建設(shè)施工合同注意事項(xiàng)講稿（提綱）_secret

1、 HYPERLINK /8064589/341088/articledetail.htm t _blank 建設(shè)施工合同注意事項(xiàng)講稿（提綱） 一， 合同的效力，合同的有效和無(wú)效，以及合同效力的沖突。 （一）合同的效力 1、合同法第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。（對(duì)合同生效的通俗理解）。 法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定（具體的例子：如建筑招投標(biāo)合同應(yīng)辦理備案登記）。 2、代理人行為的效力。合同法第四十八條規(guī)定：行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 相對(duì)人可以催告被

2、代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。（案例說(shuō)明） 3、表見(jiàn)代理權(quán)。合同法第四十九條規(guī)定：行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。合同法第五十條規(guī)定：法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。（在代理權(quán)終止時(shí)要及時(shí)告知相對(duì)人，否則承擔(dān)不利的后果，案例解釋） （二）合同無(wú)效： 1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； 2、惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第

3、三人利益； 3、以合法形式掩蓋非法目的； 4、損害社會(huì)公共利益； 5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 （三）合同的變更與撤消權(quán)。 合同法第五十四條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷： （1）因重大誤解訂立的； （2）在訂立合同時(shí)顯失公平的。 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 （四）有效合同的沖突 （1）后合同優(yōu)于先合同。 （2）備案的招標(biāo)合同優(yōu)于其他的合同。 二， 司法解釋關(guān)于建筑施工合同無(wú)效的幾種情況。其中講述什么是 司法解釋，圍繞以下幾種情況講具體事宜。 （一）

4、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（例 外的情況，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。） （二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名 義施工；（現(xiàn)實(shí)中掛靠行為）。 （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。 三， 建筑施工合同無(wú)效的后果； （一）收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 （

5、二）做好了也該付款。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 （三）做不好的情況處理。工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： （1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持； （2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 （3）因建設(shè)工程不合格造成的損失，“發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的”，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 四， 關(guān)于墊資的注意事項(xiàng)。（墊資可以得到支持） 1、對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊 資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除

6、外。2、當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。 3、當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。 五， 關(guān)于建筑施工合同的解除。解除是在一定條件下是發(fā)包方和承 包方的權(quán)利。主要的幾種情況： （一）承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，可以得到支持。 （1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （2）合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （4）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 （二）發(fā)包人具有下列情形之一，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，可以得到支持。 （1）未按

7、約定支付工程價(jià)款的； （2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； （3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 （三）合同解除不再履行。解除后的處理情況如下： 1、經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款； 2、已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 3、因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。（可講解解除的原因） 六，建設(shè)工程關(guān)于竣工驗(yàn)收和實(shí)際竣工日期的注意事項(xiàng)。 （一）在合同中約定發(fā)包方收到竣工報(bào)

8、告后多少日內(nèi)對(duì)工程實(shí)施驗(yàn)收并提出書(shū)面的結(jié)果；如果發(fā)包方不按時(shí)組織驗(yàn)收或不提出驗(yàn)收的結(jié)果，視為工程達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)。 （二）在施工最后階段準(zhǔn)備好竣工通知，要求驗(yàn)收；將通知送達(dá) 發(fā)包方，并取得有效的送達(dá)憑證； （三）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期； （四）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；（要明確合理的驗(yàn)收期間，最好在合同和其他補(bǔ)充協(xié)議中約定） （五）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。（要有發(fā)包人占有使用的證據(jù)） 七，發(fā)包人承擔(dān)造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷責(zé)任： （一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷； （二

9、）提供或者指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)； （三）直接指定分包人分包專業(yè)工程； 承包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。 （四）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 八，關(guān)于欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)及計(jì)算利息的時(shí)間。 （一）利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。 （二）利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間： （1）建設(shè)工程已實(shí)際

