上訴人董國(guó)民因土方工程合同施工糾紛一案

1、上訴人董國(guó)民因土方工程合同施工糾紛一案【精品范文】上訴人董國(guó)民因土方工程合同施工糾紛一案 = 山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院 民事判決書 （2006）東民一終字第24號(hào) 上訴人（原審原告)董國(guó)民，男，1961年7月28日出生，漢族，東營(yíng)市河口區(qū)太平鄉(xiāng)星北村村民,現(xiàn)住該村。 委托代理人王長(zhǎng)征，山東開言律師事務(wù)所律師. 被上訴人（原審被告）孫勝利，男，1955年10月23日出生，漢族，東營(yíng)市河口區(qū)人民法院法院干部，現(xiàn)住東營(yíng)市河口區(qū)工商局住宅樓。 上訴人董國(guó)民因土方工程合同施工糾紛一案，不服山東省利津縣人民法院（2005)利民初字第908號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。

2、上訴人委托代理人王長(zhǎng)征、被上訴人孫勝利到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié). 原審法院查明：2005年7月18日,原、被告簽訂協(xié)議書,約定由被告將其在新戶以北海灘土方工程交給原告施工，每立方米價(jià)格為2。8元，圍壩由被告負(fù)責(zé)筑起,工程結(jié)束時(shí)以土方坑實(shí)數(shù)計(jì)量為準(zhǔn)。自 2005年7月18日開始計(jì)算工期，由原告在20天內(nèi)將工程區(qū)域內(nèi)的報(bào)廢船只打出,使之漂浮，如因自然災(zāi)害工期可順延；工程款進(jìn)度問題由被告根據(jù)原告的實(shí)際工程量撥付，工程完工后款項(xiàng)全部付清;在協(xié)議履行過程中遭遇風(fēng)暴潮，原告撤出了工地。2005年8月17日，原告持孫紅軍、王書新出具的結(jié)算單到被告處要求結(jié)算，被告對(duì)結(jié)算單上9840立方米的工程量不予認(rèn)可

3、,并在該數(shù)量上打了“?”，但被告卻在結(jié)算單上標(biāo)明了7000立方米并簽上了名字和時(shí)間;在一審審理期間，原告要求被告支付值班費(fèi)12000元、抽水費(fèi)4200元。 原審法院認(rèn)為,原、被告簽訂的協(xié)議書是雙方真實(shí)意思表示,不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。在工程結(jié)算時(shí)，原告要求以9840立方米的工程量計(jì)算工程款,因其不能提出充分的證據(jù)進(jìn)行證明，故只能以被告認(rèn)可的7000立方米來計(jì)算工程款,該工程款的數(shù)額為2.8元乘以7000元每立方米，共計(jì)為19600元。被告同意支付工程款19600元給原告不違反法律的規(guī)定，應(yīng)予以支持。原告要求被告支付值班費(fèi)12000元、抽水費(fèi)4200元，但未提供證據(jù)予以證明，故不予支持

4、。依照中華人民共和國(guó)合同法第一百零九條、中華人民共和國(guó)民事訴訟法第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下:一、被告孫勝利于本判決生效后五日內(nèi)支付給原告董國(guó)民工程款19600 元。二、駁回原告董國(guó)民的其它訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)1770元由原告董國(guó)民負(fù)擔(dān)796元，被告孫勝利負(fù)擔(dān)794元。 董國(guó)民不服該判決而提起上訴，請(qǐng)求二審法院依法判令被上訴人支付工程元,并由被上訴人承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。其主要理由為：一、一審判決款43752認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。測(cè)量土方的王書新是孫勝利的合伙人,而孫紅軍則是被上訴人的弟弟,二人受被上訴人的指派測(cè)量土方并出具了相應(yīng)的土方數(shù)額.雖然被上訴人在記錄單上進(jìn)行了修改,但上訴人對(duì)其修改的數(shù)額是不

