招標投標法律及實務課件

1、2022/7/26招標投標法律及實務何紅鋒2022/7/26一、我國目前招標投標的法律法規(guī)體系招標投標法，國家發(fā)改委牽頭政府采購法，財政部兩法的關(guān)系問題機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法，商務部WTO政府采購協(xié)議問題法律上的必須招標的范圍國辦發(fā)【2000】34號文：發(fā)改委指導和協(xié)調(diào)全國招投標工作 行業(yè)行政主管部門監(jiān)督執(zhí)法，如財政部主管政府采購招標，建設部主管房屋建筑和市政工程建設項目招標，商務部主管機電產(chǎn)品國際招標，工信部、交通部等行業(yè)部門主管本行業(yè)的招標工作招標投標活動行政監(jiān)督職責分工條例第四條國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)全國招標投標工作，對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監(jiān)督檢查。國務院工

2、業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門，按照規(guī)定的職責分工對有關(guān)招標投標活動實施監(jiān)督?？h級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的招標投標工作。縣級以上地方人民政府有關(guān)部門按照規(guī)定的職責分工，對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為?？h級以上地方人民政府對其所屬部門有關(guān)招標投標活動的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。2022/7/26企業(yè)實施自行招標和委托代理招標參與監(jiān)督的具體法律依據(jù)招標投標法中行政監(jiān)督的含義。監(jiān)察監(jiān)督的依據(jù)：中華人民共和國行政監(jiān)察法監(jiān)察機關(guān)是人民政府行使監(jiān)察職能的機關(guān)，依照本法對國家行政機關(guān)及其公務員和國家行政機關(guān)任命的其他人員

3、實施監(jiān)察。2022/7/26依據(jù)第五十條監(jiān)察機關(guān)對法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務管理職能的組織及其從事公務的人員和國家行政機關(guān)依法委托從事公共事務管理活動的組織及其從事公務的人員實施監(jiān)察，適用本法。2022/7/26違反規(guī)定插手干預工程建設領域行為處分規(guī)定本規(guī)定所稱違反規(guī)定插手干預工程建設領域行為，是指行政機關(guān)公務員違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)的決定、命令，利用職權(quán)或者職務上的影響，向相關(guān)部門、單位或者有關(guān)人員以指定、授意、暗示等方式提出要求，影響工程建設正常開展或者干擾正常監(jiān)管、執(zhí)法活動的行為。2022/7/26適用人員第十七條下列人員有本規(guī)定第四條至第十四條行為之一的，依照本規(guī)定給予處分

4、： （一）法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務管理職能的組織以及國家行政機關(guān)依法委托的組織中副科級或者相當于副科級以上工作人員； （二）企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中由行政機關(guān)任命的副科級或者相當于副科級以上人員。2022/7/26條例第五條設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關(guān)系，不得以營利為目的。國家鼓勵利用信息網(wǎng)絡進行電子招標投標。2022/7/26二、招標的概念武漢地鐵腐敗案件是招標概念濫用的直接后果2012年2月，武漢地鐵廣告招標引起軒然大波。1月12日，武漢地鐵運營有限公司公開招標地鐵2號

5、線一期站內(nèi)平面廣告媒體代理經(jīng)營權(quán)，但出價最高（出價10億多）的深圳報業(yè)集團未中標，中標的是出價最低的廣東省廣告股份有限公司（出價億多元）。這一招標結(jié)果遭到質(zhì)疑，并引發(fā)廣泛關(guān)注。案件被媒體曝光后，市紀委、市監(jiān)察局通報，該招標活動違反武漢市戶外廣告設置管理辦法的有關(guān)規(guī)定，未履行相關(guān)法定報批程序。武漢地鐵集團據(jù)此認定此次招標結(jié)果無效。長江日報報道，5月5日，武漢地鐵廣告招標涉案人鄧宏武受賄30萬被批捕。2022/7/26招標投標法沒有對招標的概念進行界定。但立法者、學界普遍認為招標應當是一種采購方式。1999年招標投標法頒布后，全國人大法工委、原國家計委（現(xiàn)國家發(fā)改委，是招標投標的指導、協(xié)調(diào)部門）等

