學分制經(jīng)濟法(擔保)

1、擔 保 法擔保法概述保證抵押質(zhì)押定金與留置本章主要內(nèi)容重點掌握先訴抗辯權(quán)保證期間抵押物與質(zhì)押的范圍抵押質(zhì)押合同的生效抵押質(zhì)押留置的優(yōu)先權(quán)2一、擔保法概述保護債權(quán)人的利益，擔保物權(quán)有優(yōu)先受償權(quán)。促進資金融通和充分利用物的價值，為債務(wù)人拓寬融資渠道，同時增進社會財富。最早的關(guān)于債務(wù)抵押和擔保的規(guī)定見于古埃及，借債時，債務(wù)人若無其他財產(chǎn)作為抵押，可將亡父的木乃伊作為抵押或以自身未來的木乃伊作為償還債務(wù)的擔保。如債務(wù)人死前債務(wù)未清，充當?shù)盅旱哪灸艘敛坏寐裨帷?、立法宗旨3擔保的概念和基本特征根據(jù)法律規(guī)定或當事人約定，債務(wù)人或第三人以其財產(chǎn)或信用保證債務(wù)履行，以保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的措施。A:從屬性

2、：擔保是以主債權(quán)的存在為前提，因主債權(quán)轉(zhuǎn)移、消滅而轉(zhuǎn)移、消滅，因主合同的無效而無效（當事人另有約定的除外） B補充性：債務(wù)人不履行或不能履行債務(wù)時，由擔保人承擔履行義務(wù)。 C自愿性：由當事人自愿設(shè)立。4、擔保的種類：人的擔保：保證財產(chǎn)擔保：抵押、質(zhì)押、留置金錢擔保：定金3、特征2、定義4二、保證1定義：保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。2、特征： A保證是由第三人提供的擔保 B保證合同是諾成性合同 C保證的信用性（一）概念及特征保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。5（二）保證的方式1一般保證和連帶保證一般保證：當事人在保證合同中約定，債務(wù)人

3、不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的。（指保證人僅對債務(wù)人不能履行債務(wù)負責補充責任的保證。）先訴抗辯權(quán)：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。三種除外情況:債務(wù)人住所發(fā)生變化,致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)6連帶責任保證：即保證人不論債務(wù)人是否能履行債務(wù)，只要債務(wù)到期，債務(wù)人不履行保證人就有義務(wù)承擔保證責任。（指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時與債務(wù)人負連帶責任的保證）當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。7（三）保證人的

4、資格與保證責任范圍案例2：潤洲工商銀行（債權(quán)人） 市糧油公司（被保證人）市副食品公司（保證人,系法人分支機構(gòu)）市食品貿(mào)易公司（法人）被保證的債務(wù)為60萬想一想：什么人可以擔任保證人？案例1：某開發(fā)公司與玩具廠簽訂融資租賃合同，約定開發(fā)公司出租給玩具廠的一玩具生產(chǎn)線，租金為1400萬，分月支付租金，租期滿后，該生產(chǎn)線歸玩具廠所有，開發(fā)公司要求某人民銀行為其提供擔保。81、保證人的資格一般規(guī)定: 具有代主債務(wù)人履行債務(wù)能力的法人、其他組織或自然人。限制規(guī)定： （1） 國家機關(guān)不得作保證人,法律另有規(guī)定的除外。 （2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得做保證人。 （3）企業(yè)法人

5、的分支機構(gòu)、職能部門未經(jīng)法人書面授權(quán)不能做保證人。 擔保法第21條：保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用，保證合同有約定的，按照約定。當事人對保證的范圍沒有約定或約定不明的，應(yīng)對全部債務(wù)承擔保證責任。2、保證責任范圍9（四）保證期間 某汽車租賃公司曾經(jīng)將一輛汽車租賃給如皋市如城鎮(zhèn)的趙某某， 2004年9月3日，趙某某對其所欠汽車租賃費27980元向汽車租賃公司出具“還款協(xié)議書”，該協(xié)議書載明所欠款項于2004年10月26日前結(jié)清。趙某某的姐夫紀某某在還款協(xié)議書上擔保人位置親筆簽名，但未約定保證責任及保證期限。后趙某某償還該公司租賃費欠款13000元，下余欠款多次催

