合同法與合同管理講義參考

1、合同法與合同管理講義合同法與合同管理講義12/12合同法與合同管理講義合同法與合同管理講義高千里 律師一、開題：中國的法律體系和合同法1、民法（平等主體、民法通則和民法典）、合同法（有名合同）中國的各級法院一般都設(shè)立民事庭、刑事庭、行政庭這幾個主要的業(yè)務(wù)庭，相應(yīng)的對應(yīng)民法、刑法和行政法這三個主要的法律部門。當(dāng)然民法、刑法和行政法是實體法，還有民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法三大訴訟法，實體法是解決誰對誰錯的問題，訴訟法解決如何立案、開庭等等的程序問題。合同法屬于民法中一部分。民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)和人身關(guān)系的。民法包括總則、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、人格權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻繼承法等

2、內(nèi)容，我國還沒有制訂出來一部系統(tǒng)的的民法典，現(xiàn)在的思路是各個擊破，物權(quán)法已經(jīng)于2007年10月1日起實施，侵權(quán)責(zé)任法也已發(fā)布即將于2010年7月1日起實施，下一步將修改民法總則（現(xiàn)在的民法通則還是1986年制定1987年開始施行的），制定人格權(quán)法，對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律、婚姻法繼承法等修改整理，最后形成民法典。相應(yīng)的，民事權(quán)利包括物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，債權(quán)又包括合同之債、侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債。違反合同法叫違約，民事案件多數(shù)可以分為違約之訴和侵權(quán)之訴。侵權(quán)之訴如傷害案件等，有些既可是違約之訴，也可以是侵權(quán)之訴，如乘坐出租車時發(fā)生交通事故受傷。法院在開庭時會要求明確按照違

3、約還是侵權(quán)主張權(quán)利。一般民二庭受理合同糾紛即違約之訴，民一庭受理侵權(quán)之訴，但建筑房地產(chǎn)土地糾紛、部分民間借貸糾紛由民一庭審理。身份關(guān)系的合同如婚約、收養(yǎng)合同，行政合同、勞動合同不是合同法的調(diào)整范疇。2、合同法的法律淵源1999年10月1日施行的中華人民共和國合同法；我審查過的合同甚至還有在正文開頭“根據(jù)經(jīng)濟(jì)合同法”經(jīng)濟(jì)合同法已經(jīng)作廢，顯然該合同未經(jīng)法律人員審核；1999年12月29日施行的最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）；2009年5月13日施行的最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）；最高人民法院還專門針對審理技術(shù)合同糾紛案件、商品房買賣合同糾紛案件、建設(shè)工程施工合同糾紛案件、借貸

4、糾紛案件、存單糾紛案件、融資租賃合同糾紛案件、農(nóng)村土地承包合同糾紛案件等等頒布了專門的司法解釋。最高人民法院的司法解釋對法院審判有約束力，在司法實踐中具有重要的地位和作用。二、合同簽訂時的審查重點1、主體資格的審查合同當(dāng)事人的民事主體資格問題，合同主體可以是法人、自然人、其他組織，對于法人和其他組織，主要是看營業(yè)執(zhí)照。內(nèi)部機(jī)構(gòu)如辦公室、采購部等沒有簽訂合同的資格。被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，企業(yè)仍然有訴訟主體資格。資質(zhì)問題，現(xiàn)行的建設(shè)工程施工合同司法解釋規(guī)定，施工企業(yè)必須要有相應(yīng)資質(zhì)，否則導(dǎo)致合同無效。因為沒有施工資質(zhì)無效和有效的最大區(qū)別：發(fā)包人要對工傷事故承擔(dān)連帶責(zé)任，合同無效后違約條款也無效。2、避

5、免產(chǎn)生歧義、格式合同例子：借條10萬元，過了一段時間寫“還欠款2萬元”，發(fā)生糾紛，產(chǎn)生歧義。特別是格式合同，更要避免歧義，法律規(guī)定，如果格式合同的條款有兩種解釋，則應(yīng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。3、違約責(zé)任條款違約責(zé)任包括賠償損失、違約金、定金、解除或者繼續(xù)履行合同等。避免使用“罰款”、“處罰”等不對等的詞語，對方看到這個就覺得外行，影響公司形象。要審查是否能夠根據(jù)合同約定計算出來具體數(shù)額，是否對本方不公平。違約金和定金不能同時適用。定金必須用寶蓋頭的“定”，訂金、保證金等起不到定金的效果。定金不得超過合同總標(biāo)的的20%，超過的部分無效。定金合同是實踐性合同。對于違約金條款，2009年5

