知假賣假的消費者權(quán)益保護

1、“知假買假”與消費者權(quán)益保護 1目錄問題的提出爭議焦點公眾看法及自己觀點理論探討：思路及論證過程外國立法與實踐我國司法實踐中的案件處理立法價值權(quán)衡-支持“知假買假”者的意義解決機制與立法建議參考書目2問題的提出1993年我國消法第49條規(guī)定:“經(jīng)營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍?！痹摲ㄒ噪p倍賠償加重了經(jīng)營者的責任。懲罰性賠償?shù)拇_立，平衡了經(jīng)營者和消費者的交易地位，保護了消費者的合法權(quán)益。然而，這種規(guī)定也帶來了負面影響：由于利益驅(qū)動，涌現(xiàn)出了多個諸如王海式的職業(yè)打假者。公眾的輿論傾向、立法的模糊、

2、理論的爭議、司法實踐法律適用的不統(tǒng)一使得對這個問題的進一步思考和討論具有重要意義。3爭議焦點1、消費者主體資格界定2、經(jīng)營者是否存在欺詐3、“知假買假”是不是消費行為4公眾看法（網(wǎng)上問卷）贊 同 方 “知假買假”重在“買”字民間維權(quán)通道不能讓“打假英雄”游走在法律的邊緣 交易弱者打擊造假販假 反 對 方 “知假買假”關鍵是“知”字 道德風險 動機不純、敲詐 鉆法律的空子 經(jīng)營者權(quán)益受尊重和保護5理論探討分析思路知假買假是否適用消法是否屬于消費者是否受欺詐生活消費需要合同效力 賠償責任6一、消費者的身份界定-“為了生活消費需要”消法A2 消費者為生活消費需要購買、使用商品或接收服務，其權(quán)利受本法

3、保護 消法第2條并非是給“消費者”下定義 動機和目的可能涉及道德問題，但不屬于法律問題 打假行為而不是消費行為：一是購買達到一定數(shù)量，又沒有確實理由證明直接用于消費行為；二是出現(xiàn)重復購買行為；三是知情者購買行為。古典經(jīng)濟學追求私利的個人行為不損害社會公益 法律沒有限制 性質(zhì)/目的方式客體7二、消費者權(quán)益保護法視野中的欺詐行為（一）現(xiàn)有法律規(guī)定最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見 第47條“故意告知虛假情況或隱瞞真實情況，誘使作出錯誤意思表示”人大常委中華人民共和國消費者權(quán)益保護法第49條“提供商品或服務有欺詐行為的”國家工商行政總局欺詐消費者行為處罰辦法第2條“采取虛假

4、或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者 ”8（二）意思表示 VS 動機、目的 法律不調(diào)整也無法調(diào)整意識層面的問題，只有當人們的意識“一定外化”時法律才涉入 。銷售者為了牟利販賣偽劣產(chǎn)品，其動機是牟利，目的是成功欺詐消費者，在買賣中他對消費者說產(chǎn)品如何好，然后以正常產(chǎn)品的價格成交，其主觀意識已經(jīng)外化在這一系列意思表示上 這是我們探討是否存在欺詐進而確定意思表示是否真實的前提和基礎。9（三）是否存在欺詐？民法中欺詐的構(gòu)成要件（1）欺詐者必須有主觀上的故意（即實施欺詐行為的經(jīng)營、者明知虛偽，仍故意制造假象企圖使消費者陷入錯誤認識而實施雙方交易）（2）欺詐者實施了欺詐行為（這種行為既可以是積極的作為行為，

5、如發(fā)布虛假消息，也可以是消極的不作為行為，如隱瞞真實情況不予告知）（3）消費者因為經(jīng)營者的欺詐行為而陷入錯誤認識（4）并因此實施了某種民事行為（即欺詐行為與受欺詐而進行的民事行為之間有因果關系。） 10我們先來看這樣一個情境：（在還沒確定消費者身份時，我們先用“賣方”“買方”的表達。）（買方知道某店賣的是冒牌相機而前去購買）買：請問這款相機怎么賣？-買者沒有說明購買目的，他不會說自己是想買了再索賠的，賣者無從得知 賣：這款相機是xxx品牌xxx型號，性能非常好，現(xiàn)在市價是xxx,物有所值??！-賣者為了成功欺詐買者推銷自己的產(chǎn)品，a、有欺詐意圖，b、客觀的欺詐言語買：嗯是還不錯。我們廠剛成立的科

