卡爾·拉倫次【法學(xué)方法論】讀書報(bào)告

1、 7/7 卡爾拉倫茨法學(xué)方法論讀書報(bào)告摘要卡爾拉倫茨在法學(xué)方法論一書中提出了“價(jià)值導(dǎo)向的思考”方法，并提供了一整套的法律解釋和法的續(xù)造之標(biāo)準(zhǔn)，意圖通過提供這些方法，對(duì)法律的價(jià)值判斷做事后審查，以防價(jià)值判斷成為法官的純粹個(gè)人立場(chǎng)。筆者對(duì)該書的主要內(nèi)容做了簡(jiǎn)單的介紹，同時(shí)就自己讀該書的體會(huì)做一梳理，提出了一些反思。關(guān)鍵詞：方法論；法律解釋；法的續(xù)造；反思卡爾拉倫茨是德國(guó)法學(xué)家，新黑格爾法學(xué)的代表人物之一，其主要貢獻(xiàn)在民法學(xué)領(lǐng)域，一生筆耕不輟，其對(duì)德國(guó)法學(xué)及法律實(shí)踐的影響至深至遠(yuǎn)，其中影響最大的著作是法學(xué)方法論。這部著作是卡爾拉倫茨在回應(yīng)各種學(xué)術(shù)挑戰(zhàn)而形成的重要著作，由某學(xué)者陳愛娥翻譯的學(xué)生版，在全

2、文版的整體框架不變的情形下，節(jié)略了論及歷史、批判性部分，用拉倫茨自己的話語表述就是：學(xué)生版主要滿足那些希望能比較迅速的獲得一個(gè)梗概，而又不至為全文版遠(yuǎn)遠(yuǎn)“繞道”到19世紀(jì)的本書篇幅所驚退的讀者 德卡爾拉倫茨法學(xué)方法論M陳愛娥，譯：商務(wù)即書館，2003.。即便如此，由于本書的博大精深，以及兩地學(xué)者用語上的一些差別，還是造成閱讀過程中的不少困惑。本文主要是對(duì)該書的一些淺顯的理解和思考。一、全書的主要脈絡(luò)作者一開始就點(diǎn)明書名所謂的“法學(xué)”是指：以特定法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，藉以探求法律問題之答案的學(xué)問。這種學(xué)問的基本問題在于，在法律判斷中經(jīng)常包含價(jià)值判斷，而一般認(rèn)為，對(duì)于價(jià)值判斷不能以科學(xué)的方法來審查，

3、它只是判斷者個(gè)人確信的表達(dá)。然而，法律家仍須以一定的方法來處理法律問題，作者希望藉本書指出，法學(xué)針對(duì)“價(jià)值取向”的思考也發(fā)展出一些方法，借助它們可以理解及轉(zhuǎn)述既定的價(jià)值判斷，對(duì)這些價(jià)值判斷也可以作合理的批評(píng)。另一個(gè)考慮的重點(diǎn)是“法”本身。假使應(yīng)該由法的特制來確定法學(xué)、法學(xué)方法論及其思考的方式特征，就必須對(duì)法學(xué)的研究客體有更詳盡的認(rèn)識(shí)。事實(shí)上，每種法學(xué)方法論都取決于其對(duì)法的理解。再者，因?yàn)榉▽W(xué)必然涉及文字內(nèi)容的理解，因此詮釋學(xué)對(duì)于法學(xué)有重大意義。陳愛娥教授在本書的代譯序中對(duì)本書的內(nèi)容作了簡(jiǎn)明扼要的概括，為讀者的閱讀和理解點(diǎn)亮了一盞導(dǎo)航燈，我閱讀時(shí)亦深受其益，以下我就將我對(duì)本書的內(nèi)容做一個(gè)簡(jiǎn)單的闡