6、月13日開始施行的司法解釋二針對前兩年的金融危機(jī)，作了一個非常重要的規(guī)定，那就是如果一方認(rèn)為約定過高，法院將最多支持超過損失的30%，就是說，可以支持損失的1.3倍的違約金，超過部分不支持。過去曾有很多觀點，例如違約金不超過本金，違約金按照銀行貸款利率的4倍計算，現(xiàn)在都不能用了。4、主管和管轄仲裁、勞動爭議仲裁、訴訟、買賣合同、建設(shè)工程施工合同、級別管轄如果產(chǎn)生糾紛，是到法院起訴還是到仲裁委仲裁，成為案件的主管問題。合同約定仲裁的法院不受理。仲裁條款必須指明到哪一個仲裁委員會仲裁，否則是無效的，和沒有仲裁條款一樣由法院受理?，F(xiàn)在臨沂有臨沂仲裁委員會，沒有“市”， 有些合同約定“如有糾紛，可以到

7、人民法院起訴或者到臨沂仲裁委員會仲裁”也是無效的，如果這樣表述相當(dāng)于沒有該條款，也不能仲裁，只能起訴。仲裁一裁終裁，能選擇一個仲裁員。對于合同糾紛的訴訟管轄，約定優(yōu)先于法定，就是說有約定按照約定，沒有約定按照法定即原告可以選擇在被告所在地或者合同履行地法院起訴。協(xié)議管轄的法院必須具體、唯一，必須與爭議有實際聯(lián)系，可以選擇被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的物所在地法院，合同法解釋二規(guī)定合同實際簽訂地與約定的合同簽訂地不一致的，以書面約定的簽訂地為合同簽訂地，理論上雙方可以選擇全國任何法院管轄。注意買賣合同和承攬合同的合同履行地不一樣。注意管轄陷阱，盡量約定在自己熟悉的地點如公司

8、住所地管轄，避免在異地訴訟浪費(fèi)時間精力，地方保護(hù)，甚至法官腐敗辦人情案、受賄案。對于管轄條款，根據(jù)不同合同類型，應(yīng)該心中有數(shù)，我們?nèi)绻鹪V可以到哪些法院；對方起訴可以到哪些法院。級別管轄的規(guī)定是指對于一審，（法院體系簡介），2008年調(diào)整過一次（高院1億，5000萬；中院500萬，200萬，按照當(dāng)事人是否在本轄區(qū)），這次調(diào)整從2015年5月1日起，如果當(dāng)事人住所地均在山東省行政轄區(qū)，山東省高級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在3億元以上的民商事案件，臨沂中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在3000萬元以上的第一審民商事案件；如果有一方當(dāng)事人不在山東省，山東省高級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在1億元以上的民商事案件，臨

9、沂中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在2000萬元以上的第一審民商事案件；標(biāo)的額低于以上數(shù)額的由基層法院（鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭是基層法院的派出機(jī)構(gòu)）一審。此次調(diào)整不涉及知識產(chǎn)權(quán)、海事海商、涉外涉港澳臺民商事案件?；橐觥⒗^承、家庭、物業(yè)服務(wù)、人身損害賠償、名譽(yù)權(quán)、交通事故、勞動爭議等案件以及群體性糾紛案件，一般由基層人民法院管轄。級別管轄無權(quán)約定，所以避免“由蘭山區(qū)人民法院管轄”等提法。5、簽字和蓋章問題 “雙方簽字蓋章之日起生效”、 “簽章之日起生效”都相當(dāng)于“簽字或蓋章之日起生效”，如果是個人，最好簽字，加摁手印更好；如果是單位，蓋公章，沒有任何人的簽字也有效，法定代表人簽字更好，只有法定代表人簽字也有效，如果

10、沒有蓋公章，簽字人持有單位的授權(quán)委托書簽字也有效。蓋章過程我們?nèi)绻床坏?，可能冒出來真章假章的問題，那么保險起見，簽字人如果不是法定代表人，則應(yīng)持有單位的授權(quán)委托書?！半p方簽字并蓋章之日起生效”這種寫法，只有簽字或者只有蓋章都不生效。如果多頁合同，記得要蓋騎縫章。6、合同的形式問題：書面、口頭、其他方式。傳真、電子郵件的效力。三、合同履行時的風(fēng)險防范1、注意收集、保存有關(guān)合同履行情況的證據(jù)合同簽訂的質(zhì)量很高，避免不了一方或者雙方不按照合同履行，這時就產(chǎn)生了糾紛，產(chǎn)生糾紛怎么辦？要搜集證據(jù)，平時積累對自己有利的證據(jù)。合同包括合同書、補(bǔ)充協(xié)議、附件（圖紙、招標(biāo)投標(biāo)文件、簽證、工作聯(lián)系單、監(jiān)理資料等

