(kāi)工條件，以開(kāi)工條件具備為工期起始點(diǎn)；沒(méi)有開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開(kāi)工時(shí)間確定。 工程竣工日期：以五方主體蓋章的驗(yàn)收?qǐng)?bào)告為準(zhǔn)；或發(fā)包人擅自使用工程的；或拖延竣工驗(yàn)收的。除此之外，包括施工許可證、驗(yàn)收備案表等在內(nèi)的記載的開(kāi)、竣工日期的文件，均不能作為界定開(kāi)、竣工

2、日期，進(jìn)而計(jì)算工期的依據(jù)。 【法律解讀】 工期開(kāi)工:依據(jù)浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答的規(guī)定，首先以開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告為準(zhǔn)；但發(fā)出后，仍不具備開(kāi)工條件的，應(yīng)以開(kāi)工條件成就時(shí)間確定。沒(méi)有開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開(kāi)工時(shí)間確定。因開(kāi)工報(bào)告或開(kāi)工通知發(fā)出后，并不意味著一定具備了開(kāi)工條件，所以還得以具備開(kāi)工條件這一事實(shí)本身的情形確定開(kāi)工日期，否則對(duì)施工單位而言就難顯公平。沒(méi)有開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告的，說(shuō)明在實(shí)際履約過(guò)程中雙方尚無(wú)證據(jù)表明已對(duì)此達(dá)成了合意，自然應(yīng)以實(shí)際開(kāi)工時(shí)間來(lái)確定開(kāi)工起算時(shí)間。 工程竣工驗(yàn)收日期：根據(jù)最高院司法解釋，將“建設(shè)工程經(jīng)竣工

3、驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期； 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。” 這樣三種通常情況視為建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。需 要說(shuō)明的是還存在，如因發(fā)包人無(wú)正當(dāng)理由，拒絕提供驗(yàn)收資料文件而導(dǎo)致無(wú)法驗(yàn)收的，也可推定為工程已驗(yàn)收合格。施工許可證、驗(yàn)收備案表，均僅系行業(yè)行政管理規(guī)定，不作為司法判斷的依據(jù)。 第二、價(jià)款支付問(wèn)題解答 結(jié)算報(bào)告提交問(wèn)題 審計(jì)問(wèn)題 第三、無(wú)效合同問(wèn)題 4、施工質(zhì)量以及保修問(wèn)題 5、安全生產(chǎn)問(wèn)題 6、訴訟程序簡(jiǎn)介：管轄問(wèn)題、訴訟流程、上訴抗訴和申訴、

4、強(qiáng)制執(zhí)行等簡(jiǎn)介 7、國(guó)外法律制度和國(guó)際工程承包中常見(jiàn)的法律問(wèn)題 8、新頒布的建設(shè)工程法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范 第二部分 實(shí)踐中的應(yīng)用 一、施工單位哪些證據(jù)應(yīng)注意收集？ 【通常情況】建設(shè)工程施工過(guò)程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對(duì)帳簽證以及其他往來(lái)函件、記錄等書(shū)面證據(jù)，以及通過(guò)公證單位所作的錄音、錄像等證據(jù)保全方式收集證據(jù)。訴訟時(shí)，也可要求法院現(xiàn)場(chǎng)勘察。 【特別提示】 劃定工程施工界面、隱蔽工程工序、工程撤場(chǎng)等時(shí)候，應(yīng)特別留意收集證據(jù)。 合同除后工地撤場(chǎng)時(shí)，應(yīng)通過(guò)公證行為（錄像、勘察）固定已完成工程數(shù)量、質(zhì)量。 在新簽訂補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要前，應(yīng)將以前的文件梳理一遍，避免前后矛

