交通部公路工程監(jiān)理工程師合同管理精講

1、第一章 法律基礎(chǔ)知識(shí)一、考點(diǎn)預(yù)測(cè)合同關(guān)系是一種經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。合同雖然不是法律，但它是具有約束力的法律文件。簽訂和履行合同是建立在自愿約定基礎(chǔ)上的、在債權(quán)債務(wù)范圍內(nèi)的民事法律行為。公路工程施工監(jiān)理的任務(wù)之一是接受業(yè)主的委托管理合同，為此從事公路工程監(jiān)理任務(wù)的從業(yè)人員，對(duì)于民法通則的以下內(nèi)容應(yīng)充分熟悉了解。 合同(經(jīng)濟(jì))法律關(guān)系的三大要素：主體、客體、內(nèi)容。 合同的主體是指合同的當(dāng)事人?？梢猿蔀楹贤黧w的只有以下三種“人”：平等主體的自然人、法人、其他組織。 合同是建立在“債權(quán)”、“債務(wù)”上的民事法律關(guān)系，因此，必須明確理解“債”、“債務(wù)”、“債權(quán)”、“債務(wù)人”、“債權(quán)人”等概念，明確合同經(jīng)濟(jì)義務(wù)

2、是一種按照法定或約定必須由義務(wù)主體用一定履行行為，自覺實(shí)現(xiàn)權(quán)益主體(債權(quán)人)的經(jīng)濟(jì)利益和要求的責(zé)任。認(rèn)識(shí)合同債務(wù)關(guān)系所具有的法律約束力。 明確認(rèn)識(shí)：“法人”、“法定代表人”、“自然人”、合同中的委托代理人等基本概念，及他們的法律地位。 “委托代理人得到代理權(quán)的要件”，委托代理人行使代理權(quán)必須滿足的三要件。 無(wú)權(quán)代理概念，在無(wú)權(quán)代理情形下，被代理人所享有的“追認(rèn)權(quán)”、“拒絕權(quán)”。 幾種常見“無(wú)效代理”的表現(xiàn)形式包括：雙方代理、自身代理、惡意串通。 代理行為的法律后果：因代理人不履行職責(zé)給被代理人造成損失的責(zé)任；代理人與第三人串通損害被代理人利益的法律責(zé)任；非善意的第三人的法律連帶責(zé)任；出現(xiàn)“表見

3、代理”時(shí)，對(duì)“善意第三人”的權(quán)益保護(hù)；代理人或被代理人中的一方知道對(duì)方行為違法而未加阻攔情況下的法律責(zé)任；委托授權(quán)不明情況下的處置。 委托代理的終止：代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；被代理人取消委托或者代理人辭去委托；代理人死亡；代理人喪失民事行為能力；作為被代理人或者代理人的法人地位終止的。 例題1l 關(guān)于合同與法律的關(guān)系 合同所確立的法律關(guān)系是一種經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成。 主體：是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的當(dāng)事人，他是合同所確立的經(jīng)濟(jì)權(quán)益的享受者和經(jīng)濟(jì)義務(wù)的承擔(dān)者，是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中最積極的因素。根據(jù)合同法第二條的規(guī)定可以成為合同法律關(guān)系的平等主體的是：自然人、法人、其他組

4、織。 客體：指經(jīng)濟(jì)(合同)法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)所共同指向的“物質(zhì)財(cái)富(物)”或“提供的行為(事)”，包括有形財(cái)物、經(jīng)濟(jì)行為、智力成果等。 內(nèi)容：指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中法定的或約定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。 例題2 “債”、“債權(quán)”與“經(jīng)濟(jì)義務(wù)”的含義 民法通則第八十四條定義：債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)義務(wù)是一種按照法定或約定必須由義務(wù)主體用一定履行行為，自覺實(shí)現(xiàn)權(quán)益主體(債權(quán)人)的經(jīng)濟(jì)利益和要求的責(zé)任。在合同中合同雙方各自有自己的權(quán)利和義務(wù)；某種權(quán)利歸誰(shuí)所有，誰(shuí)就是這項(xiàng)權(quán)利的權(quán)益主體或稱債權(quán)人，相對(duì)而言，另一方就成為了義務(wù)主體(債務(wù)人)。在合同中

5、債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定全部履行自己的義務(wù)；債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。義務(wù)主體如果不履行或不完全履行其合同義務(wù)，權(quán)益主體一方有權(quán)請(qǐng)求由有關(guān)司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行。 例題3 構(gòu)成合同主體的自然人、法人、法人代表 (1)法人 法律上的法人是指被法律賦予人格化了的社會(huì)組織。民法通則第三十六條給法人定義為：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的組織。”民法第三十七條規(guī)定：“法人應(yīng)具備下列條件：第一、依法成立；第二、有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)；第三、有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和辦事場(chǎng)所；第四、能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！?(2)法人代表 民法通則第三十八

6、條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人是法定代表人(簡(jiǎn)稱法人代表)”。只有法人代表才能代表法人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，參與招標(biāo)投標(biāo)，簽訂經(jīng)濟(jì)合同。法人代表的這種權(quán)力受到法律的保護(hù)，其他人未經(jīng)法人代表的授權(quán)，是不能代表法人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。 (3)自然人 應(yīng)注意：自然人是不強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的國(guó)籍的，也就是意味著，不僅具有中國(guó)國(guó)籍的公民可以在我國(guó)簽訂合同，外國(guó)人乃至無(wú)國(guó)籍的自然人都是可以在中國(guó)與別人簽訂合同成為合同當(dāng)事人的。不像公民那樣強(qiáng)調(diào)他與國(guó)家之間存在的義務(wù)(公民是要對(duì)國(guó)家履行義務(wù)的)，反映自然人與任何他人(包括法人、其他組織，甚至于國(guó)家)的法律地位是一律平等的(也就是說(shuō)所簽訂

7、合同屬于民事范疇，不是行政法范疇的)。 例題4 代理制度 民法通則第六十三條規(guī)定：“公民可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為”?！按砣嗽诖頇?quán) 限范圍內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé) 任”。但同時(shí)規(guī)定：“依照法律規(guī)定或者按照約定，凡屬應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理”。 代理包括：委托代理、法定代理、指定代理。 合同管理中出現(xiàn)的代理多數(shù)為委托代理。 (1)法定代理 法定代理人是法律給無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人設(shè)立的代理關(guān)系。凡是無(wú)民事行為能力人(或限制民事行為能力人)的監(jiān)護(hù)人即是該“無(wú)民事行為能力人”或“限制民事行為能力人”的代法定代

8、理人。 (2)指定代理 指定代理是在司法訴訟的過(guò)程中產(chǎn)生的，如果訴訟當(dāng)事人自己不聘請(qǐng)律師，由法院為當(dāng)事人指定的訴訟律師，為訴訟當(dāng)事人提供的訴訟代理服務(wù)的，即為指定代理行為。指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定才能行使代理權(quán)。 (3)委托代理 法人代表可以委托其他人(或組織)代為實(shí)施民事法律事務(wù)，這種代為處理事務(wù)的行為，可表述為：“委托代理人以被代理人的名義，在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)，同第三人所做的意識(shí)表示或接受第三人的意識(shí)表示，且其法律后果直接歸屬于被代理人的法律行為”。它是按照被代理人的委托而發(fā)生的代理關(guān)系。 招標(biāo)單位委托招標(biāo)公司代為招標(biāo)，業(yè)主與監(jiān)理工程師簽訂委托監(jiān)理合同委托監(jiān)理工程師代為