6、編寫的幾本釋義、問答的書，均認為招標是一種采購方式。國際上使用的招標概念也均是在采購中：如世界各國的招標程序均是規(guī)定在政府采購法中的，對我國招標采購制度產(chǎn)生重要影響的世界銀行、亞洲開發(fā)銀行銀行的招標程序也是規(guī)定在采購指南中的。2022/7/262009年9月29日，國務院法制辦公室發(fā)布的中華人民共和國招標投標法實施條例（征求意見稿）第2條規(guī)定：“適用范圍招標投標法第二條所稱的招標投標活動，是指采用招標方式采購工程、貨物和服務的活動?！钡?011年12月20日正式發(fā)布的招標投標法實施條例中，這一條被刪除。將招標限于一種采購方式?jīng)]有被招標投標法實施條例明確，是因為有些上位法已經(jīng)確認招標不僅限于采

7、購。2022/7/262022/7/26三、招標投標法的兩項基本要求 局中人A 坦白 抵賴 坦白 局中人B 抵賴-5，-5-8，00，-8-1，-11.不能串通的原則要避免串通，理論上講，主要要增加競爭性。包括招標公告發(fā)布范圍要廣，給潛在投標人的準備時間要充分，不要給潛在投標人設置不合理的條件等。但重要的是要充分發(fā)揮刑法的作用。2022/7/262022/7/26串通構(gòu)成刑事犯罪刑法第二百二十三條 ：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。 20

8、22/7/262.一次報價原則招標投標法第三十九條評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。第四十三條在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。 2022/7/26四、關(guān)于招標范圍條例第三條依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準后公布施行。原征求意見稿第四條：“依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關(guān)部門制訂并根據(jù)實際需要進行調(diào)整，報國務院批準后執(zhí)

9、行。省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小國務院確定的必須進行招標的范圍，不得提高國務院確定的規(guī)模標準，也不得授權(quán)下級人民政府自行確定必須進行招標的范圍和規(guī)模標準?！?022/7/262022/7/26五、招標投標行為的法律性質(zhì)招標為要約邀請：曾經(jīng)存在不同的認識，當時認識產(chǎn)生的原因。投標為邀約：沒有分歧。中標通知書為承諾：對于合同成立時間存在分歧。如二級建造師教材、招標師培訓PPT。2022/7/26將招標視為要約的困難招標的內(nèi)容不夠明確具體。2022/7/26投標是要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。投標人針對招標人發(fā)出的

10、招標公告所做出的投標行為則應視為要約。因為，投標人提交的投標文件具備以下兩點條件：第一，內(nèi)容具體確定。投標文件雖然不如合同內(nèi)容具體，但卻是對招標文件的實質(zhì)性響應，并且其中對投標報價、施工組織方案、工程質(zhì)量目標、工期目標等均作出了詳盡的陳述。第二，在投標文件中，投標人所列舉的條款在中標后都將寫入合同，在整個項目的施工過程中，投標人都要受這些條款的約束，一旦違反，招標人即可追究其法律責任。 2022/7/26世界銀行的規(guī)定保留在授予合同前的任何時候接受或拒絕任何投標，取消招標和拒絕所有投標的權(quán)利，無須對受影響的投標者承擔任何責任，也沒有義務將招標者的行動背景通知受影響的投標者。 2022/7/26

11、廢除所有投標一般，出現(xiàn)下列情況時可以決定廢標：（1）全部投標不合格；（2）不具備激烈競爭條件；（3）所有投標報價都過高；（4）招標文件不完善；（5）項目執(zhí)行機構(gòu)改變了要求。2022/7/26我國政府采購法36條的規(guī)定在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應予廢標： （一）符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質(zhì)響應的供應商不足三家的； （二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的； （三）投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的； （四）因重大變故，采購任務取消的。 廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人。 2022/7/26需要重視人民法院的態(tài)度擔保法沒有與此類似的規(guī)定。有關(guān)的司法解釋也沒

12、有這樣的規(guī)定。從合同法角度也不能得出相應的理解。2022/7/26政府采購法的規(guī)定采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。 中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標、成交結(jié)果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。 2022/7/26政府采購法的規(guī)定2政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。 2022/7/26我的結(jié)論投標人如果在投標的有限期限內(nèi)撤銷（注意條例的用詞）投標書，應當承擔法律責任，這是締約過失責任。中標通知書發(fā)出后，如