5、盾。 所有送達(dá)文書(shū)除對(duì)方愿意簽收外，一律郵寄（有時(shí)電報(bào)）并保留憑證（快件回執(zhí)、網(wǎng)上送達(dá)回單）。 缺乏必要書(shū)證時(shí)，隨時(shí)錄音、錄像。 有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，應(yīng)邀請(qǐng)對(duì)雙方均有約束力的第三方（主管單位、警方）介入。 水、電表可印證施工節(jié)點(diǎn)、完工時(shí)間。 二、簽署施工文件時(shí)應(yīng)注意哪些方面？ 【通常情況】態(tài)度仔細(xì)、謹(jǐn)慎，文件能清晰、無(wú)歧義地反映商談情況。 【特別提示】 為規(guī)避行政監(jiān)督等需要而簽署的不真實(shí)的文件時(shí)，應(yīng)同時(shí)簽署反映此真實(shí)情形的文件。 同一憑證中既有打印文字，又有手寫(xiě)文字的，應(yīng)由手寫(xiě)的對(duì)方簽名。 不能在對(duì)方手寫(xiě)的憑證上直接簽名，以免日后被添加內(nèi)容。 合同加蓋騎縫章或騎縫簽名。 簽署文件人是否有權(quán)代表。 三、哪

6、些施工合同會(huì)無(wú)效？ 【通常情況】轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的掛靠、圍標(biāo)串標(biāo)等。 【特別提示】 只要經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序的，無(wú)論是否法定必須招標(biāo)項(xiàng)目，圍標(biāo)串標(biāo)的。 簽署中標(biāo)合同后，以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買(mǎi)承建房產(chǎn)、無(wú)償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款、低于工程成本價(jià)、肆意縮短工期、降低法定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等承諾的。 建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證二證，在一審?fù)忁q論終結(jié)前仍未具備的。 簽署借用資質(zhì)性質(zhì)的內(nèi)部承包、經(jīng)濟(jì)責(zé)任制協(xié)議的。 四、施工合同無(wú)效，會(huì)帶來(lái)哪些后果？ 【通常情況】分二種情形：合同未履行的，相互返還，賠償損失；合同已履行的，工程合格，參照原合同約定結(jié)算工程價(jià)款。 【特別提示】 合同已履行

7、的，除約定的違約責(zé)任（違約金、罰款無(wú)效外，其他包括管理費(fèi)在內(nèi)等仍可適用。 掛靠關(guān)系的二者對(duì)外承擔(dān)連帶付款責(zé)任， 發(fā)包人以下數(shù)手合同關(guān)系均無(wú)效的，發(fā)包人可能會(huì)被實(shí)際施工人追索付款責(zé)任。 五、施工合同中間解除，需要注意哪些？ 【通常情況】應(yīng)按以下步驟操作：具備對(duì)方違約已導(dǎo)致無(wú)法繼續(xù)施工的條件用快件形式發(fā)函要求解除合同合理時(shí)間等待回復(fù)有異議的應(yīng)于三個(gè)月內(nèi)起訴。 【特別提示】 有異議的，必須要在三個(gè)月內(nèi)提起訴訟或仲裁。 勿忽視同時(shí)要求解除其他附件、會(huì)議紀(jì)要等書(shū)面約定文件，并要求交還留存于對(duì)方的物件、資料。 用公證（錄像、錄音等）等保留已施工部分的狀況，一時(shí)無(wú)法保留的，應(yīng)于整個(gè)工程結(jié)束后，取得總工程量憑

8、證。 工程優(yōu)先受償權(quán)自解除合同之日起起算六個(gè)月。 合同解除后拒不撤場(chǎng)，目前尚無(wú)法被法院“先予執(zhí)行”。 六、施工工程的質(zhì)量問(wèn)題，如何處理？ 【通常情況】屬施工單位原因的：第一、竣工驗(yàn)收前的質(zhì)量問(wèn)題，無(wú)條件修復(fù)。第二、驗(yàn)收合格后的質(zhì)量問(wèn)題，屬保修范圍，修復(fù)費(fèi)用在保修金中扣除。第三、保修期過(guò)后質(zhì)量問(wèn)題，有償、自由選擇修復(fù)。 【特別提示】 保修期內(nèi)質(zhì)量事宜引起的修復(fù)，業(yè)主必須履行通知義務(wù)，只有在施工單位明確拒絕修復(fù)的情形下，業(yè)主才能自行或委托他人修復(fù)。 涉及訴訟時(shí)，對(duì)質(zhì)量問(wèn)題要求法院委托鑒定時(shí)，務(wù)必將“質(zhì)量問(wèn)題的原因”+“修復(fù)方案”+“修復(fù)費(fèi)用”共三項(xiàng)鑒定請(qǐng)求，一并提出，缺一不可。 七、施工工期如何確

