工程領(lǐng)域法律服務(wù)風(fēng)險(xiǎn)分析及主要服務(wù)內(nèi)容

1、工程領(lǐng)域法律服務(wù)風(fēng)險(xiǎn)分析及主要服務(wù)內(nèi)容一、工程類公司常規(guī)型法律風(fēng)險(xiǎn)分析企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自 身在內(nèi)的法律主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對(duì)企 業(yè)造成負(fù)面法律后果的可能性。任何企業(yè)都應(yīng)該重視法律風(fēng)險(xiǎn)的防控。（一）風(fēng)險(xiǎn)防控是新時(shí)代依法治企的必然要求黨的十八屆三中、四中全會(huì)做出了全面推進(jìn)依法治國的重大戰(zhàn)略部署，依法 治國上升到前所未有的戰(zhàn)略高度。企業(yè)作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本單元，加強(qiáng)企業(yè) 法治建設(shè)是依法治國的必然要求。特別是對(duì)于國有企業(yè)而言，依法治企是中央實(shí) 施全面推進(jìn)依法治國戰(zhàn)略的重要組成部分。近年來，國資委先后發(fā)布了關(guān)于全 面推進(jìn)法

2、治央企建設(shè)的意見、關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度 的意見、等政策文件，進(jìn)一步就建立健全國有企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管控體系提出了具 體要求，明確企業(yè)主要負(fù)責(zé)人履行推進(jìn)法治建設(shè)第一責(zé)任人職責(zé)。國有企業(yè)的依 法治企工作得到了前所未有的重視。（二）也是大型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目防范法律風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)在需求大型工程項(xiàng)目具有專業(yè)性強(qiáng)、參與的權(quán)利主體多、建設(shè)周期長、涉及的合同 金額大、容易受國家政策及經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響、法律糾紛易發(fā)等特征。從合同管理 角度來看，工程項(xiàng)目的實(shí)施過程，包括安全管理、質(zhì)量管理、工期管理、造價(jià)管 理等，均是工程企業(yè)履行工程承包合同的過程，蘊(yùn)含著復(fù)雜的法律關(guān)系，面臨著 眾多的合同履約風(fēng)險(xiǎn)，最終都將通過

3、法律風(fēng)險(xiǎn)的方式呈現(xiàn)出來。對(duì)于采用EPC、 PPP、DBO等模式的大型基礎(chǔ)設(shè)施工程項(xiàng)目，則其法律風(fēng)險(xiǎn)更為巨大且難以控制。正是由于工程項(xiàng)目的上述特點(diǎn)，導(dǎo)致在大型項(xiàng)目中，工程糾紛發(fā)生的概率大 幅加大，工程領(lǐng)域已經(jīng)成為訴訟仲裁案件增長的主要來源之一，近年來，法院受 理的工程類訴訟案件的增長十分明顯。正因如此，防范工程糾紛的發(fā)生，也是工 程管理的重要內(nèi)容之一，法律顧問制度正是工程項(xiàng)目防范法律風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)在需求。（三）常見工程法律風(fēng)險(xiǎn)分析對(duì)于企業(yè)外部法律環(huán)境變化而導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要表現(xiàn)為法律法規(guī)的制定、 修改、廢止而導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)的重新分配問題。而我們主要分析的企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn) 的防范主要針對(duì)的是企業(yè)自身不規(guī)范

4、或者企業(yè)相對(duì)的一方的不規(guī)范行為所導(dǎo)致的權(quán)利損失。鑒于貴公司企業(yè)規(guī)模的特殊性、工程線性分布特點(diǎn)，管理運(yùn)營模式集中與分 散并存、綜合管理與專項(xiàng)管理并存。對(duì)日常經(jīng)營管理與建設(shè)工程專項(xiàng)運(yùn)營中存在 的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)一般主要有以下幾個(gè)方面：1、公司內(nèi)部治理風(fēng)險(xiǎn)2、合同風(fēng)險(xiǎn)3、訴訟案件管理風(fēng)險(xiǎn)4、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與企業(yè)商譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)5、人事勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)6、公司日常物料及服務(wù)采購的風(fēng)險(xiǎn)7、法定必須招標(biāo)項(xiàng)目招投標(biāo)過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)8、組織施工過程中的履約、變更、索賠、政策調(diào)整等法律風(fēng)險(xiǎn)9、竣工驗(yàn)收、竣工決算中的法律風(fēng)險(xiǎn)10、合同履行完畢、工程交付后的法律風(fēng)險(xiǎn)11、安健環(huán)（HSE）法律風(fēng)險(xiǎn)12、公司重大決策中的法律風(fēng)險(xiǎn)13、公司制度改