9、管理施工承包合同等都屬于委托代理行為。 例題5 委托代理與委托代理人、委托代理有效的要件和無(wú)效代理 (1)民法通則第六十五條規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式；法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式(施工承包合同中的委托代理一律需要用書面形式)?！睍嫘问降奈?，一般表現(xiàn)為委托合同(如委托監(jiān)理合同、委托代理招標(biāo)合同等)或法人授權(quán)委托書(簡(jiǎn)稱法人委托書或委托書)，被代理人向代理人授權(quán)是單方行為(即不需要雙方協(xié)商一致)，憑“被代理人方”的授權(quán)意思表示，代理人就取得了代理權(quán)；代理人對(duì)被代理人的授權(quán)可以拒絕，拒絕的意思表示也是單方面的行為。 (2)委托代理必須滿足以下三個(gè)要

10、件后才能成立，代理人才可以代表被代理人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；同樣，這種代理人代表被代理人進(jìn)行的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也受到法律的保護(hù)。 第一：必須事先取得委托證明； 第二：必須在授權(quán)的范圍內(nèi)設(shè)立權(quán)利和義務(wù)； 第三：必須以被代理人的名義設(shè)立權(quán)利和義務(wù)。 (3)委托代理具有以下四個(gè)特征： 代理的后果特征：代理行為必須是能夠產(chǎn)生法律后果、具有法律意義。凡是不產(chǎn)生法律意義的行為，一律不能稱其為代理。 代理的目的特征：代理人的行為目的是為被代理人設(shè)立某種權(quán)利義務(wù)，因此，只有代理人以被代理人的名義進(jìn)行的代理行為，才能夠?yàn)楸淮砣巳〉脵?quán)利、設(shè)立義務(wù)；如果代理人以自己的名義所實(shí)施的法律行為，則其所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)就只能由行為

11、人自己負(fù)責(zé)，所以代理人以自己的名義所設(shè)立的權(quán)利和義務(wù)(如“自身代理”、“雙方代理”等)，不能稱其為代理行為。 代理的權(quán)限特征：代理人只能在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施行為，代理人在未經(jīng)授權(quán)、超越代理權(quán)限，或者代理權(quán)限終止后所進(jìn)行的代理行為，都屬于無(wú)權(quán)代理行為；除非被代理人對(duì)無(wú)權(quán)代理進(jìn)行過(guò)追認(rèn)外，原則上被代理人對(duì)于無(wú)權(quán)代理行為的后果不承擔(dān)法律責(zé)任。 代理的責(zé)任特征：代理人在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)從事的活動(dòng)，由被代理人承擔(dān)法律責(zé)任。 (4)無(wú)效代理及其法律后果： 有下列情形之一的，屬無(wú)效代理行為： 無(wú)權(quán)代理：通常指代理人未經(jīng)被代理人授權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)限消滅以后所進(jìn)行的，且沒有經(jīng)過(guò)被代理人追認(rèn)的

12、代理行為。無(wú)效代理從事的活動(dòng)，由代理人自負(fù)其責(zé)。 自身代理：代理人以自己的名義，同被代理人所簽訂的合同。 。 雙方代理：指代理人以被代理人的名義同自己所代理的另一被代理人所簽訂的合同。 惡意串通：代理人與對(duì)方串通，簽訂損害被代理人利益的合同。 (5)無(wú)效代理的法律后果，應(yīng)分別按以下幾種不同情形區(qū)別對(duì)待：對(duì)無(wú)權(quán)代理的追認(rèn)與追認(rèn)后的法律后果：當(dāng)被代理人認(rèn)為無(wú)權(quán)代理行為雖非自己委托，但其結(jié)果卻符合自己的意愿和利益時(shí)，則有權(quán)追認(rèn)，無(wú)權(quán)代理一經(jīng)追認(rèn)，便轉(zhuǎn)為有效代理。被代理人行使追認(rèn)權(quán)力的方式既可以用書面的形式，也可以用口頭的形式，也可以用實(shí)際履行合同的行為表示追認(rèn)，甚至于規(guī)定“被代理人本人知道他人以本人

13、名義實(shí)施代理行為而不做否認(rèn)的也一律視為已經(jīng)被追認(rèn)”。對(duì)無(wú)權(quán)代理的拒絕、與拒絕后的法律責(zé)任：當(dāng)被代理人認(rèn)為無(wú)權(quán)代理違背了自己的意愿和利益時(shí)，有權(quán)拒絕，但拒絕必須以口頭或書面形式，被代理人做出否認(rèn)表示的，被代理人不承 擔(dān)法律責(zé)任。凡不做或沒有做出否認(rèn)表示的，法律視為已經(jīng)被迫認(rèn)(行使追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)的“時(shí)效”為一個(gè)月)。 因代理人不履行職責(zé)給被代理人造成損失的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 代理人與第三人串通損害被代理人利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。 非善意的第三人的法律連帶責(zé)任：明知代理人的行為屬于沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)限終止后的代理的，但仍與該代理人實(shí)施民事行為(包括訂立合同)的第三人，

14、一概屬于法律中規(guī)定的“非善意的第三人”。凡是“非善意的第三人”與代理行為人實(shí)施的代理結(jié)果，對(duì)他人造成損害時(shí)，“非善意的第三人”與代理行為人要負(fù)法律上的連帶責(zé)任。 出現(xiàn)“表見代理”時(shí)，法律保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。在無(wú)權(quán)代理的情況下，凡屬于因?yàn)榇砣伺c被代理人之間具有某種密切的關(guān)系，在客觀上足以使得相對(duì)人(或稱第三人)有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈判袨槿耸怯写頇?quán)的，這種有理由相信但實(shí)際上卻沒有代理權(quán)的代理現(xiàn)象，法律上稱為“表見代理”?！氨硪姶怼敝械南鄬?duì)人則被稱為善意的第三人。法律保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。 代理人知道被代理行為是違法的仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由

15、代理人或被代理人負(fù)連帶責(zé)任。 委托授權(quán)不明的：凡是委托授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 有下列情形之一的，委托代理終止： a代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成； b被代理人取消委托或者代理人辭去委托； c代理人死亡； d代理人喪失民事行為能力； e作為被代理人或者代理人的法人地位終止的。 二、全真模擬題 (一)單項(xiàng)選擇題 1( )可以代表法人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、參與招標(biāo)投標(biāo)、簽訂經(jīng)濟(jì)合同。 A監(jiān)護(hù)人 B法定代理人 C法定代表人(簡(jiǎn)稱法人代表) D自然人 2民法通則第三十八條給法人代表所下的定義是( )。 A依照法律或者法人組織章程的規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人 B法院指

16、定的代理人 C法人就是法定代表人 D被法律賦予人格化了的社會(huì)組織 3經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體是指( )。 A經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)B是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的當(dāng)事人C經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)所共同指向的“事”或“物” D國(guó)家頒布的法律、法規(guī) 4經(jīng)濟(jì)義務(wù)是一種按照法定或約定必須由義務(wù)主體用一定履行行為，自覺實(shí)現(xiàn)權(quán)益主體(債權(quán)人)的經(jīng)濟(jì)利益和要求的責(zé)任。義務(wù)主體如果不履行或不完全履行其合同義務(wù)，權(quán)利主體一方有請(qǐng)求( )強(qiáng)制執(zhí)行的資格。 A上級(jí)主管部門 B有關(guān)司法機(jī)關(guān) C當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C(jī)關(guān) D當(dāng)?shù)毓簿?5業(yè)主與監(jiān)理工程師簽訂委托監(jiān)理合同屬于( )行為。 A法定代理 B指定代理 C雙方代理 D委托代理