9、定？ 【通常情況】工期，應(yīng)自開(kāi)工之日起，至工程竣工驗(yàn)收日止。 開(kāi)工日期：開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告或開(kāi)工約定的為準(zhǔn)。 工程竣工日期：以五方主體的驗(yàn)收?qǐng)?bào)告為準(zhǔn)。 【特別提示】 有開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告的，還要具備開(kāi)工條件，以開(kāi)工條件具備為工期起始點(diǎn)。 沒(méi)有開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開(kāi)工時(shí)間確定。 發(fā)包人擅自使用工程的；或拖延竣工驗(yàn)收的；或拒絕提供驗(yàn)收 資料文件而導(dǎo)致無(wú)法驗(yàn)收等，均視為已竣工驗(yàn)收。 施工許可證、驗(yàn)收備案表等在內(nèi)的記載的開(kāi)、竣工日期的文件，均不能作為界定開(kāi)、竣工的日期。 未收取管理費(fèi)、配合費(fèi)的總包單位，只對(duì)自己竣工工期負(fù)責(zé)。 會(huì)議紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議中強(qiáng)調(diào)的工期，均視為新的工期約定。 八、判斷工期

10、可以順延的標(biāo)準(zhǔn)是什么？施工單位如何應(yīng)對(duì)工期索賠？ 關(guān)于工期順延標(biāo)準(zhǔn)： 【通常情況】因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谶t延的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，工期順延；如系因承包人原因?qū)е逻t延的，承包人承擔(dān)違約責(zé)任，工期自然不順延；如系雙方均有過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的，則應(yīng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)大小承擔(dān)就延誤的工期所造成的損失，按百分比承擔(dān)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；如屬不可抗力或意外事件則自然順延。 【特別提示】一時(shí)無(wú)法精確舉證原因與工期延誤的具體一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，也需竭力舉證對(duì)方對(duì)工期延誤的原則性過(guò)錯(cuò)，以求按百分比確定承擔(dān)份額。 【特別提示】一時(shí)無(wú)法精確舉證原因與工期延誤的具體一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，也需竭力舉證對(duì)方對(duì)工期延誤的原則性過(guò)錯(cuò)，以求按百分比確定承擔(dān)份額。

11、關(guān)于應(yīng)對(duì)工期索賠： 開(kāi)工前： 從圖紙入手：建設(shè)單位、發(fā)包方在何時(shí)提交圖紙？圖紙是否經(jīng)過(guò)審圖公司審查？何時(shí)組織的設(shè)計(jì)交底？圖紙、審圖公司和設(shè)計(jì)交底延遲，開(kāi)工日期自然推遲。 從實(shí)際開(kāi)工條件入手，現(xiàn)場(chǎng)是否具備施工條件？比如，“三通一平”有無(wú)實(shí)現(xiàn)；前道工序是否已經(jīng)完成；是否有其他單位的臨設(shè)、機(jī)械、工具、材料堆放于承包方施工場(chǎng)地。 發(fā)包方是否已履行預(yù)付款義務(wù)？因?yàn)榘l(fā)包方應(yīng)當(dāng)先行履行支付預(yù)付款的義務(wù)，發(fā)包方?jīng)]有支付預(yù)付款，承包方可以推遲進(jìn)場(chǎng)、推遲開(kāi)工，等等。 施工中： 注意收集：供電局下發(fā)的停電通知、政府要求暫停施工的通知(比如說(shuō)，若工地周邊有考場(chǎng)，高考期間要求停工三天)、建設(shè)單位要求施工企業(yè)為其他單位或