6、要未果。2006年10月15日，汽車租賃公司向法院起訴，請求趙某某立即給付欠款14980元；并要求趙某某、紀某某對上述款項互負連帶償還責任。10一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在一般保證中，保證期間因為債權(quán)人對主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁而中斷，自該訴訟或仲裁終結(jié)之日起重新起算。連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。連帶保證責任期間不因任何事由中斷、中止或延長。保證合同中約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清為止等內(nèi)容，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)期滿之日起二年。11甲

7、向乙借款20萬元，以其價值10萬元的房屋、5萬元的汽車作為抵押擔保，還以1萬元的音響設(shè)備作質(zhì)押擔保，同時還由丙為其提供保證擔保。其間汽車遇車禍損毀，獲保險賠償金3萬元。如果上述擔保均有效，丙應(yīng)對借款本金在多大數(shù)額內(nèi)承擔保證責任？A7萬元B6萬元C5萬元D4萬元12（五）保證責任的免除和消滅保證期限屆滿而債權(quán)人未為請求；債權(quán)人放棄物的擔保；主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人書面同意；主債務(wù)消滅；保證合同的解除或終止。想一想：主債務(wù)只轉(zhuǎn)讓一部分，對未轉(zhuǎn)讓的部分保證人要承擔責任嗎？13保證期間內(nèi)主合同變更后保證人的責任a.保證期間內(nèi)，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人在原保證擔保范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任，但保證

8、人事先約定對特定債權(quán)人承擔保證責任或禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的除外。b.保證期間內(nèi)，債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)的，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔該轉(zhuǎn)讓部分的保證責任。c.保證期間內(nèi)，債務(wù)人與債權(quán)人協(xié)議變更主合同的，在未經(jīng)保證人書面同意的，若減輕債務(wù)人債務(wù)的，保證人應(yīng)承擔保證責任，反之對加重的部分不承擔責任。d.同一債權(quán)有物的擔保的，保證人僅對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任，債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人對其放棄部分不承擔保證責任。14二、抵 押3、種類：動產(chǎn)抵押、不動產(chǎn)抵押、權(quán)利抵押1、定義：抵押是債務(wù)人或第三人向債權(quán)人提供一定的財產(chǎn)，但不轉(zhuǎn)移對該財產(chǎn)的占有而擔保債務(wù)履行的一種擔保方式。當債務(wù)人不履行債務(wù)時債

9、權(quán)人有權(quán)將債務(wù)人或第三人提供抵押的財產(chǎn)以折價、變賣或拍賣的方式進行處分，并從處分抵押物的價款中優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保制度。抵押人（債務(wù)人）、抵押權(quán)人（債權(quán)人）2、特征：從屬性（存在上的從屬性、處分上的從屬性和消滅上的從屬性） 物上代位性（抵押權(quán)的效力及于抵押物的代替物上，即抵押物損害、滅失而受有賠償金或保險金時，抵押權(quán)人就賠償金或保險金行使權(quán)利）優(yōu)先權(quán)153、抵押合同中的抵押物范圍物權(quán)法第180條規(guī)定以下財產(chǎn)可以抵押（一）建筑物和其他土地附著物； （二）建設(shè)用地使用權(quán)； （三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)； （四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（浮動抵押） （五）正在建

10、造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通運輸工具； （七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。 第184條 下列財產(chǎn)不得抵押： （一）土地所有權(quán)； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外； （三）學校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施； （四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)； （五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。 164、抵押合同的生效1、必須雙方簽訂書面合同2、如果法律規(guī)定必須登記的，抵押合同自登記之日起生效.3、法律未規(guī)定應(yīng)辦理登記的抵押合同

11、，當事人若未辦理登記手續(xù)，該合同生效，但不得對抗善意第三人。(登記的公信力)案例：某甲為一私營企業(yè)主，與A銀行簽訂一份20萬元借款合同,協(xié)議約定銀行借給甲資金,期限為一年,一年后還本付息,甲以其價值20萬元汽車作抵押,但未辦理登記手續(xù),并在合同中約定,如甲不能還款,汽車任由銀行處理,貸款9個月后,甲又將該汽車以20萬價格賣給丙,打算與他人合伙販運貨物以償還貸款,此事銀行并未知情,問此抵押合同效力如何?丙能否取得該車的所有權(quán)?假設(shè)辦理了登記手續(xù),銀行是否直接取得汽車所有權(quán)?（一）建筑物和其他土地附著物； （二）建設(shè)用地使用權(quán)； （三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，（四）