17、 6明知代理人的行為沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、屬于代理權(quán)限終止后的代理，但仍與該代理人實(shí)施民事行為(包括訂立合同)的第三人屬于法律中規(guī)定的“非善意的第三人”。凡是“非善意的第三人”與代理行為人簽訂的合同，對(duì)他人造成損害時(shí)，“非善意的第三人”要負(fù)法律上的( )。 A主要責(zé)任 B連帶責(zé)任 C不承擔(dān)責(zé)任 D道義上的責(zé)任 7。在無(wú)權(quán)代理的情況下，凡屬于因?yàn)榇砣伺c被代理人之間具有某種密切的關(guān)系，在客觀上足以使得相對(duì)人(或稱第三人)有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈判袨槿耸怯写頇?quán)的，這種有理由相信但實(shí)際上卻沒有代理權(quán)的代理現(xiàn)象，法律上稱為“表見代理”。對(duì)于“表見代理”中的相對(duì)人則被稱為善意的第三人。法律對(duì)善意第三人的合法

18、權(quán)益采取( )。 A追究善意第三人連帶責(zé)任 B由善意第三人承擔(dān)主要責(zé)任 C法律保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益 D由被代理人承擔(dān)全部責(zé)任 8“經(jīng)濟(jì)法律事實(shí)”是法律上的一個(gè)專有名詞，指的是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的( )事實(shí)。 A行為 B事件 C實(shí)效 D客觀 9當(dāng)經(jīng)濟(jì)法律事實(shí)的產(chǎn)生是以當(dāng)事人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的時(shí)候，法律上稱這種經(jīng)濟(jì)法律事實(shí)為( )。 A行為 B事件 C實(shí)效 D機(jī)會(huì) 10從有沒有國(guó)籍出發(fā)，關(guān)于自然人與公民論述正確的是( )。 A公民和自然人都有國(guó)籍 B公民是有國(guó)籍的，自然人是專指沒有國(guó)籍的人 C公民是有國(guó)籍的，自然人是不強(qiáng)調(diào)他有沒有國(guó)籍的 D公民是有國(guó)籍的，自然人是沒有國(guó)籍的

19、 (二)多項(xiàng)選擇題 1合同是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的一種，而經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的三大要素包括( )。A物體 B法律C主體 D客體 E內(nèi)容 F要約 C公證 2民法通則第三十七條規(guī)定法人應(yīng)具備的條件有( )。 A依法成立 B有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi) C事先取得委托證明 D能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任 E有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和辦事場(chǎng)所 3以下屬于要約必須具備的要件的是( )。 A要約的內(nèi)容必須具體明確 B要約一經(jīng)發(fā)出，在要約的有效期內(nèi)要約人不得反悔 C必須表明，一旦經(jīng)“受要約人”承諾后，要約人就必須與“受要約人”簽訂合同 D要約必須是向特定的對(duì)象發(fā)出的 4以下所列情形，屬于合同法第二十條所規(guī)定的要約失效的條件的是( )。 A

20、拒絕要約的通知到達(dá)要約人 B要約人反悔的 C承諾期限(或稱要約有效期)屆滿 D“受要約人”對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的 E新的“重新要約”出現(xiàn)，老的要約就自動(dòng)失效 F要約人在要約有效期內(nèi)撤銷要約的 5以下關(guān)于“承諾”的說(shuō)法符合合同法的規(guī)定的是( )。 A凡是承諾都一律要用通知的方式 B承諾可以用“通知”的方式做出也可以用“行動(dòng)”的方式做出 C當(dāng)“受要約人”發(fā)出的承諾到達(dá)要約人，或者“受要約人”做出承諾行動(dòng)時(shí)，該承諾生效 D承諾生效時(shí)產(chǎn)生“合同成立”的結(jié)果 E承諾生效時(shí)產(chǎn)生“合同生效”的結(jié)果 6在施工招投標(biāo)中，下面有關(guān)“投標(biāo)文件”和“要約”的提法中，正確的是( )。 A要約的定義是：希望和他人訂

21、立合同的意思表示 B投標(biāo)有效期自開標(biāo)之時(shí)起算 C投標(biāo)有效期從招標(biāo)人簽收投標(biāo)文件時(shí)開始起算 D在投標(biāo)有效期內(nèi)要約人可以反悔 E不當(dāng)?shù)某蜂N、不當(dāng)變更都屬于反悔 F反悔是投標(biāo)人的合法權(quán)益 C反悔是投標(biāo)人的締約過(guò)失，應(yīng)承擔(dān)被“取消投(中)標(biāo)資格，并沒收其投標(biāo)保證金的責(zé)任 H只要合同尚未成立，投標(biāo)人就不承擔(dān)因反悔而給對(duì)方所造成的損失7在施工招投標(biāo)中對(duì)“要約”的以下說(shuō)法中，正確的是( )。 A在開標(biāo)之時(shí)“要約生效” B在投標(biāo)人將投標(biāo)文件發(fā)出時(shí)，該要約立即生效C反悔是要約方的過(guò)失 D不管合同成立否，因投標(biāo)方反悔給“招標(biāo)方”造成損失的，要約人應(yīng)依法負(fù)賠償責(zé)任 E只有在合同成立后，因要約方反悔給“受要約方”造成

22、損失的，要約人才依法賠償 8以下屬于無(wú)權(quán)代理行為的是( )。 A未經(jīng)被代理人授權(quán)的代理行為 B.超越代理權(quán)限的代理行為 C.“雙方代理”產(chǎn)生的代理行為 D惡意串通的代理行為 E.代理權(quán)限消滅以后所進(jìn)行的代理行為 F.自身代理的代理行為 9下列( )屬絕對(duì)無(wú)效的代理行為，不可以追認(rèn)。 A。未經(jīng)被代理人授權(quán)的代理行為 B超越代理權(quán)限的代理行為 C“雙方代理”產(chǎn)生的代理行為 D惡意串通的代理行為 E代理權(quán)限消滅以后所進(jìn)行的代理行為 F自身代理的代理行為 10委托代理必須滿足以下( )條件后，才可以代表被代理人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；同樣，這種代理人代表被代理人進(jìn)行的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也受到法律的保護(hù)。 A必須以

23、被代理人的名義設(shè)立權(quán)利和義務(wù) B必須獲得市場(chǎng)準(zhǔn)人證明 C必須在授權(quán)的范圍內(nèi)設(shè)立權(quán)利和義務(wù) D必須事先取得委托證明 E必須是法人單位的職工 F必須具有法人資格 11民法通則規(guī)定：民事法律委托代理行為中，可以采用的委托形式有( )。 A用口頭形式委托 B用簽訂委托合同的形式書面委托 C用法人委托書的形式書面委托 D通過(guò)雙方協(xié)商一致后才能委托 E憑“被代理人方”的授權(quán)意思表示，代理人就取得了代理權(quán) 12對(duì)無(wú)權(quán)代理下產(chǎn)生的行為結(jié)果，被代理人可以享有的權(quán)利有( )。 A被代理人認(rèn)為無(wú)權(quán)代理行為雖非自己委托，但其結(jié)果卻符合自己的意愿和利益時(shí)，則有權(quán)追認(rèn) B當(dāng)被代理人認(rèn)為無(wú)權(quán)代理違背了自己的意愿和利益時(shí)，有

24、權(quán)拒絕 C被代理人行使拒絕權(quán)的方式既可以用書面的形式，也可以用口頭的形式，也可以用實(shí)際不履行合同的行為表示拒絕，甚至于規(guī)定被代理人本人知道他人以本人名義實(shí)施代理行為而不做追認(rèn)的也一律視為已經(jīng)被“拒絕” D拒絕必須以口頭或書面形式，凡不做或沒有做出否認(rèn)表示的，法律視為已經(jīng)被迫認(rèn) (三)判斷題自然人與公民的區(qū)別僅僅是同一個(gè)概念的兩種不同稱呼而已。( ) 2經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的當(dāng)事人。( ) 3合同客體又稱之為“標(biāo)的”，是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)所指向的“物質(zhì)財(cái)富”或“提供的行為”。( ) 4依照法律或者法人組織章程的規(guī)定，有權(quán)代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法定代表(簡(jiǎn)稱法人代表)。( )