12、其他工序讓路、惡劣的氣候暴雨影響施工、建設(shè)單位或總承包方要求施工企業(yè)調(diào)整施工工序、出現(xiàn)的意外事件等。以上，即使發(fā)包方?jīng)]有給予工期順延簽證，只要承包方相應(yīng)的證據(jù)，工期也可以合法順延。 完工時(shí)：施工企業(yè)向發(fā)包方提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，這是至關(guān)重要的一步。之后如發(fā)包方拖延，就以提交該竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告為竣工驗(yàn)收日期，也即可以計(jì)算工期的截止日了。 以上事實(shí)固定的措施有：錄像、照相、公證、第三方的法律見(jiàn)證、例會(huì)記錄、會(huì)議紀(jì)要、施工日志、監(jiān)理記錄、往來(lái)函件、往來(lái)信息和電子郵件、工地所在社區(qū)或村委的第三方陳述等等。 【特別提示】工期延誤后，既有發(fā)包人逾期支付進(jìn)度款，也有承包人管理不善，但責(zé)任與工期延誤一時(shí)無(wú)法一一對(duì)應(yīng)時(shí)

13、，按各自過(guò)錯(cuò)確定工期延誤造成的損失的責(zé)任，一般按百分比確定分擔(dān)數(shù)額。 九、施工合同條款中常見(jiàn)10個(gè)問(wèn)題的處理 承包人與分包人在分包合同中約定“工程款在扣除稅金管理費(fèi)后，按業(yè)主支付的進(jìn)度付款”？ 答：有約定的按約定。如承包人因懈怠等原因超過(guò)合理時(shí)間未向業(yè)主要求的，承包人應(yīng)直接向分包人支付款項(xiàng)。（合同法第四十五條“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就” ） 雙方對(duì)工程計(jì)價(jià)約定不明，應(yīng)按訂立合同時(shí)、施工期間、結(jié)算期間中的哪個(gè)定額審價(jià)？ 答：按訂立施工合同時(shí)的定額進(jìn)行審價(jià)鑒定。（合同法第六十二條第二項(xiàng)“價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行”） 合同中對(duì)款項(xiàng)支付、

14、質(zhì)保金的退還等，約定為“按有關(guān)法律、法規(guī)辦理”？答：約定了“按有關(guān)法律、法規(guī)辦理”，該約定有效。當(dāng)遇到具體糾紛時(shí)，可以通過(guò)查找對(duì)應(yīng)的法律、法規(guī)規(guī)定內(nèi)容，確定處理意見(jiàn)。 【特別提示】 舉例：如涉及結(jié)算事宜，可約定“按財(cái)政部建設(shè)部（2004）369號(hào)建設(shè)工程結(jié)算暫辦法”辦理對(duì)施工單位有利。如涉及保修金返還事宜，可約定“按建設(shè)部財(cái)政部建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法”執(zhí)行，對(duì)發(fā)包人有利。 合同中明確工程款必須通過(guò)走賬，或由施工單位指定人員領(lǐng)取，但業(yè)主或上一級(jí)承包人未按約定支付？ 答：施工單位不認(rèn)可的，以上支付方式應(yīng)當(dāng)不會(huì)被確認(rèn)。 施工當(dāng)?shù)卣芾聿块T(mén)，包括建筑業(yè)管理部門(mén)、定額管理部門(mén)等出臺(tái)的材料、人工

15、補(bǔ)差等文件對(duì)當(dāng)事人在合同中相關(guān)約定有影響？ 答：除非合同中已約定了適用上述相關(guān)文件，否則沒(méi)有影響。 施工單位與實(shí)際施工人約定施工單位對(duì)建設(shè)工程所涉及債權(quán)債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任？ 答：對(duì)外沒(méi)有法律效力，但對(duì)內(nèi)二者之間仍然有效。施工單位在賠付后可據(jù)此索賠。 業(yè)主就同一工程簽訂多份建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)履行哪份合同？ 答：（一）已經(jīng)合法占有（進(jìn)入、控制）施工場(chǎng)地的，優(yōu)先履行；（二）均未合法占有施工場(chǎng)地的，按施工合同已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的，優(yōu)先履行；（三）均未合法占有、又未備案的，以合同成立時(shí)間在先的，優(yōu)先履行。未能得到履行的合同的當(dāng)事人，可要求對(duì)方承擔(dān)賠償責(zé)任。（ 2012年最高院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適