12、正在建造的建筑物17甲居住于某城市，因業(yè)務(wù)需要，以其坐落在市中心的一處公寓（價值210萬元）作抵押，分別從乙銀行和丙銀行各貸款100萬元。甲與乙銀行于6月5日簽訂了抵押合同，6月10日辦理了抵押登記，與丙銀行于6月8日簽訂了抵押合同，同日辦理了抵押登記。后因甲無力還款，兩家銀行行使抵押權(quán)，對甲的公寓依法拍賣，只得價款150萬元，問乙、丙兩家銀行對拍賣款應(yīng)如何分配？為什么？案例185、抵押合同的法律效力抵押人仍對抵押物有占有權(quán)和所有權(quán)，但處分權(quán)受到限制：抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)債務(wù)履行期滿，債務(wù)人不履行債務(wù)的，致使抵押物

13、被法院扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取孳息同一抵押物為兩個的債權(quán)抵押擔保的清償順序：A:抵押合同均登記生效的，按登記的先后順序清償，登記時間相同的按債權(quán)比例清償B:均未登記的，按合同生效時間先后順序清償，生效時間相同的按債權(quán)比例清償C:一登記一未登記的，優(yōu)先清償?shù)怯浀牡盅旱膫鶛?quán)。19三、質(zhì)押案例：2007年10月5日甲向乙借款1000元，同日簽訂了一份質(zhì)押合同，約定于8日將一頭受孕的母牛作為質(zhì)物交付給對方，甲如期交付，稍后幾天，母牛產(chǎn)一小牛，問：質(zhì)押合同生效時間？小牛應(yīng)歸誰所有?20是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法以該

14、動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。（債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物） 1、定義標的物不同：抵押物可為權(quán)利、動產(chǎn)和不動產(chǎn)，質(zhì)押只能為動產(chǎn)和權(quán)利被占有的方式不同：不移轉(zhuǎn)占有和移轉(zhuǎn)占有合同生效時間不同：抵押自簽訂之日起生效或辦理登記之日起生效質(zhì)押自交付之日起生效或辦理登記之日起生效或轉(zhuǎn)權(quán)利憑證之日2、質(zhì)押與抵押的區(qū)別21案例：2007年1月某私營業(yè)主張某向中行申請貸款30萬元，期限3個月，并其評估為60萬元的一輛奔馳轎車作為質(zhì)押，簽訂合同后，該銀行考慮到難以保管，怕出現(xiàn)損壞招致張某的賠償訴訟，故又與張某形成一補充協(xié)議，約定由張某自行保管轎車。后張某又將轎車賣給

15、王某，銀行發(fā)現(xiàn)后向法院起訴，要求判定張某的行為無效，并保護其優(yōu)先受償權(quán)。物權(quán)法第27條規(guī)定，“動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力”。22質(zhì)押的法律效力質(zhì)押人仍享有質(zhì)物的所有權(quán)，并在一定的情形下，有權(quán)要求返還質(zhì)物（質(zhì)押人清償債務(wù)，質(zhì)權(quán)人不能妥善保管質(zhì)物，出質(zhì)人可要求質(zhì)權(quán)人交質(zhì)物提存：公證機關(guān)，或提前清償債權(quán)）出質(zhì)人將質(zhì)物交付質(zhì)權(quán)人，在權(quán)利出質(zhì)時，如允許他人使用須經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意質(zhì)權(quán)人應(yīng)妥善保管質(zhì)物，如造成損害的應(yīng)賠償質(zhì)權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取孳息，合同另有約定的除外3、質(zhì)押的法律效力23方某向?qū)O某借款1萬元，孫某要求其提供擔保，方某說：我有一部手提