13、果拒絕簽訂合同（不論哪一方，包括拒絕提交履約保證金）都應當承擔的是違約責任。招標人有廢標權(quán)。六、南京天價路牌采購的法律分析（實際是按照工程招標）（一）采購過程及爭議介紹為了以更好的城市形象迎接年青奧會，南京擬花上億元更換萬余塊新路名牌，平均一塊路牌花費元。到2011年7月，進行了小范圍的試點，塊路名牌共花費萬元，平均價格為2792元，利潤為81.9元。南京市道路路名牌歸屬城管局市政設施養(yǎng)護處。2022/7/26這起被網(wǎng)民稱為“天價路牌”的事件曝光后，引發(fā)社會各界廣泛關(guān)注，網(wǎng)民普遍對高額造價感到吃驚外，部分市民還對在800米設置10個路牌的“奢侈”行為表示不理解。但南京市城管局市政設施綜合養(yǎng)護處

14、處長奚暉向新華社記者表示，更換路名牌是嚴格按照國家頒布的相關(guān)標準進行的，首批塊路名牌的試點也進行了充分的招投標，已是最大可能地壓低成本，不存在“天價”的問題，更不會有腐敗。蔡玉高，凌軍輝：一個路牌3000元？！南京“天價路牌”事件調(diào)查，新華網(wǎng)2011年08月02日，/local/2011-08/02/c_121758612.htm2022/7/26（二）涉及兩法關(guān)系這兩部法都是規(guī)范招標投標活動的基本法律。 2022/7/261.政府采購法與招標投標法的區(qū)別目前兩法的實然情況：第一，規(guī)范的主體不同第二，規(guī)范的行為不同第三，強調(diào)的法律責任不同第一，規(guī)范的主體不同政府采購法規(guī)范的主體是各級國家機關(guān)、

15、事業(yè)單位和團體組織。政府采購法規(guī)范的主體主要是政府機關(guān)，如果事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金則也應受該法規(guī)范。 而招標投標法規(guī)范的主體則無限制，任何主體在進行貨物、工程、服務采購時都可以采用招標投標的方式。依照招標投標法的規(guī)定，“招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織?！?第二，規(guī)范的行為不同（1）行為的性質(zhì)不同關(guān)于招標的概念，是從民事行為的角度考察的；政府采購則有行使行政權(quán)力的方面，關(guān)于政府采購合同。（2）行為的范圍不同政府采購法只規(guī)范國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金的采購行為；而招標投標法則規(guī)范所有的招標投標行為，包括政府的招標采購行為，也包括投標的銷售行為

16、。政府采購法規(guī)范的采購行為，也包括采取其他的采購方式，如詢價采購、競爭性談判采購、單一來源采購等。 （3）行為的運行過程不同 招標行為的起點是發(fā)出招標公告（或者投標邀請書），通過投標、評標和中標，授予合同標志著中標過程的結(jié)束。而政府采購行為從管理采購計劃開始，通過規(guī)范采購計劃的審批，合同條件的審查，采購方式的確定和采購程序的操作，簽署合同，履行合同，最終到采購結(jié)果的審查。 第三，強調(diào)的法律責任不同：行政、民事政府采購應當包括工程政府采購法的規(guī)定： 第2條：本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務

17、的行為。 本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。工程應當包括在政府采購中：第一，雖然大多數(shù)國家并不存在并行的政府采購法與招標投標法，但我國采取了兩法并立的立法模式，并不能導致兩法內(nèi)容的互相排斥，否則，貨物和服務的采購在政府采購法中進行調(diào)整也會存在問題；第二，是否納入政府采購的范圍關(guān)鍵要看資金的來源而不是采購的對象；第三，在實踐中，政府采購資金的支出中，工程款所占的比重相當高，如果將工程排除在政府采購范圍之外，將使政府采購制度的意義大為降低。 2.我國兩法并存理由之否定 第一，我國這樣的規(guī)定在邏輯上存在嚴重的問題 ：權(quán)利沖突；招標投標法第2條與政府