16、用法律問(wèn)題的解釋第九條） 施工合同中的“通用條款”的性質(zhì)？ 答：是建設(shè)工程行業(yè)中的交易習(xí)慣，在約定不明的情況下，可以適用。（合同法司法解釋（二）第七條，“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”： （一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；”） 雙方約定了“合同在施工期間不進(jìn)行價(jià)格調(diào)整。承包人應(yīng)在投標(biāo)時(shí)考慮這一因素?！?，施工期內(nèi)突遇材料大幅度漲價(jià)？ 答：如確顯失公平的，按“情事變更原則”可以適度調(diào)整，但條件嚴(yán)格限制?！笆┕て凇币话銉H指完工前的工程施工階段；調(diào)差的依據(jù)一般當(dāng)?shù)卣芾聿块T(mén)就此所發(fā)的

17、指導(dǎo)性文件。 正式建設(shè)工程施工合同之前的意向書(shū)？ 答：如果意向書(shū)有當(dāng)事人的名稱、標(biāo)的和數(shù)量，以及雙方都同意受此約束，才發(fā)生法律效力。（合同法規(guī)定：一是內(nèi)容具體確定；二是當(dāng)事人必須有受約束的意思表示。） 十、施工過(guò)程中常遇到的幾個(gè)問(wèn)題的處理 工程有變更，施工單位提出書(shū)面簽證要求后，業(yè)主或上一級(jí)承包人未作答復(fù)，該部分變更的工程量可否計(jì)算？ 答：可以，只要過(guò)程中業(yè)主或上一級(jí)承包人未持異議。增加的施工量，對(duì)發(fā)包人并無(wú)不利，系有益的增加量。（合同法第一百六十二條：“出賣(mài)人多交標(biāo)的物的，買(mǎi)受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買(mǎi)受人接收多交部分的，按照合同的價(jià)格支付價(jià)款;買(mǎi)受人拒絕接收多交部分的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通

18、知出賣(mài)人?！保?簽證部分的工程量，是否也按合同中約定的總價(jià)費(fèi)率下浮結(jié)算？ 答：除非對(duì)此有約定，否則不參與原合同中約定的總價(jià)費(fèi)率下浮結(jié)算。 【特別提示】總價(jià)下浮前，注意先剔除甲供材料的合計(jì)價(jià)格。 結(jié)算或分階段結(jié)算時(shí)，最容易忽視？ 答：最容易忽視的是將業(yè)主或上一級(jí)承包人之前承諾的有關(guān)獎(jiǎng)勵(lì)和補(bǔ)貼費(fèi)用、違約金、賠款等權(quán)利，沒(méi)有用文字形式提出來(lái)，或用“保留此項(xiàng)權(quán)利”的文字在結(jié)算文件中表述出來(lái)。 分包人要求承包人配合蓋章向發(fā)包人索要款項(xiàng)？ 答：承包人配合的同時(shí)，應(yīng)要求分包人將真實(shí)的情形作出書(shū)面說(shuō)明，以免反被分包人索賠。 施工單位購(gòu)買(mǎi)來(lái)的材料質(zhì)量有問(wèn)題？ 答：如果約定了“應(yīng)在天內(nèi)提出質(zhì)量異議”的質(zhì)量異議期的

19、，則應(yīng)在期限內(nèi)提出；沒(méi)有約定的，按檢驗(yàn)的難易等確定“合理量異議期限”。 超過(guò)質(zhì)量異議期（包括未約定而被確定的“合理期限”）而沒(méi)有提出的，視為材料質(zhì)量合格。（最高院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第十七至十九條規(guī)定） 施工過(guò)程中的人身傷亡事故處理？ 答：一般由雇主負(fù)責(zé)，但其沒(méi)有相應(yīng)施工資質(zhì)或缺少必要安全條件的，則發(fā)包人、分包人應(yīng)對(duì)此承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（最高院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第十一條第二款） 工程分包后，應(yīng)注意哪些費(fèi)用劃分？ 答：水電費(fèi)、支付出去的材料款和人工費(fèi)。 【特別提示】因水、電表未分離，以及存在多個(gè)分包人的情況下，很難界定上述費(fèi)用支出為誰(shuí)支出，故應(yīng)事