5、革、轉(zhuǎn)型升級(jí)、并購重組中的法律風(fēng)險(xiǎn)14、公司重大合同評(píng)審中的法律風(fēng)險(xiǎn)15、公司實(shí)施PPP項(xiàng)目談判運(yùn)營中的法律風(fēng)險(xiǎn)16、公司在抵押保全中法律風(fēng)險(xiǎn)17、政府強(qiáng)制性管理規(guī)定適用中的法律風(fēng)險(xiǎn)18、不可抗力風(fēng)險(xiǎn)等（三）法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系的作用建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系，最大限度地減少經(jīng)營中的法律風(fēng)險(xiǎn)，使企業(yè)能 在安全的法制環(huán)境下健康發(fā)展。在企業(yè)建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的作用主要表現(xiàn)在 以下幾個(gè)方面：1、抵御法律風(fēng)險(xiǎn)。建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，可以預(yù)防或減少企業(yè)在生 產(chǎn)經(jīng)營中的法律風(fēng)險(xiǎn)。如建立企業(yè)犯罪防范機(jī)制，可以防止或減少企業(yè)高層領(lǐng)導(dǎo) 或其他管理人員的職務(wù)犯罪。建立資產(chǎn)保全機(jī)制，可以有效地保護(hù)企業(yè)的有限資 產(chǎn)，

6、防止或減少因盲目為第三人提供擔(dān)保而帶來的巨大風(fēng)險(xiǎn)，使企業(yè)的有限資源 能得到合理的配置，以增強(qiáng)企業(yè)的贏利能力。建立企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)防范體系， 可以防止或避免企業(yè)的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)及著作權(quán)受到非法侵犯，避免給企業(yè)的收 益帶來損失。建立重大合同防范體系，可以減少或避免企業(yè)在簽訂重大合同中， 因受到欺詐而給企業(yè)帶來重大經(jīng)濟(jì)損失。建立行政侵權(quán)預(yù)防機(jī)制，可以首先規(guī)范 企業(yè)依法經(jīng)營行為，減少應(yīng)對(duì)行政執(zhí)法的經(jīng)費(fèi)開支，防止因不當(dāng)處理違法的具體 行政行為，而給企業(yè)帶來巨額經(jīng)濟(jì)損失。2、減少法律救濟(jì)支出。在企業(yè)中建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，可以最大限度地 避免法律糾紛的發(fā)生，降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，減少因采用法律救濟(jì)措施的費(fèi)用支出。

7、所 謂法律救濟(jì)是指企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中，因投資、擔(dān)保、銷售產(chǎn)品、提供服務(wù)、簽 訂重大合同、接受行政管理、行政處罰等活動(dòng)中，與平等的民事主體和行政管理 機(jī)關(guān)發(fā)生糾紛或爭(zhēng)議后，通過復(fù)議、仲裁和訴訟解決爭(zhēng)議和糾紛的法律行為。為 降低或避免企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，在企業(yè)組織機(jī)構(gòu)中建立法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，聘請(qǐng)專 職法律顧問，對(duì)企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防范研究，全面系統(tǒng)地建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范 體系，提高企業(yè)抵御和轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險(xiǎn)的能力與水平。3、增加企業(yè)贏利。在企業(yè)內(nèi)部建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系后，企業(yè)權(quán)力機(jī)關(guān)和 經(jīng)營管理層就可以在安全的環(huán)境下，集中精力、一心一意地謀劃企業(yè)的發(fā)展大計(jì)， 而不會(huì)因解決法律糾紛而牽扯企業(yè)高層領(lǐng)導(dǎo)的精力，同