18、采購法第4條的沖突 。第二，招標投標能否保證項目質(zhì)量？第一條為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。 第三，加入WTO的GPA問題目前推動這一趨勢的還有我國加入WTO政府采購協(xié)議（Agreement Government Procurement-GPA）談判的壓力。政府采購協(xié)議是WTO的諸邊貿(mào)易協(xié)議（Alurilateral Trade Agreements）之一，于1996年1月1日正式生效實施，僅對簽字成員國有約束力，許多發(fā)達國家先后簽署了協(xié)議。 我國兩法發(fā)展趨勢 方案一，廢除招標投標法，將招標投標法的主要內(nèi)容作

19、為政府采購法的組成部分；方案二，將招標投標法作為政府采購法的特別法處理，但招標投標法的調(diào)整范圍僅限于財政性投資項目的招標投標。 （三）招標時的質(zhì)量問題奚暉解釋說：“我們在招標中只能提要求，但不指定品牌。中標商提供的產(chǎn)品質(zhì)量還是比較高的，因此價格也比較高?！睆倪@一解釋看,招標時，招標文件并沒用規(guī)定剛性的質(zhì)量要求，甚至沒用提出具體的質(zhì)量要求，因為只有這樣才會出現(xiàn)“產(chǎn)品質(zhì)量還是比較高的，因此價格也比較高”的結(jié)果。2022/7/26招標采購必須有明確的質(zhì)量標準在政府采購中，對包括貨物、工程和服務在內(nèi)的政府采購對象的特定要求可以籠統(tǒng)地稱為技術(shù)規(guī)格要求。廣義上講，技術(shù)規(guī)格旨在說明擬購產(chǎn)品或服務的特征，諸如

20、質(zhì)量、性能、體積、符號、術(shù)語、包裝、標志及標簽、生產(chǎn)工藝與方法以及與采購實體規(guī)定的合格評定程序有關(guān)的要求，其中，最重要的技術(shù)規(guī)格是對質(zhì)量的要求。對不同的采購對象可以從多個不同的方面來進行描述。2022/7/26“招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件，招標文件應載明招標項目中每個標段或標包的各項使用要求、技術(shù)標準、技術(shù)參數(shù)等各項技術(shù)要求”。在招標文件中，不提出質(zhì)量要求是不能想象的。 袁柄玉主編：招標采購法律法規(guī)與政策，中國計劃出版社2009年版，第49頁。2022/7/26如果采購人或者代理機構(gòu)確實不知道應該采購什么樣質(zhì)量標準的對象，應該通過咨詢專業(yè)人士或者機構(gòu)，明確采購的質(zhì)量標準。也

21、可以采用兩階段招標程序，先確定技術(shù)規(guī)格，工程建設項目貨物招標投標辦法第31條規(guī)定的方法可以參考：2022/7/262022/7/26“對無法精確擬定其技術(shù)規(guī)格的貨物，招標人可以采用兩階段招標程序。在第一階段，招標人可以首先要求潛在投標人提交技術(shù)建議，詳細闡明貨物的技術(shù)規(guī)格、質(zhì)量和其它特性。招標人可以與投標人就其建議的內(nèi)容進行協(xié)商和討論，達成一個統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)格后編制招標文件。在第二階段，招標人應當向第一階段提交了技術(shù)建議的投標人提供包含統(tǒng)一技術(shù)規(guī)格的正式招標文件，投標人根據(jù)正式招標文件的要求提交包括價格在內(nèi)的最后投標文件。”招標采購的質(zhì)量要求應當是剛性的值得討論的問題是，采購時能否規(guī)定最低的質(zhì)量

22、要求，在評標時鼓勵投標人在這個最低要求之上提高質(zhì)量要求？筆者的觀點是否定的。這種鼓勵投標人提高質(zhì)量標準的具體操作方法是：在采用最低評標價法時，對投標人提高的質(zhì)量標準扣減評標價；在采用綜合評分法時，對投標人提高的質(zhì)量標準加分。于是，就有可能出現(xiàn)“產(chǎn)品質(zhì)量還是比較高的，因此價格也比較高”的結(jié)果。2022/7/26在使用財政性資金的采購中，應當盡量節(jié)約資金，質(zhì)量、功能等應當以夠用為原則。中央財經(jīng)大學徐煥東教授曾撰文指出：“在政府采購事業(yè)中，最大的節(jié)約就是符合必要功能要求；最大的浪費是偏離了“必要功能”這個重心，采購了“多余功能”和“不必要功能”。 徐煥東：忽視功能是最大浪費，中國財經(jīng)報2005年9月

