房地產企業(yè)并購法律實務分析_secret

1、PAGE PAGE 6房地產企業(yè)并購法律實務分析 國運律師事務所上海分所 汪 東前言自我國取消福利分房以來，我國的房地產行業(yè)得到了迅猛的發(fā)展。但隨著國家宏觀調控政策的不斷深化，銀根收縮，一批小型房地產開發(fā)商雖然有地，卻無法貸到資金進行開發(fā)，而實力較強的大型開發(fā)商，卻遭受土地不足的困擾。 自2005年以來，房地產行業(yè)發(fā)生了多起并購案例，如香港路勁基建有限公司入資順馳中國控股有限公司，萬科收購南都，萬通先鋒置業(yè)與東兆長泰投資有限公司達成戰(zhàn)略合作協議，雙方同意就東兆長泰在京、津、渝三地的房地產項目開展全面戰(zhàn)略合作等，無不顯示我國正面臨房地產企業(yè)并購大潮的到來，客觀上也促使我國從事公司并購業(yè)務的律師更

2、多的關注房地產企業(yè)并購的法律事務。一、房地產企業(yè)并購的模式房地產企業(yè)的并購的目的在于土地和資金：有土地無資金的小型房地產開發(fā)商，如果得不到資金的及時注入，將面臨生死的考驗；有資金實力但無土地的房地產企業(yè)，出于優(yōu)勢企業(yè)內在需要發(fā)展的戰(zhàn)略考慮，需要取得土地使用權，以獲得更大的發(fā)展；不具備房地產開發(fā)建設資格的投資型公司，亦欲投資房地產項目而獲利。從公司并購模式而言，主要有以下幾種方式：（一）房地產整體開發(fā)項目轉讓房地產開發(fā)項目，一般是指已經批準立項，已取得完備的土地使用權證，并在土地上作了一定投資，完成了土地上的三通一平和勘探、設計等基礎工作，經過報建批準，取得施工許可證，已具備開工條件的建設工程項

3、目。因此，房地產開發(fā)項目轉讓的標的實質上為：（1）土地使用權；（2）涵蓋了轉讓方所取得之立項批準、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證等一系列行政許可的建設開發(fā)權。根據我國有關法律規(guī)定，房地產開發(fā)項目的轉讓應具備如下條件：1、轉讓方和受讓方都應具備房地產開發(fā)經營資格，但受讓方受讓項目后并非用于經營開發(fā)而自用情形除外；2、轉讓方已經合法取得土地使用權，并已交付了土地出讓金。如果是劃撥土地，應當辦理了有關批準手續(xù)并補交了土地出讓金；3、轉讓方已經取得建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；4、項目土地使用權為出讓取得的，房屋建設開發(fā)投資應達到25以上。而項目轉讓需要辦理的法律手續(xù)包括：1、項

4、目土地使用權的變更登記手續(xù)；2、房地產開發(fā)項目轉讓的備案手續(xù)，具體由房地產開發(fā)主管部門辦理；3、建設工程規(guī)劃許可證及建設工程施工許可證的更名手續(xù)，具體由規(guī)劃管理部門和建設管理部門負責辦理；4、向原立項審批部門辦理項目建設者更名手續(xù)。（二）部分在建工程轉讓在建工程轉讓，是指房屋建設工程權利人在房屋建設工程竣工前，將在建房屋及土地使用權全部或部分轉移給購買人。與轉讓整體項目不同的是，部分在建工程轉讓系指轉讓方有時僅以整體項目中的單幢或數幢在建房屋工程進行轉讓，其余工程仍由其自己完成。對于在建工程轉讓，我國法律法規(guī)未作出具體規(guī)定，如城市房地產管理法（2004年修訂）及城市房地產開發(fā)經營管理條例（19

