股權(quán)代持協(xié)議的法律漏洞

1、股權(quán)代持協(xié)議的法律漏洞某公司股東王先生因?yàn)樘厥庠虿幌朐诠ど痰怯浿酗@明股東身份，于是想讓一朋友代持股權(quán)，又擔(dān)心存在法律風(fēng)險(xiǎn)，為此他請(qǐng)人在網(wǎng)上搜索了一份股權(quán)代持協(xié)議，以為這樣就可以保障其合法權(quán)益。為便于案情分析，我將該協(xié)議范本附錄如下：股權(quán)代持協(xié)議書甲方：注冊(cè)號(hào)： 8425住所：法定代表人：乙方：身份證號(hào)碼：住址：甲、乙雙方本著平等互利的原則，經(jīng)友好協(xié)商，就甲方委托乙方代為持股事宜達(dá)成協(xié)議如下，以茲共同遵照?qǐng)?zhí)行：一、委托內(nèi)容甲方自愿委托乙方作為自己對(duì)xxxx 公司人民幣 yyyy 萬元出資（該等出資占 xxx 注冊(cè)資本（ xxx 注冊(cè)資本金為 zzz 萬元）的 % ，下簡(jiǎn)稱“代表股份”）的名義持

2、有人，并代為行使相關(guān)股東權(quán)利，乙方自愿接受甲方的委托并代為行使該相關(guān)股東權(quán)利。二、委托權(quán)限甲方委托乙方代為行使的權(quán)利包括：由乙方以自己的名義將受托行使的代表股份作為出資 xxx ，在 xxx 股東登記名冊(cè)上具名、以xxx 股東身份參與xxx 相應(yīng)活動(dòng)、代為收取股息或紅利、出席股東會(huì)并行使表決權(quán)、以及行使公司法與xxx 公司章程授予股東的其他權(quán)利。三、甲方的權(quán)利與義務(wù)甲方作為上述投資的實(shí)際出資者，對(duì)xxx 享有實(shí)際的股東權(quán)利并有權(quán)獲得相應(yīng)的投資收益；乙方僅得以自身名義將甲方的出資向 xxx 出資并代甲方持有該等投資所形成的股東權(quán)益，而對(duì)該等出資所形成的股東權(quán)益不享有任何收益權(quán)或處置權(quán)（包括但不限

3、于股東權(quán)益的轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押）。在委托持股期限內(nèi)，甲方有權(quán)在條件具備時(shí)，將相關(guān)股東權(quán)益轉(zhuǎn)移到自己或自己指定的任何第三人名下，屆時(shí)涉及到的相關(guān)法律文件，乙方須無條件同意，并無條件承受。在乙方代為持股期間，因代持股份產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用及稅費(fèi)（包括但不限于與代持股相關(guān)的投資項(xiàng)目的律師費(fèi)、審計(jì)費(fèi)、資產(chǎn)評(píng)估費(fèi)等）均由甲方承擔(dān)；在乙方將代持股份轉(zhuǎn)為以甲方或甲方指定的任何第三人持有時(shí)，所產(chǎn)生的變更登記費(fèi)用也應(yīng)由甲方承擔(dān)。作為委托人，甲方負(fù)有按照 xxx 公司章程、本協(xié)議及公司法的規(guī)定以人民幣現(xiàn)金進(jìn)行及時(shí)出資的義務(wù)，并以其出資額限度內(nèi)一切投資風(fēng)險(xiǎn)。甲方作為“代表股份”的實(shí)際所有人，有權(quán)依據(jù)本協(xié)議對(duì)乙方不適當(dāng)?shù)氖芡行袨檫M(jìn)