23、7日第3版。2022/7/262022/7/26筆者非常贊成這一觀點。如，政府采購汽車時，能否提出最低要求，然后鼓勵供應商提高標準呢？答案當然是否定的，否則就屬于超標采購了。有的人可能會認為汽車是一個特例，對于其他的采購、尤其是工程采購，應當鼓勵提高質(zhì)量標準。其實，在質(zhì)量標準方面的要求上，汽車代表了政府采購中一種普遍的要求。即使是工程采購，也不應該鼓勵提高標準。著名經(jīng)濟學家茅于軾曾經(jīng)發(fā)表過如下觀點：“廉租房應該是沒有廁所的，只有公共廁所，這樣的房子有錢人才不喜歡。” 張志超，劉敬：茅于軾：廉租房不設廁所可防富人購買，中國地產(chǎn)網(wǎng)，/Specialreport/view/36681.htm2022

24、/7/26這一觀點受到了網(wǎng)民的強烈抨擊。其實，這一觀點確實符合政府采購的基本理念，因為中國目前有很多人連“膠囊公寓”都租不起，北京的“膠囊公寓”每間面積不到兩平方米，當然不可能有廁所。在這樣的情況下，政府顯然首先應當解決希望住進“膠囊公寓”人群的住房問題，此時，提高建設標準就意味著減少房屋的建設量。而在大量無房可住的公民面前，政府應該最大限度地解決低要求的住房問題，提高建設標準就意味著要減少解決住房的數(shù)量。 中國新聞網(wǎng)：組圖：“膠囊公寓”現(xiàn)身北京 面積不到兩平米，2010年04月02日，/a/20100402/000364.htm按照政府采購貨物和服務招標投標管理辦法的規(guī)定，有性價比法這一評標

25、方法。按照這一方法評標，有可能出現(xiàn)“產(chǎn)品質(zhì)量還是比較高的，因此價格也比較高”的結(jié)果。2022/7/262022/7/26但需要說明的是，在招標投標法這一體系下，以及除財政部外的其他部委的規(guī)定中，并沒有這一評標方法。筆者對這一評標方法是持批評態(tài)度的。因為這一評標方法使用的前提是性能（質(zhì)量）要求是不明確的，至少是不剛性的。如前所述，這是不符合招標制度的基本要求的。舉個極端的例子，當采購人準備去買一輛汽車時，他可能買回一輛夏利，也可能買回一輛寶馬，因為夏利和寶馬的性價比可能是相近的。這樣的結(jié)果對于花納稅人的錢的采購活動，是十分荒唐的。即使是世界首富去買車，也不可能出現(xiàn)這樣的結(jié)果。需要說明的是，在國務

26、院法制辦公布的政府采購法實施條例（征求意見稿）中，已經(jīng)刪除了這一評標方法。（四）關(guān)于最終結(jié)算價的問題有關(guān)招投標的法律文件大多側(cè)重工程建設（包括）領域，除了原國家計委2000年發(fā)布的工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定外，各地政府也對工程建招標范圍和規(guī)模標準進行了細化。但對于金額較大的服務采購招標，目前缺乏法律法規(guī)或者相關(guān)文件。奚暉還解釋說：“因為是試點，在合同當中做了一個額外的約定，要求有第三方審計，最終決算價以第三方審計為準?！?他“估計還會有所下降”。寧成賢 孔小平：南京城管局稱花1億換路牌系誤讀 尚未做出預算，2011年8月1日，揚子晚報網(wǎng)，/news/ms/201108/t2011080