5、98年）均只對房地產開發(fā)項目的轉讓作了簡要規(guī)定。目前只有少數城市專門針對在建工程轉讓作了較為具體的規(guī)定，如上海和石家莊。 根據上海市房地產轉讓辦法，轉讓在建工程必須符合五項條件：1、在建工程所占土地使用權為出讓取得，并已支付全部土地使用權出讓金，或屬在年底前以劃撥方式取得土地使用權，但已列入市計委商品房計劃的內資項目；2、土地使用權已經依法登記，并取得房地產權證（屬年底前，劃撥取得土地使用權的，應是持有效期內的建設用地批準書）；3、取得建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證；4、房屋建設的開發(fā)投資額已經完成以上。在建工程轉讓應辦理批準手續(xù)，即在建工程轉讓方應于簽訂在建工程轉讓合同之前向上海市房

6、屋土地資源管理局辦理申請轉讓的批準手續(xù)，只有經批準的工程方可對外進行轉讓；另還需辦理過戶手續(xù)，即在建工程的轉讓當事人應于在建工程轉讓合同簽訂生效后三十日內，向上海市房地產交易中心或區(qū)縣房地產交易中心辦理在建工程轉讓過戶手續(xù)。根據石家莊市城鎮(zhèn)房產轉讓管理辦法第十條規(guī)定，房屋建設工程轉讓應當符合下列條件：1、取得土地使用權證書；2、取得建設工程規(guī)劃許可證；3、取得建設工程施工許可證； 4、房屋建設的開發(fā)投資總額已完成25%以上。房屋建設工程需轉讓的，轉讓人應持上述文件向房產轉讓管理部門提出申請，對符合條件的，房產轉讓管理部門發(fā)給批準證明，對不符合轉讓條件的，作出轉讓的決定，并書面通知申請人。從上述

7、可以看出，整體項目轉讓與部分在建工程轉讓的條件及手續(xù)基本相同，但亦有不同之處。整體項目轉讓與部分在建工程轉讓的優(yōu)點在于：受讓方在較大程度上可以避免相關法律風險，如以項目所有人名義對外提供的擔保風險，收購前的不明債務或違約合同賠償風險等。缺點在于：一是投資開發(fā)成本較大，需交納辦理土地過戶契稅（成交額的3）和手續(xù)費等；二是除需要處理與政府主管部門的關系外，還需要處理與勘察、設計、施工、監(jiān)理、材料供應等各方的關系，同時還會有與購房戶、金融單位之間的繁雜關系，手續(xù)非常繁瑣。（三）合作開發(fā)根據我國現行法律法規(guī)及最高院相關司法解釋的規(guī)定，合作開發(fā)房地產是指兩方以上當事人為合作開發(fā)房地產而共同出資、共享利潤

8、、共擔風險的合作開發(fā)方式。一般是一方提供土地，另一方提供資金、技術、勞務等，共同開發(fā)土地，建筑房屋，并在項目開發(fā)完成后按約定比例分享利益。成功的合作開發(fā)，應注意如下問題：1、提供土地一方必須取得了土地使用權，交納了土地出讓金，或者辦理了土地使用批準手續(xù)，具備了轉讓的實質條件。2、項目建設經過了立項批準，取得了報建許可，手續(xù)合法。3、至少合作一方具備開發(fā)經營資格。4、應當辦理合建審批及土地使用權變更登記。5、應堅持共同出資、共享利潤、共擔風險的原則，避免出現不承擔虧損的保底條款；6、合作開發(fā)協議應就增加投資數額分擔比例、建筑面積減少或增加的分配處理、利潤分配比例等方面作出具體的約定，以防出現糾紛

9、。（四）股權轉讓股權轉讓，包括全部股權轉讓和部分股權轉讓，指開發(fā)項目所有人（房地產開發(fā)項目所有人是房地產開發(fā)企業(yè)或者其專門設立的項目公司）通過轉讓其股權，受讓人通過受讓該股權來實現對該房地產開發(fā)項目的控制，從而以資本運作來達到并購該房地產開發(fā)項目的意圖。 股權轉讓手續(xù)簡單，受讓人只要簽訂股權轉讓協議，并按規(guī)定辦理股權轉讓的變更登記手續(xù)即可控制、管理整個項目。而且不需要受讓方具備房地產開發(fā)資質，為很多非房地產企業(yè)進行房地產項目投資創(chuàng)造了可行條件。另外亦可規(guī)避房地產開發(fā)項目必須已投資25%的障礙，但如受讓方或并轉讓方是外資企業(yè)者除外，因其股權轉讓須經外資委批準，而外資委同樣也要求以完成25%投資額