25、 5雖然合同法規(guī)定了合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行自己的全部義務(wù)。但是，當(dāng)遇到法定的內(nèi)容與約定的內(nèi)容不一致時(shí)，債權(quán)人就只能依照法律的規(guī)定，要求債務(wù)人履行合同義務(wù)，不能按照雙方約定的內(nèi)容要求債務(wù)人履行合同義務(wù)。( ) 6在經(jīng)濟(jì)實(shí)體中，只要是該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的領(lǐng)導(dǎo)成員，都可以代表法人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，參與招標(biāo)投標(biāo)，簽訂經(jīng)濟(jì)合同。經(jīng)濟(jì)實(shí)體的領(lǐng)導(dǎo)成員的這種權(quán)力受到法律的保護(hù)。( ) 7只有法人代表才能代表法人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，參與招標(biāo)投標(biāo)，簽訂經(jīng)濟(jì)合同。法人代表的這種權(quán)力受到法律的保護(hù)，其他人未經(jīng)法人代表的授權(quán)，是不能代表法人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。( ) 8依照法律的規(guī)定，給無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力

26、人設(shè)立的代理關(guān)系是委托代理關(guān)系。( ) 9依照法律的規(guī)定，給無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人設(shè)立的代理關(guān)系是法定代理關(guān)系。( ) 10代理關(guān)系是指“代理人以被代理人的名義，在被代理人的委托授權(quán)范圍內(nèi)，同第三人所做的意思表示或接受第三人的意思表示，且其法律后果直接歸被代理人的行為”。( ) 11明知代理人的行為沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、屬于代理權(quán)限終止后的代理，但仍與該代理人實(shí)施民事行為(包括訂立合同)的第三人，屬于法律中規(guī)定的“非善意的第三人”，凡是“非善意的第三人”與代理行為人實(shí)施的代理，對(duì)他人造成損害時(shí)，“非善意的第三人”與代理行為人要負(fù)法律上的連帶責(zé)任。( ) 12在無(wú)權(quán)代理的情況下，

27、凡屬于代理人與被代理人之間具有某種密切的關(guān)系，客觀上足以使得相對(duì)人(或稱第三人)有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈判袨槿耸怯写頇?quán)的，法律上稱這種有理由相信但實(shí)際上卻沒有代理權(quán)的代理現(xiàn)象，為“表見代理”。“表見代理”中的相對(duì)人則被稱為善意的第三人。法律保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。( ) 三、模擬題答案與講評(píng)單項(xiàng)選擇題12345678910CABBDBCDAC多項(xiàng)選題12345CDEABDEABCDACDEBCD6AA9678910ABEGACDABECDFACD1112ABCEABD講評(píng) 在回答單選題時(shí)，遇到題設(shè)的被選答案中存在有兩個(gè)或兩個(gè)以上被考生認(rèn)為屬于正確或基本正確的答案的情況時(shí)，請(qǐng)對(duì)題設(shè)的被選答案作比較，

28、如果比較的結(jié)果有一個(gè)比其他更正確，應(yīng)注意，仍然只能按單選的要求，選其中的一個(gè)最正確的答案。(以下各章均按此處理，不再另作說(shuō)明。) 講評(píng) 1在回答多項(xiàng)選擇題時(shí)應(yīng)注意：錯(cuò)選了的一律不能得分；多選應(yīng)當(dāng)看成與錯(cuò)選一樣，不能得分；少選的，按比例扣分。(下同) 2可以將選擇題(包括多選與單選)也看成是同一命題的若干個(gè)判斷題。考生應(yīng)力爭(zhēng)完整默記有關(guān)法律、法規(guī)、合同條件條款的原句，只有記住了正確的句子，才能做到判斷準(zhǔn)確。(下同) 多選題2 請(qǐng)記住法人成立的四要件。 多選題3 被選的四個(gè)答案，就是要約成立的四個(gè)(也是全部)要件。 多選題6、多選題7 記?。阂蚤_標(biāo)為界限，投標(biāo)文件從開標(biāo)時(shí)生效，在投標(biāo)文件生效(即開

29、標(biāo))前，投標(biāo)人可以書面撤銷或以遞交“降價(jià)信”方式修改投標(biāo)文件。開標(biāo)以后再提出修改或撤銷，就是違反要約承諾規(guī)則，屬于合同違約行為的一種，要承擔(dān)被取消投標(biāo)資格并沒收投標(biāo)保證金的責(zé)任。在此，存在一個(gè)如何正確理解合同法第十六條“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”的問(wèn)題。因?yàn)?，招?biāo)投標(biāo)法規(guī)定，必須公開開標(biāo)，不允許秘密或半公開開標(biāo)，招標(biāo)人即使收到了投標(biāo)文件，他也只能在開標(biāo)會(huì)上當(dāng)眾拆封，在此之前招標(biāo)人是不可能知道投標(biāo)文件的內(nèi)容的，所以才在招標(biāo)投標(biāo)中規(guī)定：“招標(biāo)文件從開標(biāo)時(shí)生效”。 多選題8、多選題9 著重于區(qū)別“無(wú)效”代理與“無(wú)權(quán)”代理兩種概念。無(wú)效代理之中包含有無(wú)權(quán)代理，但被代理人只能對(duì)無(wú)權(quán)代理行使“拒絕權(quán)”與“追

30、認(rèn)權(quán)”；其余雙方代理、自身代理、惡意串通都是絕對(duì)無(wú)效的。多選題10 記住：委托代理成立必須滿足的三要件。123456789101112三)判斷題 講評(píng) 考生備考時(shí)，應(yīng)盡可能多地默記正確的句子。凡在判斷題中出現(xiàn)的錯(cuò)誤句子，在備考階段，應(yīng)力爭(zhēng)改正，然后默記。 第1題參照簡(jiǎn)答題第1題。 第2題 將“經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的當(dāng)事人”一句中的“客體”刪除，改為主體。即經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的當(dāng)事人。 第5題 本題應(yīng)判斷為“錯(cuò)”。要從概念上真正理解本題，需要注意以下要點(diǎn)(結(jié)合簡(jiǎn)答題2的答案一起閱讀)。 (1)合同是民事法律行為，在民事法律行為中，雙方權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自主約定，貫徹

31、平等自愿的原則。 (2)民事合同應(yīng)當(dāng)守法不損害社會(huì)公共利益，而這里的守法是指遵守法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定。 (3)因此，如果出現(xiàn)“法定的內(nèi)容與約定的內(nèi)容不一致時(shí)”，分別按以下不同情況處理： 約定的內(nèi)容與法律法規(guī)中強(qiáng)制性規(guī)定不一致，該合同為無(wú)效合同，但合同的無(wú)效的認(rèn)定權(quán)屬于司法機(jī)關(guān)。 約定的內(nèi)容不違反法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，但與法律法規(guī)中倡導(dǎo)性規(guī)定不一致，這時(shí)應(yīng)貫徹，只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，國(guó)家就不予干涉，應(yīng)以雙方約定的內(nèi)容為準(zhǔn)；這類合同可能在執(zhí)行時(shí)會(huì)出現(xiàn)缺陷或漏洞，屆時(shí)可以遵循“公平合理促使合同實(shí)現(xiàn)的原則”填補(bǔ)漏洞；或由有撤銷權(quán)的一方向法院或仲裁機(jī)構(gòu)按可撤銷合同申請(qǐng)撤銷或變更。 約定的內(nèi)