6、研室要買一批設備，我先買5臺吧。（心里想多買再去索賠但沒有說出）-真意保留（又叫單獨虛偽表示，即表意人故意隱藏其真意而表示與其真意不同的意思）賣：好的好的。-（d、買者表示購買，當然非常樂意并以為買者陷入錯誤認識，交易達成時賣者覺得自己欺詐成功，他不會問你是不是想買了再索賠，如果知道肯定不會賣給你）c、買者是否因為賣者的欺詐行為陷入錯誤認識這一要件因真意保留無法判定 11 民法角度 在以上情境中，賣方以為自己欺詐成功，其實買者真意保留只是做出被蒙騙的表象。賣方面對這樣的買者，很類似于刑法里的“對象不能犯”，不管使盡什么方式都是欺詐“未遂”，但欺詐行為已客觀存在。如果按民法上欺詐的構(gòu)成要看，于買

7、者真意保留無法判斷是不是因為欺詐陷入錯誤認識。 民事證據(jù)上的“優(yōu)勢證明標準”理論 當買方起訴主張賠償?shù)犬a(chǎn)品責任時，根據(jù)“誰主張誰舉證”，買方應證明：一、購買事實（發(fā)票等） 二、產(chǎn)品存在瑕疵（質(zhì)量合格證明、偽造標志等）證明之后，賣方抗辯“你知假買假不是為了生活需要”，按民事證據(jù)上的“優(yōu)勢證明標準”理論，這時賣方提出一個新的不同于買方的主張，賣方應承擔舉證責任，如何證明我“知假”屬于主觀方面的問題，買賣時一般不會流露，取證困難，在賣方不能很好地證明買方是明知故買時，由賣方承擔敗訴風險。 12民法上的欺詐 VS 消法上的欺詐行為民法作為權(quán)衡平等民事主體之間利益的規(guī)則，平等至上，法律為了不偏袒任何一方

8、對欺詐行為規(guī)定了嚴格的構(gòu)成要件。雖然經(jīng)營者和消費者之間形成的買賣關系本質(zhì)上講是受民法調(diào)整的合同關系，但消費者作為特殊群體，法律給與特殊的價值取向；消費者權(quán)益保護法作為經(jīng)濟法體系下市場規(guī)制中的特別法，具有一定的國家干預性、鼓勵性、限制性和促導性。法律這種人為的制度設計本身是為行為的評判提供一個標準，如果這個標準使人們困囿于某個問題，我覺得可以從其他的解釋原則或適用標準進行考量。更何況民法和消法這兩個部門法的理念和原則本身是有差異的，用一般法的概念解釋特別法里的行為是很牽強的，也因此才會產(chǎn)生諸多爭議。 13欺詐的判斷標準除了按前面民法的構(gòu)成判斷，學界上還有另一種觀點就是經(jīng)營者的主觀狀態(tài)不影響第49

9、條的適用，影響的只是經(jīng)營者行為的客觀狀態(tài)。只要經(jīng)營者的行為足以誤導一般消費者，就構(gòu)成欺詐。 澳大利亞商法典客觀檢驗法 澳大利亞法學家 R米勒（Miller）教授指出：“依照第52條，被告的內(nèi)在意志是無關緊要的。需要關注的僅僅在于該行為是否有誤導性或欺騙性或者可能使人誤解或受騙”?？怂狗ü僖仓赋?“故意不是必要的要素。這種侵權(quán)行為更為客觀”14薛萍訴北京燕莎友誼商城案 1997年3月，薛萍在燕莎友誼商城購買了3尊秦始皇兵馬俑。幾天后得知是仿制品遂以該商品沒有任何足以表明其為仿制品的標識為由起訴要求雙倍賠償。北京市朝陽區(qū)法院認為，原告本應知道她購買的這批貨物不可能是真品，因為秦始皇兵馬俑是國家禁止

10、市場交易的珍貴文物。也就是說，正常的消費者在賣主既沒有說明真相但也沒有稱其為真品的情況下，都應該意識到該貨物時仿制品。另一方面，法院也認為，被告本應通過明示該秦俑為仿制品而對商品性質(zhì)作出嚴謹、明確的表述，從而使任何人都不致發(fā)生誤解。最后，法院判決被告給予退貨，駁回原告的其他訴訟請求，訴訟費雙方各擔一半。15（四）合同效力問題甲 乙（負擔行為）甲 乙（處分行為）乙 甲（處分行為）買賣合同標的物價金欺詐可撤銷物權(quán)變動所有權(quán)轉(zhuǎn)移權(quán)義消滅返還財產(chǎn)補償性賠償懲罰性賠償雙倍賠償16（五）賠償責任的性質(zhì)和作用 違約責任賠償 合同法第113條 欺詐合同沒有發(fā)生效力，不存在違約責任 個人認為，法律規(guī)定的雙倍賠償