8、時(shí)會(huì)大大減少企業(yè)因?yàn)橄?入無休止的訴訟之中而支付的巨額費(fèi)用。二、具體法律顧問服務(wù)的內(nèi)容公司的專項(xiàng)法律服務(wù)與日常法律服務(wù)密不可分。專項(xiàng)法律服務(wù)必須建立在日 常性法律服務(wù)的基礎(chǔ)和基石之上，專項(xiàng)法律服務(wù)才能取得最大成效。因此，建設(shè) 類公司企業(yè)的法律服務(wù)方案應(yīng)是日常性和專項(xiàng)性的良性互動(dòng)，互動(dòng)中盡最大可能 減小或消滅風(fēng)險(xiǎn)在萌芽階段，實(shí)現(xiàn)事前控制；通過避免風(fēng)險(xiǎn)帶來的不利法律后果， 追求最大效益；風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，則以訴訟和仲裁保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)事后保護(hù)，同 時(shí)有利于實(shí)現(xiàn)制度優(yōu)化，促進(jìn)和加強(qiáng)、完善公司管理。（一）日常性的法律顧問服務(wù)內(nèi)容針對(duì)常年法律顧問服務(wù)的特殊性，同時(shí)考慮工程類公司企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，律 所確定日常

9、經(jīng)營從以下各方面提供經(jīng)常性法律服務(wù)：協(xié)助配合公司對(duì)治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行規(guī)范根據(jù)公司的特點(diǎn)及實(shí)際情況結(jié)合公司法等的要求，協(xié)助公司對(duì)治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行 規(guī)范，主要包括以下內(nèi)容：協(xié)助建立、完善現(xiàn)代企業(yè)管理制度，就股東會(huì)、董事 會(huì)、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)配置提供法律意見，協(xié)助起草、修改、完善公司章程、股東會(huì) 議事規(guī)則、董事會(huì)議事規(guī)則、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則，就股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等重 大會(huì)議召開程序、決議方式、會(huì)議記錄制定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)等。協(xié)助配合對(duì)公司合同管理、訴訟案件管理等規(guī)章制度進(jìn)行規(guī)范完善根據(jù)公司的要求，收集公司各類合同文本，結(jié)合公司的實(shí)際情況，從法律專 業(yè)角度進(jìn)行分析研究并加以修改、審定和完善。針對(duì)公司使用頻率最高的幾種合 同

10、，協(xié)助制定規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的合同范本，如：建設(shè)工程勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工 合同、監(jiān)理合同等；協(xié)助公司制定合同管理制度，保障合同始終處于有效的控制 狀態(tài)，即從簽訂、履行到結(jié)算，做到管理層次清楚、職責(zé)明確、程序規(guī)范；協(xié)助 公司建立訴訟案件的跟進(jìn)機(jī)制，使得公司能夠在第一時(shí)間掌握各各類糾紛的訴訟 情況，以及案件判決、裁定、仲裁生效后的執(zhí)行情況。為加強(qiáng)、完善公司內(nèi)部管理，結(jié)合公司的要求協(xié)助擬定或修改完善公司其他 各項(xiàng)規(guī)章制度，主要包括印章使用管理制度、行政管理制度等。根據(jù)公司的要求，就公司工程施工履約過程及貨物服務(wù)采購的個(gè)案提供 防范風(fēng)險(xiǎn)的法律服務(wù)。根據(jù)公司的要求，協(xié)助公司在貨物或服務(wù)采購中談判、以及為貴公

11、司提供相 關(guān)法律咨詢，根據(jù)具體貨物標(biāo)的選擇有利的合同準(zhǔn)據(jù)法、選擇有利的爭(zhēng)議解決方 式、爭(zhēng)議解決地點(diǎn)等。4、根據(jù)公司的要求，就商標(biāo)、專利等無形資產(chǎn)的管理利用及商業(yè)秘密的保 護(hù)提供法律服務(wù)。根據(jù)公司的要求，協(xié)助公司將商標(biāo)、專利等無形資產(chǎn)從公司資產(chǎn)中獨(dú)立出來， 通過許可他人使用等方式提升其商業(yè)價(jià)值。商業(yè)秘密保護(hù)方面，根據(jù)公司的要求， 制定商業(yè)秘密保護(hù)相關(guān)制度，指導(dǎo)收集、固定侵犯商業(yè)秘密的證據(jù)，以打擊侵犯 商業(yè)秘密的行為。5、安健環(huán)法律服務(wù)根據(jù)公司的實(shí)際情況，協(xié)助公司制定安健環(huán)方案及應(yīng)急預(yù)案，并協(xié)助公司組 織落實(shí)。6、參與公司的重大決策，為公司決策出具法律意見書。7、參與公司重大合同的評(píng)審，為公司重大