20、先通過(guò)水電表設(shè)備和其他書(shū)面文件加以劃分。同時(shí)，水、電表還能反映出施工節(jié)點(diǎn)和完工時(shí)間等事宜，因此應(yīng)更加重視。 【特別提示】勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知第四條規(guī)定，“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定，發(fā)包人、分包人與雇工間雖不存在勞動(dòng)關(guān)系，但也要承擔(dān)責(zé)任。 出現(xiàn)了不可抗力的情形，費(fèi)用如無(wú)約定，如何處理？ 答：費(fèi)用各自承擔(dān)，工期順延。 【特別提示】具體： （1）雙方人員的傷亡損失，分別由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用； （2）工程本身的損害由業(yè)主

21、承擔(dān)； （3）停工期間，施工單位應(yīng)工程師要求留在施工場(chǎng)地的管理、保衛(wèi)人員的費(fèi)用由業(yè)主承擔(dān)； （4）所需清理、恢復(fù)工作的費(fèi)用，由業(yè)主承擔(dān)； （5）施工單位機(jī)械、設(shè)備的損壞及停工等損失，由施工單位承擔(dān)； （6）工期順延。 如非不可抗力的傷亡、安全事故的，根據(jù)“通用條款”處理，即“發(fā)包人、承包人對(duì)事故責(zé)任有爭(zhēng)議的，應(yīng)按政府有關(guān)部門(mén)的認(rèn)定處理” 十一、工程驗(yàn)收時(shí)碰到的幾個(gè)問(wèn)題 雙方書(shū)面約定“工程未驗(yàn)收，業(yè)主暫時(shí)使用，但不作為雙方轉(zhuǎn)移工程及已驗(yàn)收合格的憑據(jù)”？ 答：因與法律對(duì)工程質(zhì)量的規(guī)定有沖突，故沒(méi)有效力。 業(yè)主將未經(jīng)竣工驗(yàn)收的房屋租賃給他人使用，算“擅自使用即視為已竣工驗(yàn)收”的情形？ 答：不光是租賃

22、，還包括保管、借用的、買(mǎi)賣(mài)等具有合同關(guān)系的第三人占有房屋，均視為擅自使用的轉(zhuǎn)移占有，視為符合最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第十四條第（三）項(xiàng)“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”的規(guī)定，以此時(shí)間作為竣工驗(yàn)收合格的日期。 發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款？ 答：發(fā)包人不得反悔，如確有質(zhì)量問(wèn)題，按保修問(wèn)題處理。但涉及導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外。 十二、工程結(jié)算時(shí)常見(jiàn)的幾個(gè)問(wèn)題 “結(jié)算總造價(jià)以業(yè)主方最終審定的工程造價(jià)為準(zhǔn)”，如果分包人對(duì)這份工程造

23、價(jià)仍有異議？ 答：一般扔按約定處理，除非分包人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算結(jié)果損害其合法權(quán)益的，人民法院可根據(jù)分包人的審價(jià)鑒定申請(qǐng)，依據(jù)審價(jià)結(jié)論，確定分包人應(yīng)得的工程價(jià)款。（合同法第五十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定，涉及“惡意串通”，損害國(guó)家、集體或第三人利益的，該條款無(wú)效） 審價(jià)過(guò)程不配合，或?qū)弮r(jià)報(bào)告出來(lái)后，或征求意見(jiàn)稿出來(lái)后，明確要求有異議的，應(yīng)在一定期限內(nèi)提出，逾期將被動(dòng)，甚至被認(rèn)為未提出異議。 由財(cái)政性投資的建設(shè)工程，發(fā)包人要求以財(cái)政投資評(píng)審機(jī)構(gòu)的審計(jì)結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的，除非雙方事先有約定，否則審計(jì)不能作為結(jié)算依據(jù)。（最高人民法院2001年4月2日答復(fù)“審計(jì)是國(guó)家對(duì)建設(shè)單位的一種行政監(jiān)