5、予認(rèn)可的，并且被上訴人本人也沒有到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行確認(rèn)，以致無法查清施工土方的實(shí)際數(shù)量。二、值班費(fèi)和抽水費(fèi)是上訴人與被上訴人雙方協(xié)商確定的，而且有當(dāng)時(shí)的施工人員在場(chǎng)。三、一審法院審理程序違法。在一審過程中，上訴人已經(jīng)將證人帶到審理法院，而審理法官卻不讓證人出庭作證，以致剝奪了上訴人的訴訟權(quán)利. 被上訴人孫勝利辨稱：一、結(jié)算單所開具的 9840立方米土是沒有測(cè)量依據(jù)的，這個(gè)數(shù)字，私自定下的數(shù)字，根本不是上訴人干的真實(shí)工程量.二、至于上訴人所說的抽水和值班問題，根本沒有此事.因?yàn)閰f(xié)議中已經(jīng)明確說明了每一方土以2。8元的價(jià)格計(jì)算，不管其利用什么樣的手段和方式，把船打至漂浮為止。所以就不存在值班和抽水的問題。

6、三、被上訴人沒有授權(quán)王書新、孫紅軍測(cè)量上訴人施工的土方數(shù)量,上訴人也沒有證據(jù)證明王書新、孫紅軍二人是被上訴人的代理人，王書新僅是報(bào)廢船只情況的知情人，而孫紅軍是在工地上負(fù)責(zé)看管提壩的,被上訴人沒有授權(quán)他們?nèi)y(cè)量土方。四、在一審當(dāng)中，一審的審判人員對(duì)上訴人的訴訟權(quán)利進(jìn)行了告知，一審審理程序是合法的. 經(jīng)二審審理查明的事實(shí)與一審一致，本院對(duì)此予以確認(rèn)。二審期間，上訴人為了證明其上訴主張而申請(qǐng)證人出庭作證。根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第34條、第43條的規(guī)定，因上訴人在一審期間沒有申請(qǐng)證人出庭作證,應(yīng)當(dāng)視為其放棄舉證權(quán)利,上訴人在二審當(dāng)中申請(qǐng)證人出庭，二審法院不予準(zhǔn)許。 本院認(rèn)為，關(guān)于

7、上訴人所說的土方工程量問題，上訴人主張應(yīng)當(dāng)按9840立方米的數(shù)量進(jìn)行計(jì)算，上訴人認(rèn)為該9840方結(jié)算單上面有王書新、孫紅軍的簽字，但被上訴人認(rèn)為其根本沒有授權(quán)王書新和孫紅軍測(cè)量土方，因此對(duì)于上訴人單方提交的土方數(shù)量被上訴人不予認(rèn)可.本院認(rèn)為,因上訴人不能提出相應(yīng)的證據(jù)證明王書新和孫紅軍測(cè)量土方有被上訴人的授權(quán)，所以上訴人單方提出的9840方的土方數(shù)量不能作為其工程量的結(jié)算依據(jù);但被上訴人對(duì)上訴人所施工的土方數(shù)量已單方認(rèn)可7000立方米，并且同意支付給上訴人 7000立方米工程款19600元，因被上訴人的行為不違反法律的規(guī)定，對(duì)此本院予以支持。上訴人要求被上訴人支付其值班費(fèi)12000元、抽水費(fèi)4200 元,因雙方在協(xié)議中沒有相應(yīng)的規(guī)定，上訴人也不能提供充分的證據(jù)予以證明，故對(duì)上訴人的該項(xiàng)主張本院不予支持。關(guān)于一審訴訟程序問題，上訴人認(rèn)為在一審當(dāng)中，上訴人已經(jīng)將證人帶到法院,而一審法院卻沒有準(zhǔn)許證人出庭作證.經(jīng)二審審理查明，上訴人在一審當(dāng)中沒有提出證人出庭作證的申請(qǐng),并且在一審?fù)徆P錄中也沒有上訴人口頭申請(qǐng)證人出庭作證的記錄,所以本院認(rèn)為,一審法院在審理程序方面不存在違反情況。 綜上所述,原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予以維持。上訴人的上訴請(qǐng)求均不能成立，依法應(yīng)不予支持.根據(jù)中華人民共和國(guó)民事訴訟法第一百五十二條、