12、合同的簽訂事實(shí)出具法律意見書。8、協(xié)助或參與公司的改制轉(zhuǎn)型升級(jí)、并購重組并出具法律意見書。9、協(xié)助或參與公司的PPP項(xiàng)目談判運(yùn)營并出具法律意見書。10、為公司的抵押保全出具法律意見書。11、提供其他日常法律服務(wù)。根據(jù)公司的要求，為公司日常經(jīng)營活動(dòng)中遇到的法律事務(wù)提供服務(wù)，包括協(xié) 助起草、修改、完善相關(guān)法律文件，提供及時(shí)、便捷的法律咨詢服務(wù)等。（二）、工程專項(xiàng)法律顧問服務(wù)內(nèi)容工程招投標(biāo)（項(xiàng)目談判）階段協(xié)助公司調(diào)查擬承包工程的承包人主體資格、資信狀況、履約能力及 其他狀況，避免公司遭受承包人履約不能的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。公司以非招標(biāo)方式發(fā)包工程的，就公司以此種方式發(fā)包工程的合法性 提供法律建議或意見、參與項(xiàng)

13、目締約談判并提出法律建議或意見，協(xié)助公司起草、 審查、修改發(fā)包合同。公司通過招標(biāo)方式發(fā)包工程的，協(xié)助公司審查招標(biāo)文件，就招標(biāo)文件 載明的發(fā)包條件應(yīng)注意的法律問題以及是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)提供法律意見和建議。1.4公司擬與其他建筑施工企業(yè)聯(lián)合投標(biāo)或承包的，協(xié)助公司起草、審查、 修改聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議或聯(lián)合承包協(xié)議。協(xié)助公司參與現(xiàn)場(chǎng)踏勘、詢標(biāo)會(huì)、答疑會(huì)、開標(biāo)會(huì)。1.6公司在工程招標(biāo)過程中發(fā)生異議、投訴或其他各方合法權(quán)益受到侵犯 的，向公司提出法律建議或處理意見并協(xié)助公司及時(shí)解決爭(zhēng)議。1.7 此階段與項(xiàng)目相關(guān)的其他非訴法律服務(wù)。簽約管理階段公司中標(biāo)后，配合公司參與合同締約談判，并對(duì)談判的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容提 出法律建

14、議或意見，防止合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。協(xié)助公司起草、審查、修改擬簽訂的合同文本、補(bǔ)充協(xié)議、定量定質(zhì) 分解及設(shè)定合同條款，以防止蓋帽條款和彈性條款導(dǎo)致的合同履行不確定性帶來 的法律風(fēng)險(xiǎn)和糾紛。因公司要求或授權(quán)，參與或代表公司進(jìn)行簽約活動(dòng)。就合同簽訂及備案問題提出法律建議或意見，預(yù)防造價(jià)結(jié)算糾紛。就公司在此階段的法律事務(wù)提供咨詢、論證或代表公司與相對(duì)方進(jìn)行 溝通、交涉、協(xié)調(diào)。此階段與項(xiàng)目相關(guān)的其他非訴法律服務(wù)。履約管理階段對(duì)公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人進(jìn)行工程建設(shè)法律風(fēng)險(xiǎn)交底，解答工程合同履行過 程中應(yīng)注意的主要法律風(fēng)險(xiǎn)及預(yù)防對(duì)策。就進(jìn)場(chǎng)及項(xiàng)目開（竣）工涉及的法律問題提供法律建議或意見，防范 不確定性開（竣）工導(dǎo)致

15、的法律風(fēng)險(xiǎn)。因公司要求，對(duì)公司工程管理人員進(jìn)行法律培訓(xùn)或?qū)ｎ}講座，以提高 其防范和化解工程建設(shè)過程中法律風(fēng)險(xiǎn)的水平。協(xié)助公司起草、審查、修改履約階段常用的各種合同標(biāo)準(zhǔn)文本，以規(guī) 范公司簽約行為。就公司在工程建設(shè)過程中規(guī)范公章、專用章的使用提供法律建議或意 見，協(xié)助公司起草、審查、修改相關(guān)項(xiàng)目管理規(guī)章制度，防止公章、專用章被濫 用導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。就公司將工程分包的合法性及分包方式提供法律建議或意見，協(xié)助企 業(yè)起草、審查、修改分包合同。就發(fā)包人指定分包涉及的法律問題提供法律建議或意見，以最大限度 維護(hù)在指定分包情形下公司的權(quán)益。就公司應(yīng)對(duì)項(xiàng)目設(shè)計(jì)變更、工程量（款）變更、完善現(xiàn)場(chǎng)簽證手續(xù)等 方面的法