27、1_821297.html2022/7/262022/7/26按照這樣的解釋，雖然有投標報價，也就是目前訂立的合同價，但將來結(jié)算時并不依據(jù)投標報價。按照招標投標法的規(guī)定，雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，當然也要按照合同訂立的價格進行結(jié)算和決算。否則，按照招標投標確定的合同價沒有任何意義。2022/7/26首先，這對其他投標人是一種不公平。如果投標人知道其報價最終與結(jié)算、決算無關(guān)，肯定會按照最能夠中標的條件報價，根本不必考慮自己的成本。如果這樣，價格在本次招標中就成為沒有任何意義的內(nèi)容，這在招標中是不可想象的，因為已經(jīng)沒有必要進行報價了。其次，如果投標報價沒有約束力了，將來的決算

28、價既存在下降的可能，也存在上升的可能。但有一點是肯定的，中標人將肯定盈利，不會虧損。在建設工程合同管理理論中，能夠確保承包商不虧的合同被稱為成本加酬金合同，這類合同只適用于風險特別大、特別緊急的項目，如搶險救災項目。2022/7/262012年上海市審計條例第13條（建設項目審計）第3款規(guī)定：“政府投資和以政府投資為主的建設項目，按照國家和本市規(guī)定應當經(jīng)審計機關(guān)審計的，建設單位或者代建單位應當在招標文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算的依據(jù)。審計機關(guān)的審計涉及工程價款的，以招標投標文件和合同關(guān)于工程價款及調(diào)整的約定作為審計的基礎?！?012年北京市審計條例第二十三條 政

29、府投資和以政府投資為主的建設項目，建設單位應當與承接項目的單位或者個人在合同中約定，建設項目納入審計項目計劃的，雙方應當配合、接受審計，審計結(jié)論作為雙方工程結(jié)算的依據(jù)；依法進行招標的，招標人應當在招標文件中載明上述內(nèi)容。最高人民法院司法解釋最高人民法院在2001年4月2日以（2001）民一他字第2號函答復河南省高級人民法院關(guān)于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確定的工程價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何運用法律問題的電話答復意見，其中指出：“審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約

30、定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)?！?022/7/26按照這樣的解釋，雖然有投標報價，也就是目前訂立的合同價，但將來結(jié)算時并不依據(jù)投標報價。按照招標投標法的規(guī)定，雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，當然也要按照合同訂立的價格進行結(jié)算和決算。否則，按照招標投標確定的合同價沒有任何意義。2022/7/26首先，這對其他投標人是一種不公平。如果投標人知道其報價最終與結(jié)算、決算無關(guān)，肯定會按照最能夠中標的條件報價，根本不必考慮自己的成本。如果這樣，價格在本次招標中就成為沒有任何意義的內(nèi)容，這在招標中是不可想象的，因為已經(jīng)沒有必要

31、進行報價了。其次，如果投標報價沒有約束力了，將來的決算價既存在下降的可能，也存在上升的可能。但有一點是肯定的，中標人將肯定盈利，不會虧損。在建設工程合同管理理論中，能夠確保承包商不虧的合同被稱為成本加酬金合同，這類合同只適用于風險特別大、特別緊急的項目，如搶險救災項目。2022/7/26審計的本質(zhì)是一種事后監(jiān)督。2022/7/26七、海河開啟橋工程 招標糾紛背景：2006年11月26日，海河開啟橋工程于塘沽區(qū)建委七樓會議室進行公開招標過程中的開標評標階段。2006年11月28日，評標委員會最終確定上海遠東國際橋梁建設有限公司為預中標單位，并于2006年12月4日進行網(wǎng)上公示。 2022/7/2

32、6投訴 公示期間2006年12月5日，中鐵十四局集團第三工程有限公司向塘沽區(qū)監(jiān)察局遞交了投訴材料，以商務標評標標準和方法與招標文件不符為由質(zhì)疑上海遠東國際橋梁建設有限公司作為預中標單位之評標結(jié)果，并要求對評標結(jié)果進行重新評標。 2022/7/26紀檢監(jiān)察介入2006年12月7日，塘沽區(qū)監(jiān)察局、塘沽區(qū)招投標交易中心、塘沽區(qū)建委招標科下發(fā)關(guān)于成立海河下游開啟橋招投標臨時聯(lián)合調(diào)查組的意見，對此次招標投標投訴成立臨時調(diào)查組。2006年12月7日，聯(lián)合調(diào)查組向天津海河下游開發(fā)有限公司（以下簡稱“下游公司”）進行了詢問。 2022/7/26書面答復或申辯意見2006年12月7日，塘沽區(qū)建委招標科向下游公司