11、），除此外，還要收集來往信函、電子郵件、會議紀(jì)要、有具體內(nèi)容的意向書、付款的證據(jù)等。合同是不是有可操作性，關(guān)鍵看能否在執(zhí)行過程中取得證據(jù)。合同中要對是否違約以及違約后如何處理建立識別體系，否則無法舉證，受損害方難以獲得賠償。履行合同的同時，一定要有證據(jù)，要想到發(fā)生糾紛時拿出對自己有利的履行合同的證據(jù)。對于憑樣品驗收的商品，要雙方共同封存樣品，在封存的封口上共同蓋章或者簽字。發(fā)貨時一定要有發(fā)貨的證據(jù)，郵寄通知一定保存回執(zhí)并能體現(xiàn)郵寄的是什么東西，現(xiàn)場可能發(fā)生破壞要進(jìn)行現(xiàn)場公證并附照片、錄像資料。2、結(jié)算時的注意事項遇到過有些人簽訂調(diào)解協(xié)議，一方付了款，卻沒有讓收款人打收到條，一旦出現(xiàn)糾紛，跳到黃

12、河也說不清。合同簽訂后，一定要注意手機(jī)和保存履約的證明。我們開發(fā)票給人家，一定要拿回錢，否則要拿回對方寫的收到發(fā)票的收到條。勘察院案例：某勘察院承包了某開發(fā)公司的地質(zhì)勘察業(yè)務(wù)，開了發(fā)票，對方未付款，發(fā)票讓開發(fā)公司總經(jīng)理簽字后交到財務(wù)。如果起訴很害怕開發(fā)公司拿出發(fā)票，證明其已經(jīng)付款了。先去開發(fā)公司進(jìn)行了錄音證明發(fā)票送給開發(fā)公司，款還未付，才敢去立案。付款給人家，對方給了一個帳戶，戶名不是合同簽訂人，就不能往上打款。除非合同上的權(quán)利人給予指示，并且用書面指示等我們可以保存為證據(jù)的方式。電話指示不行，錄音也可以，但是鑒定費(fèi)時費(fèi)錢，有時不能鑒定，一般不應(yīng)采用。3、時效一般訴訟時效、最長訴訟時效、中斷、

13、中止、租賃、人身傷害等特殊合同履行時要對應(yīng)收債權(quán)進(jìn)行動態(tài)管理，注意訴訟時效問題。一般訴訟時效為2年，從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時計算。租賃、人身傷害的訴訟時效為1年。對于沒有寫明履行期限的，山東省高級法院意見是從主張之日起計算。中國的法院審判實踐上比較重實質(zhì)，往往對時效中斷審查較寬松，并且法院對于訴訟時效不主動審查。最長訴訟時效為20年，自權(quán)利被侵害之日起計算。訴訟時效的中斷是指提出要求或者對方承諾還款，實踐中哪些行為可以引起訴訟時效的中斷？起訴、要求重新出具欠條、在催款通知書上簽字、寄發(fā)催款通知書并留存郵寄存根、報紙公告等都可以。中止是指最后半年內(nèi)因為特殊事由不能起訴，實踐中極少發(fā)生。如果

14、過了時效，仍然可以起訴，法院也受理，但會駁回訴訟請求。駁回訴訟請求和駁回起訴的不同之處：不符合民事訴訟法108條之規(guī)定則駁回起訴。四、合同法其他重點知識1、合同法的基本原則：平等、自愿、公平、誠實信用、合法、鼓勵交易。合同的一般條款：當(dāng)事人的名稱或姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或酬金、履行期限地點和方式、違約責(zé)任、解決爭議的辦法。合同法解釋二明確，合同只要具備當(dāng)事人名稱或姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。就是說其他條款欠缺都可以補(bǔ)充。合同法規(guī)定了一系列的補(bǔ)充規(guī)則，首先可以簽訂補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行補(bǔ)充，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定，如果仍不能確定，價款按照訂立合同時履行地的市場價格執(zhí)行，

15、等等。2、合同的要約、承諾、要約邀請（招投標(biāo)、房地產(chǎn)廣告）要約是希望與他人訂立合同的意思表示，承諾是受要約人同意要約的意思表示。要約邀請：希望潛在的合同相對方向自己發(fā)出“內(nèi)容明確的訂立合同的意思表示”。招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書就是要約邀請，投標(biāo)文件就是要約、中標(biāo)通知書是承諾。3、合同的效力經(jīng)過要約、承諾，當(dāng)事人就合同條款達(dá)成合意，合同即成立。合同生效的要件：締約人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實，合同內(nèi)容合法。實踐性合同還要交付標(biāo)的物，附條件合同還應(yīng)條件成就。法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理審批、登記手續(xù)后生效的，依其規(guī)定。例如商品房買賣合同未經(jīng)備案和發(fā)放房產(chǎn)證，仍然有效，但是未登記之前物權(quán)不發(fā)生變動