4、行監(jiān)督與糾正，并有權(quán)基于本協(xié)議約定要求乙方賠償因受托不善而給自己造成的實(shí)際損失，但甲方不能隨意干預(yù)乙方的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。甲方認(rèn)為乙方不能誠實(shí)履行受托義務(wù)時(shí)，有權(quán)依法解除對(duì)乙方的委托并要求依法轉(zhuǎn)讓相應(yīng)的“代表股份”給委托人選定的新受托人，但必須提前15 日書面通知乙方。四、乙方的權(quán)利與義務(wù)作為受托人，乙方有權(quán)以名義股東身份參與xxx 公司的經(jīng)營(yíng)管理或?qū)?xxx 公司的經(jīng)營(yíng)管理進(jìn)行監(jiān)督，但不得利用名義股東身份為自己牟取任何私利。未經(jīng)甲方事先書面同意，乙方不得轉(zhuǎn)委托第三方持有上述代表股份及其股東權(quán)益。作為 xxx 公司的名義股東，乙方承諾其所持有的 xxx 公司股權(quán)受到本協(xié)議內(nèi)容的限制。乙方在以股東身

5、份參與xxx 公司經(jīng)營(yíng)管理過程中需要行使表決權(quán)時(shí)至少應(yīng)提前 3日通知甲方并取得甲方書面授權(quán)。在未獲得甲方書面授權(quán)的條件下，乙方不得對(duì)其所持有的“代表股份”及其所有收益進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、處分或設(shè)置任何形式的擔(dān)保，也不得實(shí)施任何可能損害甲方利益的行為。在乙方自身作為 xxx 公司實(shí)際股東、且所持xxx 公司股份比例（不含代甲方所持份額）大于 50% 的情形下，如果乙方自身作為股東的意見與甲方的意見不一致、且無法兼顧雙方意見時(shí)，一方應(yīng)在表決之前將自己對(duì)表決事項(xiàng)的意見告知甲方。在此情形下，甲方應(yīng)同意乙方按照自己的意見進(jìn)行表決。乙方承諾將其未來所收到的因代表股份所產(chǎn)生的任何全部投資收益（包括現(xiàn)金股息、紅利或任何

6、其他收益分配）均全部轉(zhuǎn)交給甲方，并承諾將在獲得該等投資收益后 15 日內(nèi)將該等投資收益劃入甲方指定的銀行賬戶。如果乙方不能及時(shí)交付的，應(yīng)向甲方支付等同于同期銀行逾期貸款利息之違約金。五、保密條款協(xié)議雙方對(duì)本協(xié)議履行過程中所接觸或獲知的對(duì)方的任何商業(yè)信息均有保密義務(wù)，除非有明顯的證據(jù)證明該等信息屬于公知信息或者事先得到對(duì)方的書面授權(quán)。該等保密義務(wù)在本協(xié)議終止后仍然繼續(xù)有效。任一方因違反該等義務(wù)而給對(duì)方造成損失的，均應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方的相應(yīng)損失。六、爭(zhēng)議的解決凡因履行本協(xié)議所發(fā)生的爭(zhēng)議，甲、乙雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，協(xié)商不能解決的，雙方同意向深圳市人民法院起訴解決。七、其他事項(xiàng)本協(xié)議一式兩份，協(xié)議雙方各持一

7、份，具有同等法律效力。本協(xié)議自甲、乙雙方授權(quán)代表簽字之日起生效。甲方（簽章）：法定代表人（簽章）：乙方（簽章）：身份證號(hào)碼：簽約時(shí)間： 年 月 日于深圳該股權(quán)代持協(xié)議看起來十分完備，其實(shí)存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)，首先，如果乙方代持股份后擅自轉(zhuǎn)讓股份，甲方如何防范，畢竟乙方是工商登記的股東，其次，如乙方拒不 歸還甲方該股權(quán)，編造理由主張?jiān)摴蓹?quán)甲方已經(jīng)實(shí)際轉(zhuǎn)讓給乙方，甲方存在未償付乙 方債權(quán)等情形，則甲方將付出極大的維權(quán)成本，最后，尤其致命的是乙方代表甲方參 與公司經(jīng)營(yíng)，而這一點(diǎn)在認(rèn)定股權(quán)權(quán)屬時(shí)會(huì)對(duì)甲方不利。實(shí)際上，股權(quán)代持行為，是一個(gè)典型的隱名投資行為，我們國(guó)家新公司法已經(jīng)不承 認(rèn)隱名股東身份，只有登記