16、律問題提供法律建議或意見，協(xié)助公司辦理簽證事宜。就公司向承包人、供應(yīng)商提出費(fèi)用反索賠提供法律建議或意見，協(xié)助 企業(yè)收集、完善索賠證據(jù)，起草、審查、修改索賠資料及相關(guān)法律文書，督促并 協(xié)助企業(yè)按約及時(shí)行使反索賠權(quán)，避免權(quán)利的喪失。因公司要求參與中間驗(yàn)收、協(xié)助公司辦理階段性結(jié)算、進(jìn)度款支付 請(qǐng)求事宜。因企業(yè)要求或授權(quán)，協(xié)助或代表公司參與履約階段的各種洽商會(huì)、 協(xié)調(diào)會(huì)等工程會(huì)議，并提供法律建議或意見。就公司規(guī)范工地建筑材料、設(shè)備采購、檢驗(yàn)檢測(cè)、保管、使用提供 法律建議或意見。就工程合同的履行、變更、解除、中止（終止）提供法律建議或意 見，協(xié)助公司起草、審查、修改相關(guān)法律文書。就公司處理施工過程中引發(fā)

17、的質(zhì)量、安全生產(chǎn)事故或其他民事侵權(quán) 糾紛提供法律建議或意見，并協(xié)助公司妥善處理。此階段與項(xiàng)目相關(guān)的其他非訴法律服務(wù)。竣工驗(yàn)收、竣工決算階段4.1應(yīng)公司要求參與竣工驗(yàn)收，并協(xié)助企業(yè)起草、審查、修改竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、 收集完善竣工驗(yàn)收資料。應(yīng)公司要求參與竣工決算，并協(xié)助企業(yè)起草、審查、修改竣工決算報(bào)告、 收集完善竣工決算資料。就工程竣工驗(yàn)收的相關(guān)法律問題提供法律建議或意見。就工程決算的相關(guān)法律問題提供法律建議或意見。4.5應(yīng)公司要求，就決算階段的法律問題和注意事項(xiàng)對(duì)公司造價(jià)人員、經(jīng)辦 人員進(jìn)行法律培訓(xùn)或?qū)ｎ}講座，以防止無效結(jié)算的法律風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)公司要求或授權(quán)，協(xié)助或代表公司參與決算階段的各種結(jié)算談判、 工

18、程會(huì)議等，并提供法律建議或意見，防止決算階段法律風(fēng)險(xiǎn)。就工程承包商行使工程款優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)法律問題提供法律建議 或意見，協(xié)助企業(yè)起草、審查、修改相關(guān)法律文書并代表公司提起權(quán)利要求。此階段與項(xiàng)目相關(guān)的其他非訴法律服務(wù)。其他工作就公司與項(xiàng)目相關(guān)的法律問題對(duì)外發(fā)布律師法律意見或律師聲明文 件，以維護(hù)公司合法權(quán)益和形象。因公司要求就項(xiàng)目的重大法律咨詢問題，出具書面法律咨詢意見書， 以供公司參考決策。就以上各階段的法律風(fēng)險(xiǎn)過程控制、預(yù)測(cè)、審查、評(píng)估及法律實(shí)施方 案優(yōu)化及論證，出具法律風(fēng)險(xiǎn)審查評(píng)估報(bào)告、法律實(shí)施方案論證報(bào)告，供公司參 考決策。就公司重要決策的合法性、操作性及權(quán)利義務(wù)是否保障有力提供法律 建議或意見，協(xié)助公司正確決策。接受公司委托進(jìn)行工程項(xiàng)目專項(xiàng)法律盡職調(diào)查，出具法律盡職調(diào)查報(bào) 告，供公司參考決策。就公司在工程項(xiàng)目建設(shè)過程中兼并