32、容屬于法律法規(guī)沒有做出規(guī)定的，則完全由雙方自由約定。 第6題 這一題的正確表述應(yīng)當(dāng)是按下一題(第7題)的表述。第8題將“委托”改成“法定”。第二章 合 同 法一、考點(diǎn)預(yù)測(cè)中華人民共和國(guó)合同法是一部保護(hù)民事合同的合同當(dāng)事人合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的重要民事法律；是規(guī)范合同簽訂、履行行為的依據(jù)；是合同的行政主管部門和司法部門管理合同、處理合同糾紛的依據(jù)。監(jiān)理工程師是接受業(yè)主的委托代表業(yè)主管理合同的委托代理人，而施工承包合同、委托監(jiān)理合同，都是民事合同，都應(yīng)當(dāng)遵照合同法。對(duì)于公路工程監(jiān)理工程師的從業(yè)人員，學(xué)習(xí)合同法應(yīng)以合同法的六條(或稱四條)原則為統(tǒng)領(lǐng)全篇的綱領(lǐng)，應(yīng)

33、當(dāng)熟悉、了解、掌握合同法總則中的九個(gè)部分，和分則中的三個(gè)列名合同的內(nèi)容為重點(diǎn)。九個(gè)部分是：合同法給合同所下的定義、合同訂立、合同效力、合同履行、合同變更與轉(zhuǎn)讓、合同終止、合同違約及其責(zé)任追究、合同擔(dān)保、合同糾紛處理。兩個(gè)列名合同是：建設(shè)工程合同(承攬合同)、委托合同。其中建設(shè)工程合同與承攬合同之間是一般與特例間的關(guān)系，建設(shè)工程合同是承攬合同中的特例，是一種合同金額特別大，且關(guān)系到社會(huì)公共生活、人民生命財(cái)產(chǎn)安全的承攬合同。 例題1l 合同法的基本原則 合同法第一章，特別是第三條至第八條對(duì)合同法的基本原則作了規(guī)定。所謂合同法的基本原則，實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人在包括訂立合同、履行合同的整個(gè)合同活動(dòng)中應(yīng)遵守的

34、基本準(zhǔn)則，也是人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)在審理(裁定)合同糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則。合同法以上六條的內(nèi)容，既可以按合同法的文字直接歸納成：“1、平等原則；2、自愿原則；3、公平原則；4、誠(chéng)實(shí)信用原則；5、守法不損害社會(huì)公共利益原則；6、依法成立的合同對(duì)雙方有法律的約束力，不得擅自變更與解除”六條；也可以將(1、平等原則；2、自愿原則合并后并稱為基本原則)；將(3、公平原則；4、誠(chéng)實(shí)信用原則合并后并稱為最高準(zhǔn)則)，然后歸納成以下四個(gè)基本原則： 第一，平等、自愿原則(基本原則) 將平等與自愿放在一起，是因?yàn)樗麄兪窍噍o相成的。一方面平等是自愿的前提，沒有平等就談不上自愿，他體現(xiàn)為合同當(dāng)事人法律地位平等，不管當(dāng)事

35、人具有什么樣的身份，在合同關(guān)系中他們之間沒有高低從屬之分，都是平等的民事主體；自愿是合同的重要基本原則，指的是合同的當(dāng)事人有通過(guò)協(xié)商自愿決定和調(diào)整相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)利，任何方均不得將自己的意志強(qiáng)加在合同的對(duì)方，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)當(dāng)事人所享有的自愿訂立合同的權(quán)利；同時(shí)自愿原則也是民事法律關(guān)系區(qū)別于行政法和刑法的特有原則，也就是說(shuō)在決定合同的權(quán)利義務(wù)中，除了必須遵守法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定和遵守社會(huì)公德、不擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、不損害社會(huì)公共利益以外，其余的權(quán)利義務(wù)均應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自愿約定，即使是國(guó)家機(jī)關(guān)也不應(yīng)加以干涉。在此原則下合同當(dāng)事人有以下權(quán)利：訂不訂自愿；與誰(shuí)簽訂合同自愿；自愿約定合同的

36、內(nèi)容(即合同的權(quán)利和義務(wù))；在合同履行的過(guò)程中合同當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充、協(xié)議變更合同；雙方有權(quán)協(xié)議解除合同；雙方可以在合同中自愿選擇解決合同爭(zhēng)端的方式。 第二，公平、誠(chéng)實(shí)信用原則(最高準(zhǔn)則) 這一原則是民事活動(dòng)(也是合同法)中應(yīng)遵循的最高原則，要求：“當(dāng)事人應(yīng)遵循公平原則確定各方權(quán)利和義務(wù)”(合同法第五條)。“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”(合同法第六條)。 第三，守法、不損害社會(huì)公共利益原則(前提原則) 這一原則是確定合同內(nèi)容的前提原則，既要強(qiáng)調(diào)“合同當(dāng)事人有通過(guò)協(xié)商自愿決定和相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)利”，又要強(qiáng)調(diào)“必須遵守法律、法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定、遵守社會(huì)公德、不擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序

37、、不損害社會(huì)公共利益”的約束。一般情況下國(guó)家對(duì)當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商決定相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)利不加干涉，但是，對(duì)于發(fā)生違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的合同行為，國(guó)家司法機(jī)關(guān)理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)宣判其為無(wú)效合同，并依法按無(wú)效合同進(jìn)行處理。 在此原則下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律和行政法規(guī)條文的強(qiáng)制性程度為以下三種情況： (1)法律法規(guī)中帶有“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等字樣的，都屬于強(qiáng)制性的，就必須遵守。 (2)凡是僅僅關(guān)系到當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，而是用帶有“由”、“一般包括”、“有”、“一般有”等字樣的，屬于倡導(dǎo)性的條款，可以由當(dāng)事人自由選擇。 (3)法律法規(guī)中沒有作出規(guī)定的，則可以完全由當(dāng)事

38、人自由約定。 第四，依法成立的合同對(duì)合同當(dāng)事人具有法律的約束力，不得擅自變更和解除的原則(安 全原則) 法律約束力指的是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行自己的合同義務(wù)，除法律規(guī)定或取得對(duì)方的同意，不得擅自變更、解除，如果不履行合同義務(wù)或者所履行的義務(wù)不符合合同的約定，就要承擔(dān)履約違約的法律責(zé)任，如果受損方向法院(或仲裁機(jī)構(gòu))起訴，法院就要依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。 例題2 要約與承諾制度 簽訂任何合同都可能要經(jīng)過(guò)合同接觸、要約邀請(qǐng)、要約、承諾等各個(gè)階段。合同法第十三條明確規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。要約、承諾既是訂立合同的兩個(gè)基本階段，也是訂立合同的基本規(guī)則，又是訂立合同的過(guò)程、

39、訂立合同的方式。而合同接觸、要約邀請(qǐng)是在進(jìn)行要約承諾之前不可缺少的準(zhǔn)備過(guò)程或環(huán)節(jié)。 要約 要約是“要約人希望和他人訂立合同的意思表示”。要約必須滿足以下要件：要約的內(nèi)容必須具體明確(指內(nèi)容要達(dá)到可以簽訂合同的深度)；要約必須是向特定的對(duì)象發(fā)出的；要約生效后，在要約的有效期內(nèi)要約人不得隨意反悔(指不得撤銷或修改)；一旦“受要約人”對(duì)要約做出承諾時(shí)，要約人必須承擔(dān)與受要約人簽訂合同的法律義務(wù)。 (1)撤回是在要約生效以前發(fā)生的行為。撤回應(yīng)依據(jù)合同法第十七條的規(guī)定，合同法立法的本意是，要約可以撤回，但要嚴(yán)格加以限制，所以規(guī)定撤回要約的條件必須是：撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)