24、督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)”） 固定總價(jià)外調(diào)整并請(qǐng)求結(jié)算的，由主張的一方舉證。但如無(wú)法舉證該部分工程量系超出固定總價(jià)范圍的，或無(wú)法確定的，均不能予以結(jié)算。 建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算。僅未約定答復(fù)期的，應(yīng)催告對(duì)方在合理期限（60天）答復(fù)。（最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋、省高院浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答第十四

25、條） 審價(jià)費(fèi)用如何分擔(dān)？ 答：審計(jì)費(fèi)用的分擔(dān)應(yīng)有約定，沒(méi)有約定，則不承擔(dān)。不能參照業(yè)主與該工程的其他項(xiàng)目審價(jià)費(fèi)用分擔(dān)辦法，或業(yè)主與上一級(jí)承包人的審價(jià)費(fèi)用分擔(dān)的辦法。但訴訟中經(jīng)法院委托審價(jià)產(chǎn)生的費(fèi)用，則由法院根據(jù)過(guò)錯(cuò)酌定。 【特別提示】訴訟中，審價(jià)費(fèi)用也系工程費(fèi)用訴請(qǐng)的一部分，當(dāng)事人往往忽視要求追加該筆費(fèi)用。 十三、“表見(jiàn)代理”問(wèn)題 1、 什么是“表見(jiàn)代理”？ 答：通俗地講就是對(duì)方的行為，外觀表面上看能使人相信可以代表所在單位；對(duì)此判斷時(shí)自身又沒(méi)有過(guò)失的，那么就可以認(rèn)為對(duì)方的行為代表單位，單位就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。單位對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后，可以內(nèi)部進(jìn)行追償。（根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超

26、越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”） 2、“有理由相信”表現(xiàn)的方式？ 答：以誰(shuí)的名義簽訂合同。 合同上的技術(shù)資料專用章等有否在同一工程的其他地方使用過(guò)。 所在單位是否通過(guò)曾支付過(guò)貨款、工程款等方式參與過(guò)合同履行。 標(biāo)的物的交付是否在工程所在地，或用途是否用于工程建設(shè)。 工程項(xiàng)目告示牌、城建檔案、社保等資料上有無(wú)簽訂合同或簽收標(biāo)的物人的姓名、職權(quán)。 【特別提示】在具備以上情形時(shí)，合同上章的真?zhèn)尾恢匾?。交易方并無(wú)嚴(yán)格審查該枚印章真?zhèn)蔚臈l件和義務(wù)，其只要盡了一般的注意義務(wù)即可。 關(guān)聯(lián)問(wèn)題：什么是表見(jiàn)代表？ 十四、建設(shè)工程優(yōu)先授償權(quán)問(wèn)題

27、1、“建設(shè)工程優(yōu)先授償權(quán)”概念 答：建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)是指從建設(shè)工程竣工之日起6個(gè)月（自竣工之日或約定的竣工之日起或合同解除日起計(jì)算）內(nèi)，發(fā)包方不按期支付工程款，承包人可以就該建設(shè)工程物與發(fā)包方協(xié)商或者申請(qǐng)法院，將其變賣(mài)或拍賣(mài)，就其所得價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。其出處即為合同法第二百八十六條。2002年的最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)則進(jìn)一步解釋了承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。 2、行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條件？ 答： 建設(shè)工程須是已經(jīng)竣工且驗(yàn)收合格。 發(fā)包人逾期未支付工程款，且在催告以后發(fā)包人仍然未按照約定支付價(jià)款。 須是允許折價(jià)、拍賣(mài)的建設(shè)工程。 承包人須在6個(gè)月內(nèi)行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。 訴請(qǐng)工程款時(shí)，一并向法院要求。 【特別提示】向?qū)Ψ骄痛舜吒鏋樾惺箖?yōu)先權(quán)的條件。 3、誰(shuí)可以行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)？ 答：承包人、分包人和實(shí)際施工人，但分包人和實(shí)際施工人只有在承包人消極或故意不行使時(shí)，才可以代為行使。 【特別提示】 工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的，受讓方也有此優(yōu)先權(quán)。 合同解除，工程未完工的，同樣享有。 行使優(yōu)先受償權(quán)將該工程拍賣(mài)，不包括該工程范圍中的土地使用權(quán)。 4、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的范圍和效力如何？ 答： 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)范圍為：承