4、述。本書中作者把法學(xué)方法論定格為關(guān)于法律適用的方法的理論以及蘊(yùn)涵于這些法律方法背后的相關(guān)法哲學(xué)問題。全書的篇章結(jié)構(gòu)是這樣安排的：第一章中主要介紹了現(xiàn)代法學(xué)方法論中的利益法學(xué)和評(píng)價(jià)法學(xué)，并對(duì)這兩大法學(xué)流派的理論進(jìn)行了批判性的評(píng)說。這里辯說的思路實(shí)際就是接下來各章的體例安排，如從規(guī)X的內(nèi)涵到事實(shí)的結(jié)構(gòu)，再到尋求正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判。第二章法學(xué)的一般特征，則是從法學(xué)的研究和處理對(duì)象具有規(guī)X意義的法規(guī)X入手，從方法論的高度探討法學(xué)對(duì)法律實(shí)務(wù)的意義和可能提供的知識(shí)貢獻(xiàn)，最后又致力探討了法學(xué)方法論的任務(wù)及其地位，法學(xué)方法論是否是法學(xué)的一部分等問題。簡(jiǎn)述之，作者試圖借這些具體問題的闡述來回答法學(xué)直至法學(xué)方法論的存

5、在意義和歷史方位，是對(duì)法學(xué)發(fā)展的反思。第三章至第六章分述法條理論、案件事實(shí)及法律判斷、法律解釋、法官續(xù)造法律的方法，作者通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖?，精心雕刻了一套關(guān)于法學(xué)方法論之方法的理論，構(gòu)建起作者關(guān)于法學(xué)方法論的理論大廈。從章節(jié)的安排上看，按照法律思維的邏輯模式（即蘭段論模式）來展開，從法條理論的大前提，到案件事實(shí)的小前提，再到以法律解釋和續(xù)造來獲得法效果的X式。但是，拉倫茨的法學(xué)方法論不是簡(jiǎn)單的邏輯涵攝，他一再?gòu)?qiáng)調(diào)，這三個(gè)階段并非是截然分裂的。第七章在前幾章的基礎(chǔ)上，又轉(zhuǎn)入探討法學(xué)中的概念體系，強(qiáng)調(diào)法學(xué)乃是以倫理原則為主導(dǎo)的內(nèi)部體系和以邏輯體系為主體的外部體系相結(jié)合的開放的、價(jià)值導(dǎo)向的思考方式。二、

6、“價(jià)值導(dǎo)向的思考”方法論體系的建構(gòu)著者在書中給我們提出并要給予解答的，是法學(xué)研究中一個(gè)懸而未決并可逐步遞推的問題一項(xiàng)正當(dāng)?shù)牟门腥绾涡纬?，裁判的正?dāng)性如何評(píng)判，有無評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)？質(zhì)言之，法的適用是否存在價(jià)值判斷，價(jià)值判斷是不是純粹個(gè)人立場(chǎng)的主X，有無作為審查價(jià)值判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)？對(duì)這些問題的不同回答產(chǎn)生了眾多的流派和紛繁的學(xué)說，概括起來，可以分為兩派：一派是傳承實(shí)證主義法學(xué)，認(rèn)為法的適用模式就是從法律規(guī)定的大前提和案件事實(shí)的小前提，推導(dǎo)出判決結(jié)論；另一派卻是強(qiáng)調(diào)法官在法的適用中的核心地位，法官解釋法律和從事法的續(xù)造多少是“任意”或“恣意”的，因此，“法官受法和法律拘束”的原則根本無法實(shí)現(xiàn)，所謂的法律支

7、配只是一種幻想。對(duì)于這兩種傾向和相關(guān)理論論證，拉倫茨均予批駁。他重點(diǎn)反駁了科赫和呂斯曼提出的“演繹的說理模式”以及哈塞默談到的“法官即使想要，他也不能嚴(yán)格地遵守法律。法律一旦公布，其適用即須受法官行為的支配”的觀點(diǎn)。拉倫茨提出用“循序漸進(jìn)的方法”以獲得“符合正義要求的個(gè)案裁判”。這種“循序漸進(jìn)的方法”意指：法官首先必須努力確定有關(guān)法律規(guī)定，以及隱含于規(guī)定之中的法律思想之正確意義，以便能針對(duì)待判案件作進(jìn)一步的思考。當(dāng)法律不能幫助法官發(fā)現(xiàn)一種多少符合“事理上的正義”之裁判時(shí)，法官還有作“超越法律”之法的續(xù)造的可能性，然而，就此法官必須提出事理上的根據(jù)，并為其裁判承擔(dān)沉重的責(zé)任，沒有一種方法論能夠或