40、到達(dá)受要約人。很顯然要約人要做到這一點(diǎn)是有困難的。 (2)撤銷是在要約生效以后發(fā)生的行為。撤銷應(yīng)依據(jù)合同法第十八條、第十九條的規(guī)定，歸納起來(lái)要約的撤銷要遵循一個(gè)前提、兩個(gè)不準(zhǔn)。其中：一個(gè)前提是，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人；兩個(gè)不準(zhǔn)是指有下列情形之一的要約不準(zhǔn)撤銷：要約人確定了承諾期限(即要約有效期，施工承包合同設(shè)立的投標(biāo)有效期，就是確定了承諾期限的)或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。 (3)施工的招標(biāo)投標(biāo)是有明確的投標(biāo)有效期的。因此，施工承包合同的投標(biāo)，在開標(biāo)(與投標(biāo)截止同時(shí))以前可以撤回，但不可以撤

41、銷，如果撤銷，就屬于合同違約。 要約到達(dá)受要約人時(shí)該要約生效。 在要約中已經(jīng)明確規(guī)定了受要約人必須做出承諾的最長(zhǎng)期限的，依要約中規(guī)定。在要約中沒有規(guī)定必須做出承諾的期限，但要約是采用對(duì)話方式的，則應(yīng)及時(shí)做出承諾；在要約中沒有規(guī)定必須做出承諾的期限，但要約是采用非對(duì)話方式的，那就要求給予受要約人一個(gè)必要的合理時(shí)間。有下列情形的，要約失效：拒絕要約的通知到達(dá)要約人；要約人依法在要約生效前撤銷要約的；要約規(guī)定的承諾期限屆滿；受要約人對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更的。承諾 承諾的定義是受要約人完全同意要約條件的意思表示。 承諾應(yīng)當(dāng)在要約的有效期內(nèi)到達(dá)要約人。 承諾必須滿足以下要件：承諾須由受要約人自己做出

42、；承諾必須發(fā)給要約人接受；承諾的內(nèi)容必須和要約的內(nèi)容一致(如果受要約人對(duì)要約的內(nèi)容做出了實(shí)質(zhì)性的變更，被視為重新要約)；承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的有效期內(nèi)到達(dá)要約人。 注：所謂對(duì)要約的內(nèi)容做出了實(shí)質(zhì)性的變更，是指對(duì)要約中所提出的關(guān)于締約人名稱、合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履約期限、履約地點(diǎn)、履行方式、違約責(zé)任、合同爭(zhēng)端解決辦法等的變更。 要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)的定義是：希望他人能成為要約人向自己發(fā)出要約的意思表示。 合同接觸 合同接觸不屬于意思表示。合同接觸是根據(jù)合同訂立的審慎規(guī)則，任何合同訂立之前必 須要了解對(duì)方締約能力、資信狀況等，為此而相互了解對(duì)方的接觸過(guò)程。 施工承包合同招投標(biāo)過(guò)程中的要約、承諾

43、、合同接觸、要約邀請(qǐng)一般地說(shuō)施工承包合同的招投標(biāo)要經(jīng)過(guò)：公告，資格預(yù)審，編寫并發(fā)售招標(biāo)文件(即招標(biāo))，編寫并投遞投標(biāo)文件(即投標(biāo))，公開開標(biāo)，評(píng)標(biāo)，確定中標(biāo)人、簽發(fā)中標(biāo)通知書(即中標(biāo))，簽署合同協(xié)議書等八個(gè)階段。其中資格預(yù)審與投標(biāo)人訪問(wèn)業(yè)主屬于合同接觸；招標(biāo)屬于要約邀請(qǐng)；投標(biāo)屬于要約；簽發(fā)中標(biāo)通知書屬于承諾。 例題3 關(guān)于“合同示范文本” 合同示范文本，是由一個(gè)具有權(quán)威性的綜合部門主持下，并且廣泛地聽取各方面意見(特 別是消費(fèi)者或其他具有弱勢(shì)地位一方的意見)之后，按一定的程序形成并公布，在行業(yè)中具有示范作用的合同樣本。合同法鑒于示范文本具有對(duì)提示當(dāng)事人更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)，和能使合同更加規(guī)

44、范明確，減少合同在履行時(shí)可能出現(xiàn)合同糾紛的積極作用，因此在第十二條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”。當(dāng)事人是否參照合同示范文本，對(duì)合同的“成立”或“生效”與否不產(chǎn)生法律意義上的影響。 招標(biāo)文件范本本質(zhì)上就是由業(yè)主起草的合同文件草本；投標(biāo)時(shí)投標(biāo)人的投標(biāo)文件必須全面響應(yīng)招標(biāo)文件。在交通部公路工程國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)文件范本(2003年版)中規(guī)定“自(本范本)施行之日起，公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)的二級(jí)以上公路和大型橋梁、隧道建設(shè)項(xiàng)目，必須使用公路工程國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)文件范本(2003年版)”。為便于各有關(guān)單位熟悉招標(biāo)文件，減少印刷和出版差錯(cuò)，各招標(biāo)單位不得翻印招標(biāo)文件范本。在具體項(xiàng)目招標(biāo)過(guò)

45、程中，項(xiàng)目法人可以根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，編制項(xiàng)目專用合同條件并補(bǔ)充有關(guān)技術(shù)規(guī)范內(nèi)容與范本共同使用。 我國(guó)公路建設(shè)中，存在一定數(shù)量使用世界銀行與亞洲銀行貸款的項(xiàng)目，我們?cè)诠饭こ淌┕し秶鷥?nèi)所見的招標(biāo)文件范本有以下三種(對(duì)于使用世界銀行貸款的項(xiàng)目，如果不使用世界銀行規(guī)定的CMBD范本，世界銀行將作停止貸款的處分)： (1)世界銀行貸款項(xiàng)目招標(biāo)文件范本土建工程國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)文件(CMBD版本)(中華人民共和國(guó)財(cái)政部編，清華大學(xué)出版社，1997年) (2)世界銀行貸款項(xiàng)目招標(biāo)文件范本土建工程國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)文件(中華人民共和國(guó)財(cái)政部編，清華大學(xué)出版社，1997年5月第一版) (3)交通部公路工程國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招

46、標(biāo)文件范本交公路發(fā)(2003)94號(hào)(自2003年6月1日起施行，人民交通出版社，2003年) 例題4 對(duì)于建設(shè)工程合同可以判定為無(wú)效合同的有哪些補(bǔ)充規(guī)定? 除了合同法對(duì)無(wú)效合同所做出的規(guī)定對(duì)建設(shè)工程合同全部有效以外，還有以下補(bǔ)充規(guī)定： 第一，承包人超越其經(jīng)營(yíng)范圍、資質(zhì)等級(jí)所簽訂的合同無(wú)效。 第二，依法必須進(jìn)行招標(biāo)但沒有依法進(jìn)行招標(biāo)的，或者在招標(biāo)過(guò)程中違反招標(biāo)投標(biāo)法所規(guī)定的公開、公平、公正原則的必然無(wú)效或可能導(dǎo)致無(wú)效的，共計(jì)九種情形： 以下五項(xiàng)違反招標(biāo)投標(biāo)法的行為屬于合同必然無(wú)效原因： (1)應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程卻未招標(biāo)； (2)招標(biāo)人泄露標(biāo)底的； (3)投標(biāo)人串通作弊、哄抬標(biāo)價(jià)，致使定標(biāo)困難或無(wú)法