10、交付的，為交付之日； （2）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； （3）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為起訴之日。 九，關(guān)于工程量的爭(zhēng)議。 （一） 按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)工程量（即工 程進(jìn)度確認(rèn)書(shū)面文件），應(yīng)有發(fā)包方有效的簽字或蓋章。 （二） 承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件 證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量（可評(píng)估已做工程量）。 十，關(guān)于工程竣工結(jié)算注意事項(xiàng)。 （一）司法解釋的20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件

11、結(jié)算工程價(jià)款。這就需要我們注意。1、在施工合同中約定竣工結(jié)算的時(shí)間以及結(jié)算文件送達(dá)后答復(fù)期。 2、在工程竣工前預(yù)備好竣工結(jié)算文件。 3、在工程竣工的同時(shí)向發(fā)包方送達(dá)全部的竣工結(jié)算文件，并取得有效的送達(dá)回證，以證明我們送達(dá)的效力；需要特別注意的是送達(dá)回證上應(yīng)明確結(jié)算的范圍和送達(dá)結(jié)算材料的頁(yè)數(shù)。 （二）關(guān)于發(fā)包方對(duì)竣工結(jié)算的異議處理。 1、要在施工合同約定提出異議的期限（一般和答復(fù)期一致）。 2、要在施工合同中約定提出異議要針對(duì)承包人竣工結(jié)算文件的 提出具體的不合理事項(xiàng)。如果異議的內(nèi)容不明確視為沒(méi)有提出異議和沒(méi)有答復(fù)，應(yīng)以承包方竣工結(jié)算文件作為工程價(jià)款的依據(jù)。 3、在施工合同中約定提出異議后解決的

12、期限；約定如果發(fā)包方在規(guī)定的期限不解決的，以承包方的送達(dá)的工程竣工結(jié)算文件作為工程價(jià)款的結(jié)算的依據(jù)。？ 十一，關(guān)于簽訂施工合同的技巧。 1、盡量首先在主合同中明確，但客觀上有困難。 2、巧用補(bǔ)充協(xié)議彌補(bǔ)主合同的遺憾，及時(shí)針對(duì)發(fā)生的事宜達(dá)成補(bǔ)充的協(xié)議。 十二，關(guān)于施工合同中承包人的幾項(xiàng)特殊權(quán)利 （一）、順延工期權(quán)和要求賠償停工、窩工損失權(quán)。 合同法第二百八十三條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工 程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。 合同法第二百八十四條規(guī)定：因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，

13、賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。 （二）、對(duì)建筑工程主張優(yōu)先受償權(quán)。 合同法第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 具體的操作有司法解釋。2002年6月20日最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)（例子說(shuō)明） 1、優(yōu)先權(quán)對(duì)抗他權(quán)。認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 2、優(yōu)先權(quán)不能對(duì)

14、抗的他權(quán)。消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。 3、優(yōu)先權(quán)的范圍。建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 4、主張優(yōu)先權(quán)的時(shí)機(jī)。承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。否則視為放棄優(yōu)先權(quán)。 5、優(yōu)先權(quán)實(shí)現(xiàn)途徑。 一是雙方協(xié)商折價(jià)。 二是通過(guò)訴訟主張優(yōu)先權(quán)，并要求法院對(duì)建筑物訴訟保全，在執(zhí)行過(guò)程中對(duì)建筑物拍賣，拍賣款優(yōu)先清償建筑工程款。 十三，合同履行過(guò)程中適當(dāng)行使防范風(fēng)險(xiǎn)的抗辯權(quán)。抗辯權(quán)是合同一方當(dāng)事人在

15、符合法律規(guī)定的條件時(shí)對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人，暫時(shí)拒絕履行（中止）義務(wù)的權(quán)利，有以下幾種抗辯權(quán)： （一）同時(shí)履行抗辯權(quán)。合同法第六十六條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 （二）先履行抗辯權(quán)。合同法第六十七條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 （三）不安抗辯權(quán)。合同法第六十八條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行： （1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（如資不低債。） （2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； （3）喪失商業(yè)信譽(yù)； （4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 “行使不安抗辯權(quán)必須注意的事項(xiàng)”： 1、要及時(shí)發(fā)現(xiàn)對(duì)方履行能力的明顯降低；同時(shí)要收集對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