11、一部分是產(chǎn)品侵權(quán)責任，一部分是立法者為了保護由于信息不對稱而處于弱勢的消費者，遏制制假售假現(xiàn)象而苛責于經(jīng)營者的責任 目的并存：以受害人的救濟為中心、 維護社會整體利益而抑制加害 美國反壟斷法三倍賠償 激勵作用17外國立法與實踐澳大利亞商法典（Trade Practices Act） 第52條規(guī)定：（1）企業(yè)不得在貿(mào)易或經(jīng)營中實施誤導或欺騙性的或者可能使人誤解或受騙的行為。（2）本節(jié)以下條文中的任何語句，均不得被推斷地視作對前款之一般性規(guī)定的限制。是否存在欺詐行為問題上，澳大利亞法院采用的是客觀檢驗法（經(jīng)營行為的外觀）。經(jīng)營者是否故意的主觀意圖也不是必要的要素。（這兩點剛剛已經(jīng)談到） 需要指出的

12、是，該法條中沒有關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，被控行為與損害之間的因果關系由原告舉證。澳大利亞法院指出：“若要索取賠償，請求人必須證明被主張已蒙受的損失或損害是基于違法該法的行為?！倍袊埱笕送ǔ２怀袚@種負擔；只需證明在經(jīng)營者實施欺詐行為的情況下已為獲得商品或服務支付了價金。在澳大利亞，對商業(yè)法第52條的解釋總是來自司法實踐，而在中國，對消法第49條的解釋大多來自學術研究。普通法系中的懲罰性賠償是指為懲罰他方當事人而判給一方當事人的賠償金。通常是法院在某些情況下（例如欺詐）于補償性賠償金之外的適用。18我國司法實踐中的案件處理何山訴樂萬達商行案，消費者敗訴 1996年，青島市民臧家平購買了懷疑有假

13、的電池，后經(jīng)鑒定確實是偽劣產(chǎn)品，起訴至市北區(qū)人民法院，判決其行為不是為生活消費，敗訴；事隔兩年，他又購買2000多元假藥，起訴至市南區(qū)人民法院，結(jié)果勝訴。1997年薛萍訴北京燕莎友誼商城案，敗訴1999年王海因知假買假索賠南京、北京敗訴。 2000年9月6日，武漢江漢區(qū)法院三起知假買假索賠案，消費者全部敗訴。 2000年10月29日浙江省九屆人大常委會第23次會議通過浙江省實施辦法，明確知假打假者能夠獲得“退一賠一”2 2002年7月28日，上海市消費者權(quán)益保護條例(修訂草案)征求意見2002年，北京第二中級法院二審審結(jié)一起原告以銷售人出售三無產(chǎn)品為由，請求銷售人雙倍返還貨款的案件，駁回原告請

14、求，雙方退貨賠款。年月下旬，上海市盧灣區(qū)人民法院審理一起原告故意購買投影機索賠案件，不構(gòu)成欺詐。判決支持退貨，駁回加倍賠償?shù)恼埱蟆?2004年4月15日，長沙市開福區(qū)人民法院一起“知假買假”案，駁回原告退一賠一的請求。東芝事件中，中國用戶未能獲得懲罰賠償金，因為無法證明東芝公司實施欺詐行為 19立法價值權(quán)衡-支持知假買假者的意義1、 經(jīng)營者具有的商品知識和對市場價格的悉知程度遠比消費者高、不當?shù)美?、知情?quán)、以很少的成本造假售假謀取暴利、風險成本、有效地監(jiān)督生產(chǎn)者和銷售者誠實經(jīng)營 2、起訴成本很大（路費、訴訟費、訴訟風險、時間成本，一旦敗訴可能成為另一筆沉沒成本 ）與造假售假的力量也是很懸殊

15、 ，兩權(quán)相害取其輕 20解決機制與立法建議 （一）在現(xiàn)有法律制度下 1、立法存在的不足 2、個案處理（二）立法建議 1、設立獎勵條款 2、借鑒美國擴大了雙倍賠償?shù)倪m用范圍 3、參照澳大利亞商法典 20%的違約金 21參考文獻 許宏圖：“對知假買假者權(quán)益保護的再思考”，中國期刊網(wǎng)。祁俊、王紅玉：淺論消費者的懲罰性賠償請求權(quán)和知假買假者，載于經(jīng)濟與法。王衛(wèi)國：“中國消費者保護法上的欺詐行為與懲罰性賠償”，載于法學1998年第3期。 “知假買假是否屬于消費者行為”， 2002年07月17日04:50中國青年報。 祁鐵華、房永壯：“對知假買假者索賠問題的法律思考”，載于長春市黨校學報2002年11月第 六期。 周皓：“知假買假索賠現(xiàn)象的理論闡釋與法律規(guī)制”，載于湖南社會科學2003年5月。張俊浩：民法學原理，中國政法大學出版社2000年第三版。（，2004年3月17日，浙江在線新聞網(wǎng)站。牛德：“關于消費者權(quán)益保護法第49條的理性思考”，載于商場現(xiàn)代化2006年10月總第481期。沈幼倫