47、確定中標(biāo)單位的； (4)招標(biāo)人與個(gè)別投標(biāo)人惡意串通，內(nèi)定投標(biāo)人的； (5)國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目及大型建設(shè)項(xiàng)目，凡是屬于公開招標(biāo)，而其投標(biāo)人不足三家；或者經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行邀請(qǐng)招標(biāo)，而參加邀請(qǐng)招標(biāo)的單位不足兩家的情況。 以下四項(xiàng)屬于可能導(dǎo)致無(wú)效的原因(意思表達(dá)不夠真實(shí))： (6)招標(biāo)人隱瞞工程真實(shí)情況(如建設(shè)規(guī)模、建設(shè)條件、投資、材料)的； (7)投標(biāo)人沒有如實(shí)填寫投標(biāo)申請(qǐng)書，虛報(bào)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的；(8)招標(biāo)人收取投標(biāo)人賄賂的；(9)其他違反公開、公平、公正原則的行為。 第三，沒有以書面的形式訂立的合同。合同法第二百七十條規(guī)定：訂立“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面的形式”，如若當(dāng)事人訂立建設(shè)工程合同，沒有采用書面形

48、式訂立，除“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，且對(duì)方接受的，該合同成立”外，其余均屬無(wú)效合同。 第四，違反國(guó)家計(jì)劃的合同。合同法第二百七十三條規(guī)定：“國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立”。違反國(guó)家計(jì)劃的建設(shè)工程合同無(wú)效。建設(shè)工程合同的計(jì)劃性，主要表現(xiàn)在： (1)對(duì)國(guó)家投資興建的基礎(chǔ)設(shè)施，必須服從國(guó)家計(jì)劃； (2)國(guó)家在一定時(shí)期對(duì)某些工程需要做出限制的，必須服從國(guó)家的限制。 第五，違反分包、轉(zhuǎn)讓規(guī)定的合同。 法律、法規(guī)、土木工程合同條件等都對(duì)建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包與分包做出了嚴(yán)格的規(guī)定。凡是違反這些規(guī)定進(jìn)行的轉(zhuǎn)包和分包的一律為無(wú)效合同。常見的有： (1)發(fā)包

49、人將應(yīng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)項(xiàng)目，肢解成若干部分，分別發(fā)包給幾個(gè)承包商的； (2)承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人的； (3)承包人將其承包的工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的第三人的； (4)分包人將其分包工程再次分包出去的； (5)承包人將主體工程、關(guān)鍵結(jié)構(gòu)的施工工作分包給第三人的； (6)承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人的； (7)承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包名義分別轉(zhuǎn)包給第三人的。 例題5 無(wú)效施工承包合同的法律后果 凡是民法通則、合同法以及其他法律規(guī)定的、司法做出解釋的，涉及關(guān)于無(wú)效合同的法律后果的規(guī)定，都對(duì)無(wú)效施工承包合同適用；不過(guò)，由

50、于施工承包合同的特殊性，還需要具體區(qū)別以下各種情況。 1施工承包合同在尚未履行前被確認(rèn)為無(wú)效合同時(shí)的處理 施工承包合同在訂立后，尚未履行前被確認(rèn)為無(wú)效合同的，合同雙方的當(dāng)事人均不得繼續(xù)履行該合同。這時(shí)無(wú)效合同的處理，按締約過(guò)失責(zé)任處理。即： 首先，在締約過(guò)程中所取得的對(duì)方的財(cái)產(chǎn)，均應(yīng)當(dāng)返還到締約前的狀況。 然后，因無(wú)效施工合同致使當(dāng)事人遭受損失的，由有過(guò)錯(cuò)方負(fù)責(zé)賠償；雙方都有過(guò)錯(cuò)的，依過(guò)錯(cuò)大小分擔(dān)連帶責(zé)任。 2施工承包合同已經(jīng)履行或已經(jīng)履行完畢才被確認(rèn)為無(wú)效合同時(shí)的處理 承包合同已經(jīng)履行或已經(jīng)履行完畢才被確認(rèn)為無(wú)效合同的，處理起來(lái)要比以上的情況稍微復(fù)雜一些： 首先，從被確認(rèn)為無(wú)效施工合同時(shí)起，

51、雙方應(yīng)當(dāng)立即停止履行合同。 其次，先按恢復(fù)原狀、返回財(cái)產(chǎn)的方式處理，再依過(guò)錯(cuò)確定賠償責(zé)任。 恢復(fù)原狀是指承包人將在已經(jīng)履行后被確認(rèn)無(wú)效時(shí)所完成的部分工程，或者在已經(jīng)完成、或即將完成才被確認(rèn)為無(wú)效時(shí)所完成的全部工程拆除，將施工的現(xiàn)場(chǎng)恢復(fù)到施工前的原狀。凡是發(fā)包人支付了的價(jià)款，承包人應(yīng)當(dāng)返還發(fā)包人，雙方的其他財(cái)產(chǎn)，依據(jù)所有權(quán)由發(fā)包人、承包人各自取回，恢復(fù)到締約前的原狀。下列情況適用恢復(fù)原狀、返回財(cái)產(chǎn)：(1)工程質(zhì)量低劣、已經(jīng)無(wú)法補(bǔ)救，并對(duì)社會(huì)公眾形成危害的； (2)工程嚴(yán)重違反國(guó)家的有關(guān)規(guī)劃、計(jì)劃、規(guī)定(例如：因違反防洪法在行洪區(qū)內(nèi)建造的、對(duì)行洪構(gòu)成威脅的建筑物；在國(guó)家劃定的某些特別的保護(hù)區(qū)內(nèi)建造

52、的、明文禁止建造的建筑物；在國(guó)家已經(jīng)規(guī)劃有特殊用途的區(qū)域內(nèi)建造的工程)的。無(wú)論其施工質(zhì)量如何，必須一律拆除。 第三，折價(jià)補(bǔ)償。不是因工程質(zhì)量低劣已經(jīng)無(wú)法補(bǔ)救，不對(duì)社會(huì)公眾形成危險(xiǎn)；不屬于工程嚴(yán)重違反國(guó)家有關(guān)規(guī)劃、計(jì)劃、規(guī)定，不需要將工程拆除的。其中： (1)已完成的部分工程歸發(fā)包人所有，并由發(fā)包人給承包人折價(jià)補(bǔ)償； (2)對(duì)承包人的折價(jià)補(bǔ)償，以其所付出的勞動(dòng)為準(zhǔn)，不計(jì)利潤(rùn)；有過(guò)失的，按雙方過(guò)錯(cuò)的大小，承擔(dān)賠償責(zé)任。 第四，賠償損失。 (1)如果施工合同已經(jīng)履行但尚未結(jié)束： 如果是承包人的過(guò)錯(cuò)，則承包人應(yīng)賠償給發(fā)包人因窩工、延期的損失；如果還因工程質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)，則承包人應(yīng)增加賠償給發(fā)包人對(duì)工程