16、電被劉某租去用了，就以它作質(zhì)押吧，但租金不作質(zhì)押。孫同意，遂付款。下列哪種說法是正確的？ A孫某實際占有電腦時質(zhì)押合同才生效 B如劉某書面同意，則質(zhì)押合同生效 C如劉某收到關(guān)于質(zhì)押的書面通知，則質(zhì)押合同生效 D如質(zhì)押合同生效，則孫某有權(quán)收取電腦租金 24某公司A股東為從銀行獲得一筆貸款，將其持有的所有法人股都質(zhì)押給銀行，那么他還有權(quán)行使大股東的權(quán)利嗎(如參與表決某提案)？質(zhì)押期內(nèi)，銀行有什么權(quán)利？大股東將其持有法人股抵押給銀行，除了分配盈余收取權(quán)和再轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制外，一般不影響其繼續(xù)行使大股東的權(quán)利。但若到期無法還清質(zhì)押貸款，存在被凍結(jié)、拍賣而導致上市公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移的風險。25權(quán)利質(zhì)押第223

17、條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)： （一）匯票、支票、本票； （二）債券、存款單； （三）倉單、提單； （四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)； （五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)； （六）應(yīng)收賬款； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。物權(quán)法第226條規(guī)定：以基金份額出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立26應(yīng)收賬款 所謂應(yīng)收賬款，是指未被證券化的（即不以流通票據(jù)或者債券為代表的）、以金錢為給付標的的現(xiàn)有以及將來的合同債權(quán)，包括： 其一，非證券化的以金錢為給付標的的現(xiàn)有債權(quán)，如賣方銷售貨物后形成的對賣方的

18、價金債權(quán)、出租人出租房屋后對承租人的租金債權(quán)、借款人對貸款人的借款債權(quán)等； 其二，各類經(jīng)營性收費權(quán)，如收費公路的收費權(quán)，農(nóng)村電網(wǎng)收費權(quán)以及城市供水、供熱、公交、電信等基礎(chǔ)設(shè)施項目的收益權(quán)，公園景點、風景區(qū)門票等經(jīng)營性服務(wù)收費權(quán)等。 物權(quán)法第228條規(guī)定：以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。27四、留置債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。（法律允許當事人預先約定排除留置權(quán)）1、定義案例：某甲為一汽車修理個體業(yè)主，為某乙修理汽車，汽車

19、修理完畢，因某已去年曾欠其私人借款10000元，某甲提出留置乙的汽車，并稱若不按期還錢，便將該汽車變賣償債。 282、留置權(quán)成立的條件a.債權(quán)人須依一定的債權(quán)關(guān)系占有債務(wù)人的動產(chǎn)b.占有人須有債權(quán)c.留置的標的物與債權(quán)具有牽連關(guān)系d.債權(quán)須到清償期標的物在交付時性質(zhì)不同，在質(zhì)押合同中，交付標的物即合同成立并生效，并具有擔保債權(quán)的法律效力。而在留置中債務(wù)人交付標的物則因當事人之間的運輸、加工承攬合同或保管合同。質(zhì)權(quán)是因約定而產(chǎn)生的，留置是法定的擔保。3、留置權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)別29甲向乙借款5萬元，并以一臺機器作抵押，辦理了抵押登記。隨后，甲又將該機器質(zhì)押給丙。丙在占有該機器期間，將其交給丁修理，因拖

20、欠修理費而被丁留置。下列哪些說法是正確的？ A.乙優(yōu)先于丙受償 B.丙優(yōu)先于丁受償 C.丁優(yōu)先于乙受償 D.丙優(yōu)先于乙受償 30不同擔保的優(yōu)先權(quán)問題動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)（未登記）并存，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)并存時，根據(jù)擔保法規(guī)定辦理了抵押登記的抵押權(quán)，具有公示公信效力，優(yōu)先于以轉(zhuǎn)移占有為公示方式的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。留置權(quán)和合同法規(guī)定的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)同是法定物權(quán)性權(quán)利，優(yōu)先于約定性權(quán)利的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)；同一物上，有留置權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)的，留置權(quán)優(yōu)先。314、留置的法律效力（1）留置權(quán)人負有妥善保管留置物的義務(wù)。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權(quán)人應(yīng)當承擔民事責任。（2）債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當在合同中約定，債權(quán)人留置財產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置債務(wù)人財產(chǎn)后，應(yīng)當確定兩個月以上的期限，通知債務(wù)人在該期