8、想要免除他這項(xiàng)責(zé)任。而且，法官通常不能直接訴諸最終、最一般之原則的方法，以獲致其所尋求的正當(dāng)決定，反之，他必須采取循序漸進(jìn)的方法。因?yàn)?，只有這種循序漸進(jìn)的方法，才能對(duì)法官的裁判作事后審查，雖然裁判可能包含價(jià)值判斷。拉倫茨一方面認(rèn)為：“法律適用不能獨(dú)立于解釋及法的續(xù)造之外；只在極小的X圍內(nèi)，法律適用是以邏輯涵攝為基礎(chǔ)，大部分則基于不同性質(zhì)的判斷?！绷硪环矫鎻?qiáng)調(diào)，法律的解釋和法的續(xù)造并不是任意或恣意的，包含于其中的價(jià)值判斷也不是判斷者的感情行為或內(nèi)心的評(píng)價(jià)行為而已。這種價(jià)值判斷必須是基于法律的觀點(diǎn)，依法秩序的要求及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的，并且這種價(jià)值判斷是可以進(jìn)行事后審查和評(píng)價(jià)的。于此，他提出了“價(jià)值導(dǎo)

9、向的思考”方法，力圖提供一種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，雖然這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)“不可量化”，卻“是有根據(jù)的”，根據(jù)在于法原則、法理念與法秩序。同時(shí)，他還提供了一整套的法律解釋和法的續(xù)造的標(biāo)準(zhǔn)和方法，意圖通過提供這些方法，對(duì)這些價(jià)值判斷做事后審查，不至于讓價(jià)值判斷成為法官的純粹個(gè)人立場(chǎng)。對(duì)于其提出的“價(jià)值導(dǎo)向的思考”，拉倫茨認(rèn)為，“借助它們可以理解及轉(zhuǎn)述既定的價(jià)值判斷，而進(jìn)一步的評(píng)價(jià)行為，其至少在一定界限內(nèi)，必須經(jīng)此等先決的價(jià)值判斷為準(zhǔn)則 黃進(jìn)喜.“價(jià)值導(dǎo)向的思考”方法的限度評(píng)卡爾-拉倫茨的法學(xué)方法論.J. 某政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2007.09.。 三、法律的漏洞和法的續(xù)造拉倫茨作為新黑格爾法學(xué)的代表人物，以黑格爾所

10、說的客觀精神寄寓于具體事實(shí)之中的思想為基礎(chǔ)，倡導(dǎo)“正法”論，將誠(chéng)實(shí)信用等“法倫理的諸原則”稱之為正法，并強(qiáng)調(diào)了其意義。他將法律原則區(qū)分為“開放式的”和“法條形式的”兩種類型。“開放式的”指“通常具有主導(dǎo)地位法律思想的性質(zhì)，其不能直接適用以裁判個(gè)案，毋寧只能藉助其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得判決基準(zhǔn)”；“法條形式的”指“已經(jīng)凝聚成可以直接適用的規(guī)則，其不僅式法律理由，毋寧式法律本身”，而這兩者的關(guān)系式流動(dòng)的。他對(duì)原則的區(qū)分就相當(dāng)于現(xiàn)在對(duì)原則和規(guī)則的區(qū)分。因?yàn)檎ㄊ恰胺▊惱淼闹T原則”，所以無論如何審慎，法律仍必有漏洞。拉倫茨把漏洞從X圍上分為法律漏洞和法的漏洞，法律漏洞是指一種法律“違反計(jì)劃

11、的不圓滿性”，而法的漏洞是整體法秩序的不圓滿性。前者包括規(guī)X本身的不圓滿和依根本的規(guī)整意向應(yīng)予以規(guī)整的問題欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則。后者或是源于法律對(duì)整個(gè)應(yīng)予規(guī)整的X圍未加規(guī)整；或者其欠缺某種依不可反駁的交易需要，或一般法意識(shí)認(rèn)可的法原則確屬必要的法制度。為了彌補(bǔ)法律漏洞，在采納乃至發(fā)展一些新的法律思想，超越法律原本的計(jì)劃或?qū)χ骰蚨嗷蛏俚男拚?。這種續(xù)造就稱之為“超越法律的法的續(xù)造”。確定“超越法律的法的續(xù)造”，是因?yàn)槔瓊惔囊允歉鶕?jù)法的計(jì)劃性區(qū)分了法律漏洞和法的漏洞，并將其緣由稱之為“某些委實(shí)不能再認(rèn)為是法律違反計(jì)劃的不圓滿性的情況”，即有關(guān)乎法倫理原則的情況。拉倫茨本人是反對(duì)使用“法漏洞”這一概念，但