8、在股東名冊(cè)上的履行了實(shí)際出資義務(wù)的投資人才是股東， 而工商登記上的股東名冊(cè)則具有更高的證明效力，因此為了保護(hù)甲方的利益，決不能 僅憑這一份股權(quán)代持協(xié)議。有關(guān)解決方案我們認(rèn)為可以借鑒風(fēng)險(xiǎn)投資基金投資成長(zhǎng)性 公司的做法，采取股權(quán)抵押，股權(quán)期權(quán)購買協(xié)議、獨(dú)家授權(quán)等一些列協(xié)議來解決。2011 年 2 月 16 日頒布施行的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若 干問題的規(guī)定（三）中對(duì)于股權(quán)代持問題用了兩個(gè)條文做了專門的規(guī)定。對(duì)于有關(guān)股權(quán)代持的最新公司法司法解釋三做如下幾點(diǎn)闡述：一、明確了股權(quán)代持協(xié)議的合法地位，但是并未明確實(shí)際投資人的合法股東地位，明確了依照股權(quán)代持協(xié)議保護(hù)實(shí)際投資人的投資權(quán)益，但

9、是對(duì)于實(shí)際投資人能否享有股東權(quán)益問題仍然規(guī)定要嚴(yán)格按照公司法的規(guī)定執(zhí)行。二、必須要區(qū)分投資權(quán)益和股東權(quán)益是兩個(gè)不同的概念。三、隱名投資人（即實(shí)際出資人）面臨著股權(quán)被無權(quán)處分的巨大風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此，法院認(rèn)定按照物權(quán)法關(guān)于無權(quán)處分的處理原則處理，那么隱名投資人將極有可能面臨無法追回股權(quán)的危險(xiǎn)境地，該公司法規(guī)定僅僅對(duì)于隱名投資人對(duì)于名義股東享有追償權(quán)做出了明確規(guī)定。上海星瀚律師事務(wù)所的博客載文：激勵(lì)核心成員的股權(quán)代持協(xié)議核心成員主張顯名風(fēng)險(xiǎn)不少公司創(chuàng)始人為激勵(lì)和留住公司核心成員，同時(shí)又想避免改變公司股權(quán)結(jié)構(gòu)而 影響遠(yuǎn)期融資，創(chuàng)始人往往會(huì)通過與核心成員簽訂股權(quán)代持協(xié)議的方式，將核心成員 作為公司隱名股東，以

10、此增加核心成員與公司間的緊密度。此類股權(quán)代持的方式，看似“保持公司股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定”，但卻反而容易造成公司 股權(quán)的不穩(wěn)定。根據(jù)公司法及其司法解釋規(guī)定，隱名股東可以要求顯名并載于股東名冊(cè)和工 商登記資料中；另一方面，除要求其他股東同意外，法律并未具體設(shè)定隱名股東要求 顯名的限制條件。因此，核心成員可以根據(jù)代持協(xié)議，要求成為公司顯名股東，如此 將反而導(dǎo)致公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，破壞股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性。為避免此類風(fēng)險(xiǎn)，建議在代持協(xié)議中明確約定核心成員顯名的條件，僅在達(dá)到約 定條件的情況下，核心成員才可顯名；此外，也可通過簽訂附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的 方式，達(dá)到上述激勵(lì)目的。從而避免股權(quán)始終處于可能因隱名股東主張顯名而產(chǎn)生的 不穩(wěn)定狀態(tài)中。規(guī)避行業(yè)限制的股權(quán)代持協(xié)議需防范無效風(fēng)險(xiǎn)由于我國(guó)對(duì)外商投資行業(yè)的管控，部分行業(yè)限制外國(guó)投資者作為該行業(yè)公司股東。因此，有些外國(guó)投資者為規(guī)避相關(guān)外商投資限制，將中國(guó)境內(nèi)的公司和公民作為名義 股東，外國(guó)投資者自身則作為隱名股東的股權(quán)代持方式，繞開針對(duì)外國(guó)投資者的限制， 實(shí)際開展業(yè)務(wù)。此種做法，在對(duì)外資存在限制的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中尤為多見。但根據(jù)合同法規(guī)定，利用股權(quán)代持方式規(guī)避行業(yè)限制的做法，通常被視為“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”，因此相