10、作為轉讓的基本條件；以及土地出讓合同中明確規(guī)定在未完成25%投資額前股權不得變更者除外。但是股權轉讓也存在一些問題，一是會導致風險因素增加。如對房地產開發(fā)項目所有人的全部債務都要承擔償還責任。而受讓人很難全面掌握項目所有人的債務，如項目所有人對外進行保證擔保及簽訂已構成違約的合同等。但盡管如此，股權轉讓以其手續(xù)簡單、費用節(jié)省和開發(fā)快捷的特點深受房地產轉受讓雙方青睞，成為目前使用最多的一種并購模式。二、律師在房地產企業(yè)并購中的地位和作用房地產企業(yè)并購因其標的巨大，風險亦隨之加大，故無論采取前述任何一種模式，都存在著巨大的法律風險，律師在作用便在于根據客戶的并購目標進行勤勉盡職的調查，根據調查的結

11、果，向客戶提供高質量的法律意見，幫助客戶選擇最優(yōu)的并購方案。律師為客戶提供并購法律服務，主要在于向客戶提供盡職調查報告和法律意見書，在客戶確定并購方案后，為客戶起草一系列法律文件；以及可為并購雙方提供股權轉款監(jiān)管法律服務等。（一）律師盡職調查報告和法律意見書1、律師盡職調查內容，包括但不限于：（1）房地產項目立項的一系列文件；（2）轉讓方取得項目土地使用權的一系列文件；（3）轉讓方取得用地的一系列文件；（4）工程規(guī)劃許可證的一系列文件，據此明確規(guī)劃實用性質、規(guī)劃參數，告知客戶必須在簽訂轉讓合同時預計：建筑密度、綠化比率、容積率等；（5）施工許可證的一系列文件；（6）項目勘察、設計、施工合同；（

12、7）項目融資的一系列文件；（8）房地產項目預售的一系列文件；（9）其他涉訴案件材料，調查房屋建設工程的限制、抵押情況；（10）轉受讓雙方的資信狀況；（11）轉受讓雙方開發(fā)資質情況。2、法律意見書律師應就并購方案的合法性向客戶提供準確的法律意見，闡述項目的合法性、與第三人的債權債務等，并就其中的法律風險向客戶作出詳盡的提示。（二）律師為并購雙方提供股權轉款監(jiān)管法律服務 通常情況下，受讓方出于對其資金的安全考慮，會與轉讓方及律師事務所簽訂三方監(jiān)管協議，并以該律師事務所的名義開立監(jiān)管帳戶，并對將監(jiān)管資金支付與轉讓方的條件、將監(jiān)管資金支付與受讓方的條件、監(jiān)管資金孳息的歸屬、委托監(jiān)管費用的支付、監(jiān)管方的責任、監(jiān)管帳戶的開立時間、監(jiān)管資金的匯入時間節(jié)點等作出明確的規(guī)定： 1、將監(jiān)管資金支付與轉讓方的條件受讓方出于對自己資金的安全考慮，一般會要求同時滿足如下條件時才能付款：（1）相關主管行政部門（如房地產管理部門等）已經批準；（2）并購項目的變更手續(xù)已經辦理完畢，如工商登記、更名等；（3）并購項目的相關文件資料已經移交給受讓方。2、將監(jiān)管資金支付與受讓方的條件受讓方一般會要求滿足如下條件中的任何一個，受讓方即有權向監(jiān)管方發(fā)出書面指令，要求將監(jiān)管資金支付：（1）并購方案未獲相關行政部門批準；（2）并購協議生效后30日內所有變更手續(xù)未辦理完畢；（3）轉