12、他并不否認(rèn)法漏洞現(xiàn)象的存在，也不否認(rèn)法官對(duì)于法漏洞的填補(bǔ)，甚至認(rèn)為這已是一個(gè)事實(shí)。他只是認(rèn)為法漏洞不符合它對(duì)于法律漏洞的界定。拉倫茨對(duì)超越法律的法的續(xù)造，列舉了三種情況：一是，鑒于法律交易上的需要從事之法的續(xù)造；二是，鑒于“事務(wù)的本質(zhì)”從事之法的續(xù)造；三是，鑒于法倫理性原則從事之法的續(xù)造。雖然，他將法倫理性原則單獨(dú)作為一項(xiàng)列舉，但就交易上的需要和事務(wù)的本質(zhì)而言，同樣是根據(jù)法的倫理性原則推導(dǎo)出來的。如果，不根據(jù)法的倫理性原則的精神來界定，如何知曉什么樣的交易行為和何種事物的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，又如何予以規(guī)制。所以，在以何標(biāo)準(zhǔn)來劃分應(yīng)予以“超越法律的法的續(xù)造”還值得商榷?？偟目磥?，作者對(duì)法律內(nèi)的續(xù)造

13、和超越法律的法的續(xù)造的劃分以其法律漏洞的理論為基礎(chǔ)，使法官對(duì)法的續(xù)造既有內(nèi)在的續(xù)造又有法律外的續(xù)造，形成一個(gè)完滿法官造法的結(jié)構(gòu) 彭婧. 法律的漏洞和法的續(xù)造讀拉倫茨的法學(xué)方法論.J.科教文匯.2008.01.。四、對(duì)法學(xué)方法論的思考從這本書一開始，作者就表明這樣的信念：法學(xué)問題雖然本質(zhì)上是法學(xué)方法問題，但是相對(duì)客觀化之途是存在的。非常重要的是，作者在本書中對(duì)整個(gè)法規(guī)X實(shí)踐的客觀化過程的具體方法和具體步驟作了極為清晰的論證。正是這樣細(xì)致的論證，才使他的理論保持了合理的價(jià)值。然而作者并沒有否棄法律的價(jià)值屬性，他明自，法律和它的實(shí)踐是人類活動(dòng)的一部分，因此必然在所有的環(huán)節(jié)浸入人的價(jià)值因素。這就是所謂

14、法治下的人治因素。但是，他注意到法律之所以應(yīng)該是制度實(shí)在，是以它的安定性和普遍性為理由的。追求個(gè)案特殊的具體的公正的企圖，對(duì)我們?nèi)祟悓?shí)踐來說，不僅是無效率的，也是不可能的，相反，法規(guī)X的普遍化和普遍實(shí)踐，是我們可能而且不得不采用的模式。所以，現(xiàn)代法學(xué)的課題不在其他，而在法學(xué)方法：尋找使價(jià)值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在切合時(shí)代使命的目標(biāo)下得以客觀地向前地實(shí)踐。拉倫茨教授通過描述并評(píng)論現(xiàn)代方法上的論辯，提出法規(guī)X和實(shí)踐的關(guān)系點(diǎn)，及當(dāng)為和實(shí)存的關(guān)系點(diǎn)是：不可分割的“結(jié)構(gòu)交織”，或者說成立“循環(huán)學(xué)上的論證”，法官要在法律和事實(shí)之間“眼光往還流轉(zhuǎn)”，并且其價(jià)值判斷不能脫離循環(huán)中的法規(guī)