53、進(jìn)行維修加固的費(fèi)用。 如果導(dǎo)致合同無(wú)效的原因是發(fā)包人的過(guò)錯(cuò)，則發(fā)包人應(yīng)按未履行部分的工程比例，賠償承包人的締約費(fèi)用及履約準(zhǔn)備費(fèi)用。其中：締約費(fèi)用是指訂立該施工合同所引起的費(fèi)用(如投標(biāo)費(fèi)用)；履約準(zhǔn)備費(fèi)用是指為履行合同所做的準(zhǔn)備工作而引起的損失，如工程動(dòng)員、材料購(gòu)買、設(shè)備添置、設(shè)備租賃、人員集中與遣散費(fèi)用。 (2)如果無(wú)效合同已經(jīng)履行完畢： 且工程質(zhì)量不符合要求的，凡是可以補(bǔ)救的，承包人應(yīng)當(dāng)賠償給發(fā)包人工程補(bǔ)救的費(fèi)用損失；如果不能補(bǔ)救，則承包人應(yīng)當(dāng)賠償一切損失，包括：拆除建筑物、工程延期、重新訂立合同及其他損失。 如果工程合格，按折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚怼?第五，追繳財(cái)產(chǎn)、收歸國(guó)有。 對(duì)于當(dāng)事人通過(guò)訂

54、立無(wú)效施工合同，損害國(guó)家、集體、第三人利益的，對(duì)當(dāng)事人因此而取得的利益和財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。損害國(guó)家利益的，其收繳所得上繳國(guó)庫(kù)；損害集體、第三人利益的，收繳所得返還集體或第三人。 例題61 履約中發(fā)現(xiàn)合同漏洞的處理原則 在實(shí)際工作中，一旦遇到屬于應(yīng)該訂立而沒有訂立，應(yīng)該詳細(xì)訂立卻訂得不詳細(xì)、不具體的情況，都屬于合同漏洞。合同漏洞采用以下三段式辦法補(bǔ)救，不要因此而妨礙合同的履行： (1)由當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充； (2)如不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，則按合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定； (3)如果按前兩種方式仍然不能確定的，則按下列原則，公平、合理處理： 質(zhì)量要求不明的：按國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行，沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)

55、或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 價(jià)款或者報(bào)酬不明的：按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府指導(dǎo)價(jià)的按照規(guī)定執(zhí)行。 履行地點(diǎn)不明的：給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行； 交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行； 其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。履行方式不明確的：按照有利于實(shí)現(xiàn)合同的方式履行。當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的：債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 例題7 施工承包合同的“合同成立”與“合同生效”之間的關(guān)系 “自承諾生效之時(shí)起合同成立”?！皬暮贤闪r(shí)起合同對(duì)雙方具有法律的約束力”。 合同生效的

56、時(shí)間依法可以區(qū)分為： (1)一般情況下(指不需經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)登記手續(xù)，也無(wú)附條件、附時(shí)間)的，合同成立與合同生效同時(shí)； (2)法律或行政法規(guī)規(guī)定要辦理批準(zhǔn)(或登記)手續(xù)的，自批準(zhǔn)、登記時(shí)生效； (3)當(dāng)事人對(duì)合同的效力約定有“附條件或附期限”的，自“附條件”“附期限”“成就”時(shí)生效。若發(fā)生當(dāng)事人為了自己的利益，不正當(dāng)?shù)刈柚垢綏l件成就的情況，則視為條件已成就。若發(fā)生當(dāng)事人為了自己的利益，不正當(dāng)?shù)卮俪筛綏l件成就的，則視為附條件未成就。 (4)合同雖然已經(jīng)成立，或者雙方已經(jīng)履行合同義務(wù)，但是被人民法院認(rèn)定為無(wú)效合同或宣布為已經(jīng)被撤銷的可撤銷合同時(shí)，都自訂立之始就沒有生效。 根據(jù)合同的成立與生效的時(shí)間上的差

57、異，可以將合同違約劃分成為履約違約、締約違約、違反要約承諾規(guī)則三種不同的違約，并可以以下圖表示： 合同成立與合同生效是兩個(gè)不同的法律概念。 合同成立是指“當(dāng)事人雙方意思表示一致，已確定特定合同關(guān)系的行為”?？梢哉J(rèn)為意思表達(dá)一致是合同成立本質(zhì)所在。而承諾的定義就是完全同意“要約方”的要約條件的意思表示，它足以表示雙方意思表達(dá)已達(dá)成了一致(即合意)，所以，當(dāng)“承諾”送達(dá)要約人時(shí)，就表示合同已經(jīng)成立。由此可見合同成立是屬于合同訂立階段的，它所表達(dá)的法律意義是：“要約、承諾過(guò)程的終結(jié)”，合同生效以前的違約屬于締約違約。合同成立的確認(rèn)權(quán)屬于當(dāng)事人雙方，是合同雙方的自主權(quán)力。 合同生效的標(biāo)志是：“已經(jīng)成立

58、的合同，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了履行合同行為和承擔(dān)履約違約法律責(zé)任的法律事實(shí)”。合同在承諾生效時(shí)即成立(對(duì)于施工承包合同，簽發(fā)中標(biāo)通知書即代表承諾生效也就代表合同成立)。合同生效的時(shí)間依法可以分為：既不需要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)、登記，也沒有約定“附時(shí)間或附條件”的，合同成立之時(shí)，就是合同生效之時(shí)；法律、法規(guī)規(guī)定要辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)的，自合同自批準(zhǔn)或登記之日起生效；合同雙方約定有“附時(shí)間”或“附條件”的，自“附時(shí)間”或“附條件”成就之時(shí)起，合同生效(施工承包合同屬于第三種情形)。合同生效以后的違約屬于履約違約，從合同生效開始，合同雙方應(yīng)履行合同的權(quán)利義務(wù)與承擔(dān)履約違約的責(zé)任。 因?yàn)楹贤闪⑴c合同生效對(duì)于正確劃分三

59、種不同的合同違約起到重要作用，因此應(yīng)特別關(guān)注。 (1)如果投標(biāo)人違反了要約承諾規(guī)則，要受到取消其投標(biāo)(或中標(biāo))資格，并沒收其投標(biāo)保證金的制裁。 2)締約責(zé)任，是指在訂立合同過(guò)程中，因?yàn)橐环疆?dāng)事人的過(guò)失造成所訂立的合同不能生效；或者合同雖然生效，但被法院或仲裁機(jī)構(gòu)宣布為無(wú)效合同或宣布撤銷，而給對(duì)方當(dāng)事人造成損害，由有過(guò)失的一方承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，稱其為“過(guò)失責(zé)任原則”?！斑^(guò)失責(zé)任原則”規(guī)定，承擔(dān)締約責(zé)任必須具備以下三個(gè)要件：責(zé)任人要有締約過(guò)錯(cuò)；要有給對(duì)方造成損失的事實(shí)；締約過(guò)失與損害事實(shí)之間要有因果關(guān)系。 根據(jù)締約過(guò)失行為所造成的不同損害后果，可以采取例題4中的承擔(dān)責(zé)任方式。 可以將本段的內(nèi)容與

60、第三章招標(biāo)投標(biāo)管理結(jié)合閱讀，有助于綜合了解投標(biāo)有效期、投標(biāo)的法律責(zé)任。 其他重點(diǎn) 1鑒別主體資格是否足夠的要件。 2施工招投標(biāo)中的要約、承諾、要約邀請(qǐng)、合同接觸等行為的特征、法律地位。 3以“合同有效”的四條件為綱，理解合同效力中的無(wú)效合同、可撤銷合同和合同效力待定四種情況的聯(lián)系。 4合同變更(不是工程變更)的有關(guān)規(guī)定。 5了解合同權(quán)利義務(wù)終止的七種情況，重點(diǎn)掌握其中“合同解除的條件、程序”，以及合同解除后的法律責(zé)任。 6擔(dān)保法規(guī)定的合同擔(dān)保種類：抵押、質(zhì)押、保證、留置、定金，施工承包合同中常用的履約擔(dān)保形式。 7合同法規(guī)定的合同糾紛處理辦法，以及“協(xié)商為主調(diào)解優(yōu)先”的原則，施工承包合同的糾紛