33、下發(fā)天津市塘沽區(qū)建設管理委員會受理建設工程項目招標投標投訴通知書，要求該公司對投訴疑問做出書面答復或申辯意見。2006年12月8日，下游公司向塘沽區(qū)建委招標科做出關(guān)于天津市塘沽區(qū)建設管理委員會投訴通知書（編號2006-001）的答復。2006年12月12日，天津市建設工程招標公司向塘沽區(qū)建委招標科做出關(guān)于濱海新區(qū)濱海新區(qū)中心商業(yè)區(qū)響鑼灣片區(qū)-海河開啟橋工程招標中商務標計算有關(guān)問題的說明。 2022/7/26塘沽區(qū)監(jiān)察局的要求2006年12月12日，塘沽區(qū)監(jiān)察局做出（2006）塘監(jiān)建字第4號監(jiān)察建議書關(guān)于濱海新區(qū)濱海新區(qū)中心商業(yè)區(qū)響鑼灣片區(qū)天津開啟橋投標情況的建議，建議塘沽區(qū)建委對招標文件中的評

34、分標準進行規(guī)范操作。2006年12月14日，塘沽區(qū)建委招標科向下游公司下發(fā)通知，要求下游公司對商務標進行復會。 2022/7/26評標委員會復會2006年12月 21日21：30分至22日1：30分，針對海河開啟橋工程商務標評標標準問題，評標委員會組織了復會程序，確認第一次評標結(jié)果無效，并重新對商務標部分進行評標。2006年12月22日，塘沽區(qū)建委招標科向各有關(guān)單位下發(fā)通知，表示評標委員會已復會重新確認，評標結(jié)果見中標公告。 2022/7/26中標單位2006年12月25日，塘沽區(qū)建委招標科發(fā)出天津市建設施工公開招標中標結(jié)果公示，宣布中標單位為中鐵十四局。 2022/7/26上海遠東行政復議2

35、006年12月27日上午，上海遠東向塘沽區(qū)監(jiān)察局提出申請行政復議，2006年12月28日上午，向區(qū)監(jiān)察局要求撤回行政復議申請書。2007年12月27日上海遠東向天津市建委提出行政復議。八、關(guān)于成本和最低報價條例27條：招標人設有最高投標限價的，應當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規(guī)定最低投標限價。2022/7/26關(guān)于成本第五十一條有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：（五）投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價；2022/7/262022/7/26關(guān)于成本問題朱樹英的第九屆21世紀中國建筑企業(yè)家論壇回放依現(xiàn)有法律規(guī)定應廢止建設工程最低價中標

36、（建造時報2009.10.26），孫賢程的兩篇文章60余家特企老總呼吁“叫?！弊畹蛢r中標（建造時報2009.12.7）和直面最低價中標七大問題（建造時報2009.12.3）。 2022/7/26反對低價的觀點朱樹英律師，在演講中主要提了三個問題：（1）最近國內(nèi)兩次重大工程事故與最低價中標的關(guān)系，認為上海閔行蓮花河畔倒樓事故和杭州地鐵一號線湘湖站跨塌事故，可以確認最低價中標就是事故發(fā)生深層次的原因；（2）最低價中標的由來以及相關(guān)的法律問題，認為這里說的最低價中標指的是我國法律規(guī)定的低于成本的報價，我國目前法律的規(guī)定恰恰是禁止低于成本價即最低價中標；（3）政府加強監(jiān)管，推進立法修改，切實預防最低價

37、中標。直面最低價中標七大問題則提出：問題一：簡單、絕對的最低價中標違反立法宗旨；問題二：低于成本價競爭是違法行為；問題三：法規(guī)應該定義什么是“低于成本”；問題四：低成本競爭對行業(yè)發(fā)展負面影響巨大；問題五：低價中標導致安全質(zhì)量事故頻發(fā)；問題六：低價中標導致市場的混亂和市場誠信度；問題七：低價中標導致實際上沒有節(jié)約投資。 2022/7/26“最低價中標”的含義立法和相關(guān)的部門規(guī)章沒有規(guī)定“最低價中標”。招標投標法第41條規(guī)定：“中標人的投標應當符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（2）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成