15、X的規(guī)X作用 龍衛(wèi)球.評(píng)價(jià)法學(xué)的現(xiàn)代軌跡評(píng)拉倫茨的法學(xué)方法論.J. 法律評(píng)論.2000.02.。作者在本書的引論向讀者交待：本書所成的“法學(xué)”是指：以某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問題之答案的學(xué)問。但是，如何超越自身的樊籬，使法學(xué)的方法論成其為法學(xué)自我矯治、自我批判和自我反思的起點(diǎn)，從而真正讓法律人在社會(huì)中行正義之事，這便成了作者不得不面對(duì)和思考的問題。無論拉倫茨所倡導(dǎo)的是一種謹(jǐn)慎的思考方式，還是一種對(duì)法律人的循序漸進(jìn)的穩(wěn)妥行事風(fēng)格的認(rèn)同或強(qiáng)調(diào)，但是在實(shí)際的法律生活場(chǎng)景，真實(shí)的情況也許會(huì)有違拉倫茨美好的初衷。因?yàn)閷?shí)踐中的法律人是活生生的個(gè)體，價(jià)值導(dǎo)向在方法論中的

16、引入恰好無法避免具體的裁判者在自己的價(jià)值立場(chǎng)、特別是利益考慮的驅(qū)使下做出表面符合法規(guī)X，實(shí)際背離基本社會(huì)公正的決定。只要真正的方法之外的制度制約沒有形成，只要這個(gè)社會(huì)還缺乏些基本的共識(shí)和人格底線，這種危險(xiǎn)就不可避免。方法的局限正是在這種情況下顯現(xiàn)出來。知道有哪些方法和思考方式，并不意味著能夠運(yùn)用這些方法和思考方式。法學(xué)的實(shí)踐理性正好說明它在許多時(shí)候是一種“只可意會(huì)，不可言傳”的行當(dāng)；而關(guān)涉到良知、正義等價(jià)值問題的方法論斷，更不能通過“知識(shí)傳授”的方式注入法律人的靈魂深處。方法論上的自主自覺并不能證明其在實(shí)際上會(huì)取得成功或富有成效。這種反思如果純粹是“向內(nèi)的”，脫離了對(duì)法學(xué)、法律賴以成立的各種復(fù)

17、雜社會(huì)歷史條件、政治道德環(huán)境以及權(quán)力制度背景等的體悟，脫離了對(duì)真實(shí)的世界的更大程度上“向外的”認(rèn)識(shí)和反思，那么法學(xué)的完整和獨(dú)立就仍然不能實(shí)現(xiàn)。法學(xué)中的許多問題，表面上是法學(xué)問題，實(shí)際上都是更深層次的政治道德問題、利益問題和權(quán)力爭(zhēng)奪問題。這些問題與方法無太大關(guān)系，與法律人的業(yè)務(wù)素質(zhì)也沒多大關(guān)系。特別是在當(dāng)今這個(gè)“開放社會(huì)科學(xué)”的背景下，法學(xué)以開放姿態(tài)和面對(duì)苦難的立場(chǎng)進(jìn)行實(shí)在的反思，也許倒能使其立足于“科學(xué)之林”，以自己特有的方法論推動(dòng)建立和實(shí)現(xiàn)一個(gè)公正的社會(huì)。這樣說，當(dāng)然是有一個(gè)前提的，即我們已經(jīng)有了一種成熟或比較成熟的法學(xué)知識(shí)傳統(tǒng)。在促進(jìn)這種傳統(tǒng)形成的意義上重視法學(xué)方法論本身才是有價(jià)值的。當(dāng)然，這并不是否定好的理論對(duì)于實(shí)踐的貢獻(xiàn)，恰恰相反，實(shí)踐正需要如此精妙的理論來指引，而不至迷失了前進(jìn)的大方向。拉倫茨教授對(duì)法學(xué)方法論體系的研究對(duì)我國(guó)法學(xué)方法論研究還是具有啟迪的。在我國(guó)，由于對(duì)方法論的輕視，一般很少論及法學(xué)方法論，即使有所論述，大多也是在把方法論及方法相互替代的意義上或把方法論等同于方法的意義上使用的。鑒于我國(guó)目前方法論研究的現(xiàn)狀和方法論研究的巨大意義，我們應(yīng)在以后的研究