16、。無效合同包括：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。注意違反行政規(guī)章的合同并不因此無效，如違反禁止墊資等規(guī)定的合同條款有效。這里，簡單介紹一下什么是法律、行政法規(guī)。按照效力等級，法分為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、司法解釋、國際條約、自治條例和單行條例、特別行政區(qū)法律等等。法律是全國人大或者全國人大常委會指定的，行政法規(guī)是國務(wù)院制定的，而規(guī)章包括國務(wù)院各部委的部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，地方性法規(guī)是省級人大、省會城市及較大的市人大制定的，違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地

17、方政府規(guī)章的合同仍然有效。臨沂市現(xiàn)在不屬于較大的市，還不能制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，市人大和市政府指定的規(guī)定、條例等文件法院不作為審理依據(jù)。再一個，法學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識，對于違反法律、行政法規(guī)的一些管理性或者倡導(dǎo)性規(guī)范的合同有效，司法解釋二明確規(guī)定，“強(qiáng)制性規(guī)定”是指“效力性強(qiáng)制規(guī)定”，關(guān)于什么是效力性強(qiáng)制規(guī)定，現(xiàn)在還沒有非常統(tǒng)一的認(rèn)識，民法學(xué)名家王利明教授和他的弟子王軼教授認(rèn)為，法律、行政法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或者不成立的為當(dāng)然的效力性強(qiáng)制規(guī)定，除此外，如果該合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定，其他的都屬于。但是對于國家利益和社會公共利益的判斷，仍

18、然沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。無效合同和可變更可撤銷的合同區(qū)別：無效合同法院主動審查?？勺兏沙蜂N的合同包括：重大誤解、顯失公平（簽訂合同時為顯失公平，簽訂合同后環(huán)境、市場發(fā)生不可預(yù)見的變故使合同明顯不公平叫情勢變更）、欺詐脅迫、乘人之危。協(xié)商不成時必須通過訴訟或仲裁在1年內(nèi)提出。情勢變更問題：簽訂合同后環(huán)境、市場發(fā)生不可預(yù)見的變故使合同明顯不公平叫情勢變更，合同法草案中曾有情勢變更的規(guī)定，但正式出臺時怕法官濫用情勢變更條款，刪除了。但是合同法解釋二又把情勢變更加上了，原文是：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人明顯不公

19、平或者不能實現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或解除。接著，最高人民法院還是怕法官濫用該條，下發(fā)關(guān)于正確適用若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家工作大局的通知，要求對于情勢變更確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級法院審核，必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。效力待定合同：合同有瑕疵，是否有效尚未確定。有三種類型，一是限制行為能力人訂立的合同，法定代理人追認(rèn)生效；二是無權(quán)代理人訂立的合同，被代理人追認(rèn)生效，但表見代理無需追認(rèn)即生效，表見代理指相對人有理由認(rèn)為行為人有代理權(quán)；三是無處分權(quán)人訂立的合同，權(quán)利人追認(rèn)或成為權(quán)利人生效，但按照善意

20、取得制度買受人取得的權(quán)利不受影響。部分條款無效不影響其他部分的效力。無效和終止時的有效條款：合同無效時只有爭議的解決方式有效；合同終止時爭議的解決方式和清理清算條款有效。4、合同履行中的同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)同時履行抗辯權(quán)：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，未約定履行的先后順序，則一方在對方未為對待給付之前，可以拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利。先履行抗辯權(quán)：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，約定了履行的先后順序，則先履行一方未履行之前，后履行一方可以拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)：先履行義務(wù)一方在有證據(jù)證明后履行義務(wù)一方的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者喪失商業(yè)信譽(yù)，以及其他喪失或者可能喪失

21、履行債務(wù)能力的情況時，可中止自己的履行；后履行義務(wù)一方在對方終止履行后合理期限內(nèi)提供擔(dān)保的，先履行一方應(yīng)恢復(fù)履行；后履行義務(wù)一方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先履行義務(wù)一方可解除合同。5、合同的保全：代位權(quán)和撤銷權(quán)（行使期限-）代位權(quán)：指債權(quán)人以自己的名義，代位行使債務(wù)人的債權(quán)。撤銷權(quán)：針對債務(wù)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，債權(quán)人可以請求法院撤銷。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，并且受讓人知道該情形的。行使期限1年、5年的規(guī)定。6、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)移、債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人即可，債務(wù)轉(zhuǎn)讓需要債權(quán)人同意。7、合同的終止解除、履行、抵消、提存、免除、混同8、違約責(zé)任先期違約（預(yù)期違約）當(dāng)事人一方在合同約定的期限屆滿以前，明示或默示將來不能履行合同。違約責(zé)任的一般承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、采