38、本的除外?！眹矣嬑?、國家經(jīng)貿(mào)委、建設部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部聯(lián)合發(fā)布的評標委員會和評標方法暫行規(guī)定（這是工程招標評標主要的依據(jù)）規(guī)定的是“經(jīng)評審的最低投標價法”，建設部發(fā)布的房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法也規(guī)定的是“經(jīng)評審的最低投標價法”，商務部規(guī)定的機電產(chǎn)品國際招標項目評標方法規(guī)定的是“最低評標價法”，財政部發(fā)布的政府采購貨物和服務招標投標管理辦法規(guī)定的也是“最低評標價法”。如果把“最低價中標”理解為“最低價中標指的是我國法律規(guī)定的低于成本的報價”，確實是違反法律的，沒有哪個規(guī)定，認為招標應當采取這一評標方法，我也不相信有哪個招標人會規(guī)定這樣的招標方法，如果有

39、，也是如何打擊的問題，不需要從制度上去“廢止”，因為從來就沒有這樣的制度。因此，我只能理解上述幾篇文章說的“最低價中標”指的是“經(jīng)評審的最低投標價法”和“最低評標價法”。也只有這樣的評標方法才是國際慣例。 2022/7/26其次，關(guān)于投標人的成本問題以我參加相關(guān)的立法和討論的經(jīng)歷，我不認為國家和有關(guān)部門不想規(guī)定成本，而是沒有界定成本的有效方法。需要說明的是，朱律師在演講中說的“在法律已作合理低價中標強制性規(guī)定的同時，法律沒有規(guī)定什么是低于成本的報價？什么是成本？低于成本的報價到底是指低于企業(yè)的成本，還是低于行業(yè)的平均成本的報價？”不符合實際情況，評標委員會和評標方法暫行規(guī)定已經(jīng)規(guī)定，成本是指企

40、業(yè)個別成本。2022/7/26這樣規(guī)定合理這樣的規(guī)定是合理的，如果是行業(yè)的平均成本，對于市場經(jīng)濟而言是不可思議的。因為，在市場經(jīng)濟條件下，先進的企業(yè)，正是通過其率先采用先進的技術(shù)和嚴格的管理，使自己的成本低于行業(yè)的平均成本，不斷降低商品價格，來獲取較高的市場占有率，進而淘汰落后的企業(yè)。也正因為有這樣的市場機制，才能使我們使用的手機，在短短的十年間，從幾萬快錢降到幾百快錢。一旦明確投標人的成本是個別成本，帶來的巨大問題是，政府部門或者招標人規(guī)定一個價格底線，認定低于這個價格就是低于成本，顯然就不合理了。因為恰恰是率先采用先進的技術(shù)和嚴格的管理的企業(yè)（這是市場應當鼓勵的企業(yè)），其成本可能是低于這個

41、底線的。所以，現(xiàn)在的問題，是能否提出一個界定成本的有效方法。 2022/7/26第三，如何看待“經(jīng)評審的最低投標價法”和“最低評標價法”招標下的惡性價格競爭首先，如果工程質(zhì)量和工期能夠得到保障，低價一定是招標人愿意訂立的價格。當然，低于成本違法，這是毫無疑問的。但審查成本不是招標人的義務，而是權(quán)利。為什么不是義務，我們可以有個非常簡單的例子，消費者去購買商品時是否有評估成本的義務？答案當然是否定的。2022/7/26如何處理我也不認為低于成本報價的投標人可以成為主張?zhí)岣吆贤瑑r格的原告，因為依照反不正當競爭法的理論,低于成本的報價,報價者是這一不正當行為的獲益方, 而民事訴訟法的基本原則是獲益方,尤其是不法獲益方不應當成為民事訴訟的原告。但是，我也承認，“經(jīng)評審的最低投標價法”和“最低評標價法”招標下的惡性價格競爭，在實踐中帶來了諸多問題。這些問題，歸根到底是由于投標人的不誠信引起的，因為投標人在報低價的同時，是承諾按照要求履行合同的。而我